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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第65號 原　　　告　黃天進 訴訟代理人　周滄賢律師 複代理人　　葉家馨律師 　　　　　　羅元媛律師 　　　　　　秦嘉逢律師 被　　　告　大亞日暢貿易有限公司 法定代理人　林宏儒 訴訟代理人　李瑞敏律師 　　　　　　顏邦峻律師 　　　　　　陳金泉律師 複代理人　　葛百鈴律師 上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國103 年4 月8 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用新臺幣貳萬貳仟壹佰捌拾陸元，由原告負擔（即原告尚 應賠償本院新臺幣壹萬壹仟零玖拾叁元）。 事實及理由 壹、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意 者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255 條第1 項第1 款規定 自明。查原告起訴時，第2 項聲明原請求被告給付新臺幣（下 同）97萬2204元，及自民國101 年11月18日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息。嗣於起訴狀送達被告後，於103 年 4 月8 日言詞辯論期日，將上開聲明之利息起算日減縮為自起 訴狀繕本送達翌日起算，並經被告同意（見本院卷四第116 頁 筆錄），自應准許。 貳、實體部分： 原告起訴主張：伊自87年9 月2 日起受僱於被告擔任電子工程 師，負責遊戲機台積體電路板之研發工作，兩造於成立勞動關 係之始即約明：伊提供勞務之處所得在自己住處，惟需按被告 指示不定期回報研發成果，並約定每月工資為7 萬元（下稱系 爭勞務契約；稱上開每月之給付，則為系爭每月給付）。伊任 職被告期間，莫不盡忠職守，戮力從公。詎被告無預警自100 年7 月起停發工資，且伊於101 年5 月間收到勞工保險局寄發 國民年金保險繳費通知書，始知被告於101 年2 月29日將伊由 勞工保險申報退保。伊自得以被告不依系爭勞務契約給付工作 報酬為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條規定，以起訴 狀繕本送達為終止兩造間系爭勞務契約之意思表示，並依兩造 間系爭勞務契約所約定之勞動契約工資請求權，請求被告給付 終止前100 年7 月10日起至起訴終止日101 年10月18日止，16 個月又18日之約定工資116 萬0600元（下稱系爭請求報酬）及 法定遲延利息。又伊本應適用勞退舊制，被告未經伊同意即逕 行將伊轉換為適用勞退新制，於法有違，不生效力。伊自得仍 選擇適用舊制，另依勞基法第17條規定，請求被告給付按平均 工資6 萬8610元及其任職年資計算之資遣費97萬2204元（下稱 系爭請求資遣費）及法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給 付原告213 萬2804元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。 被告則以：伊係與原告合作，由原告承接伊所交付之電子遊戲 IC板等硬體設計工作。原告除承接伊之業務外，亦同時承接他 企業之外包業務，待原告開發工作完成量產銷售後，再依實際 銷售金額抽成結算報酬。兩造雖約定系爭每月給付，然其性質 乃係提供原告開發、設計電子遊戲機IC板之預付費用，待電子 遊戲IC板開發成功，將按抽成結算抵銷清結。且原告無須上下 班，不受伊節制，與伊公司其他員工並無同僚分工之關係，不 僅原告工作地非伊所能監控，亦無需向伊報告工作進度、填寫 或繳交任何工作日誌或報告，且伊之負責人均將之視為設計大 師加以尊崇，兩造間實無人格上、組織上之勞動契約從屬性存 在。又伊雖有替原告辦理勞健保，但僅以最低工資標準辦理， 為「寄保」之性質。故兩造間之系爭勞務契約實係承攬性質之 勞務契約。然及至100 年6 月，因伊委託原告設計之工作始終 無法順利開發完成，伊多次請原告前來說明協調，原告均不出 面，伊不得已乃於100 年7 月終止承攬性質之系爭勞務契約， 故伊無於終止後再給付系爭請求報酬之義務。且系爭勞務契約 並非勞動契約，故伊亦無依勞基法支付原告系爭請求資遣費之 可能等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁 回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 兩造不爭執事項（見本院103 年4 月8 日言詞辯論筆錄，本院 並依論述需要，簡化、修飾其文字或變更其順序，並刪除兩造 庭訊時各自表述而有爭議之部分） ㈠被告之負責人為林宏儒，被告主要經營事業為電子遊戲開發， 並與立傑娛樂開發有限公司（下稱立傑公司）之負責人相同， 業務相同，僅二家公司有所分工。被告負責軟體、電子遊戲機 之IC板技術處理，而立傑公司則為遊戲機外殼等硬體製作。97 年間二公司組織圖暨目前二公司組織圖如本院卷一第24至27頁 被證3 、4 所示。 ㈡原告自87年6 、7 月開始，與被告訂有系爭勞務契約，由原告 替被告負責遊戲機台積體電路板之研發工作。兩造於成立系爭 勞務契約之始即約明：原告提供勞務之處所，得在自己住處， 且無上下班打卡。原告每一年內進來被告公司內工作場所次數 不會超過5 至6 次。且於100 年6 月後，原告未再進入被告公 司內。被告負責人與原告100 年6 月以後唯一一次見面係在本 件勞資爭議調解程序。 ㈢被告尚有研發部門，自94年以後，負責與原告聯繫者為研發部 門主管林順良。因兩造作業流程為：由原告完成IC板硬體後， 再由研發部門設計軟體，故原告與林順良常有聯繫。在94年以 前，擔任林順良角色與為原告聯繫者為原告之同學，即介紹原 告前來被告之介紹人吳進安。吳進安當時為被告之正式雇用之 職員，並負責研發部門。 ㈣原告實際上並無每天填寫工作日誌傳送（傳真或電郵）至被告 公司，被告對原告亦無此勞務條件之要求，但原告需按被告指 示不定期回報研發成果。被告負責人若欲詢問原告開發進度多 半透過電話。被告負責人都稱呼原告為「黃Sir 」。原告於系 爭勞務契約期間，與林順良間往來之部分電子郵件如本院卷一 第167 至177 頁原證6 所示（下稱系爭原證6 信函）及本院卷 二第220 頁被證44所示。林順良發信給原告，用語客氣，多以 「黃Sir 」、「您」等敬語稱之，自己則自稱小弟。又系爭原 證6 信函所稱「老闆」，乃林順良對被告負責人之稱謂，原告 從未如此稱謂被告公司負責人，都稱呼被告負責人為林桑。 系爭原證6 信函，原告回應情形彙整表，如本院卷一第263 頁 至第275 頁被證25所示（下稱系爭被證25彙整表），其中原告 有回信部分，被證25會註明，並有附件方式檢具其回信內容， 回信時間有時間隔數日方為之。且系爭原證6 信函並有春酒邀 約之電子郵件，如本院卷四第85頁所示。此為被告所辦之尾牙 或春酒，對原告為邀約參加之表示，原告並在此郵件影本下方 自行加註的「一通電話也沒有，我會想要去嗎？」等語。 ㈤原告所使用之電子郵件地址，並無被告所使用之網域名稱，且 原告無被告制服，更無員工健康檢查，也無被告對其任何請假 、休假、遲到曠職扣全勤等管理措施。 ㈥原告歷年來工作檔案均仍保存於電腦，列表如本院卷二第14頁 至第18頁原證8 所示。從工作檔案夾之最後修改日期，亦可得 知原告工作之完成情形。部分原告尚保存對被告指示之回函如 本院卷二第19頁原證9 所示。原告寄送電子郵件至被告，其電 子郵件系統之自動回函如本院卷二第20頁原證10所示。 ㈦被告公司內亦有被告不爭執以僱傭關係雇用之員工（下稱系爭 僱傭關係員工），如：林順良等人。系爭僱傭關係員工必須填 寫工作日誌，其中部分系爭僱傭關係員工所制作之日誌如本院 卷一第63頁、第64頁被證14、林順良工作日誌如本院卷一第79 頁被證16所示。且被告整個研發部門工作進度表如本院卷一第 210 頁至第213 頁被證20所示。工作進度表作用為：被告事先 規劃、分派工作並得以監督該勞務提供是否落實。工作進度表 內沒有原告姓名。 ㈧原告在76至86年間，曾任職於凱程電子公司，是要上班打卡， 負責電子工程師職務，當時即有在心連心科技股份有限公司（ 下稱心連心公司）兼職。之後被告負責人找上原告，要為被告 設計研發，原告亦將在心連心公司兼職據實告知被告。心連心 公司並自82年前後至89年11月，以剛開始給付現金，後期每月 匯款3 萬元予原告之方式，給予原告報酬，如本院卷一第178 頁以下原證7 原告配偶黃王玉雲合作金庫五洲分行帳號000000 0000000 號帳戶之交易明細表（下稱系爭配偶合庫五洲帳戶） 所示。 ㈨原告於系爭勞務契約履行期間，均得同時承接其他公司業務， 兩造並無約定原告不得同時接任他公司工作。且實際上確亦於 與被告合作之前，接受如上㈧所示心連心公司委任承包業務， 並進行到兩造以系爭勞務契約合作之後。另原告曾於93年間， 經由原告之高中同學莊文吉（任職於和碁公司）主動請求，幫 忙設計和碁公司之GPS 衛星導航相關產品。當時設計開發產品 總價約定20萬元，由和碁公司分別於93年2 月2 日匯入第一期 價款6 萬元、93年3 月11日第二期價款6 萬元及93年6 月7 至 9 日支付尾款8 萬元。原告於98年間曾由訴外人叢林互動科技 公司負責人呂宗榮委託設計愛麗絲Alice 賭博電玩軟體逆向工 程。工作完成後，呂宗榮分別於98年3 月13日匯予原告第一期 價款10萬元、98年4 月27日第二期價款15萬元、98年12月14日 尾款10萬元，原告並於事前出具評估說明書。原告於外接上述 工作，均會於工作開始前給予定作人方評估說明，載明定作人 確定之功能需求、告知工期、總工程款及工程款給付方式，他 方亦會於工作開始前請原告估價，期間往來電子郵件如本院卷 三第45頁至第49頁原證15所示。上開報酬款項均匯入系爭配偶 合庫五洲帳戶或原告本人之帳戶內，且各該委託公司均未開立 扣繳憑單予原告，原告亦未於綜合所得結算申報。 ㈩系爭配偶合庫五洲帳戶明細中，有多筆如本院卷二第219 頁被 證43彙整表所示之款項匯入，金額達822 萬9743元。88年3 至 8 月份即高達400 萬元。且帳戶內繳納保險費用（投資理財保 險）一年間已高達94萬3506元，如本院卷四第15頁被證47列表 所示。除以12個月，相當原告於每月商業保險費用高達7 萬 8625元。 原告彰化銀行南港分行活期儲蓄帳戶帳號：00000000000000號 活期儲蓄存款存摺（下稱系爭原告彰銀南港帳戶），如本院卷 三第36頁至第44頁原證14所示。其中第4 頁記載，曾於87年3 月間有2 筆共65萬5805元之匯款；第5 頁87年8 至11月間曾有 3 筆共342 萬5000元款項匯入。其中第6 頁於88年3 月間，有 4 筆共563 萬2000元匯款。此項匯款並非均由系爭配偶合庫五 洲帳戶匯入。 原告設於台灣中小企業銀行林口分行戶名黃天進、帳號000000 00000 號帳戶（下稱系爭原告台企銀帳戶）及戶名黃王玉雲、 帳號00000000000 帳戶於89年7 月至100 年6 月交易明細如本 院卷三第93頁至第335 頁所示。彰化銀行松江分行則有戶名黃 天進，帳號00000000000000號帳戶，其87年7 月至100 年7 月 交易明細如本院卷三第62頁至第65頁所示。 原告戶籍謄本登記資料如本院卷四被證48所示。原告在林口地 區目前共有2 棟房子。原告原住臺北市○○街○○○ 巷○○○○ 號 ，於88年5 月7 日遷入登記新北市林口區，並於88年購買林口 第1 棟房產地址登記○○○區○○○路○段○○巷○○號10樓。另 於95年2 月24日購買第2 棟房產，地址登記為○○○區○○○ 路○段○○巷○○弄○ 號7 樓之1 ，確於7 年中買2 棟房子之情事 。原告家計全為原告1 人收入供養，全家共計6 口人。 原告若前往被告之公司工作場所，負責人林宏儒必定準備原告 喜愛之飲料、也一定安排與之餐敘、贈送茶葉禮盒銘謝，待之 如上賓。 被告自87年7 月10日起，每月均依系爭勞務契約給付系爭每月 給付6 至7 萬元，並以匯款方式交付原告。自87年起9 年間起 ，被告均係遵原告指示將系爭每月給付匯款至原告所指定之系 爭配偶合庫五洲帳戶，匯款單如本院卷一第62頁被證13所示。 另於96年3 月開始，經原告指示而改匯入系爭原告台企銀帳戶 ，如本院101 年度士勞調字第29號卷宗（下稱士勞調卷）第15 至18頁原證二系爭原告台企銀帳戶存摺明細所示。系爭原告台 企銀帳戶係於88年5 月19日開立，如本院卷一第200 頁銀行函 所示。每月被告匯款金額均為6 萬元、6 萬5000元或7 萬元整 數。且被告為上開匯款均需額外支付銀行匯款手續費。被告不 曾要求原告使用被告委發員工薪資之永豐銀行帳戶，作為支付 系爭每月給付之方式。 系爭每月給付於系爭勞務契約之初即87年7 月金額為6 萬元， 其後於88年8 月調為6 萬5 千元，89年5 月起調為7 萬元。自 87年7 月10日以來，被告支付系爭每月給付之金額及日期明細 表如本院卷一第255 頁至第258 頁之被證22表格所示。 系爭每月給付數額，被告於88年、89年農曆春節時曾有增匯之 現象。即88年2 月10日匯款10萬元、89年2 月1 日匯款30萬元 ，其他年度則無增匯情事。除春節外，其他勞動節、中秋、端 午，被告亦無特別增匯。而上述第㈧項所示心連心公司之每月 匯款原告之3 萬元期間，偶而也會有匯款金額超過3 萬元，如 於88年2 月11日匯款6 萬元，詳如本院卷二第180 頁系爭配偶 合庫五洲帳戶交易明細所示。 原告92年至98年綜合所得稅結算申報書如本院卷一第88頁至第 100 頁所示，99-100年度所得申報資料如本院卷一第110 頁至 第124 頁所示、本院卷三第20頁至第23頁所示。原告均未申報 系爭每月給付為薪資或報酬，其上薪資所得均為被告按其為原 告投保勞保之投保薪資（即最低工資計算）開立扣繳憑單計算 之所得額，被告開立薪資扣繳憑單如本院卷三第100 頁被證37 所示。開立情形如本院卷二第206 頁楊惠美記帳報稅代理業務 人事務所函所示。 被告均無如系爭僱傭關係員工一般，自系爭每月給付中代扣原 告勞健保自付額。原告所投保之勞健保自付額、雇主應負擔額 均由被告全額繳納負擔。 被告內其他系爭僱傭關係員工，為利被告辦理薪資轉帳，均至 永豐銀行辦理開戶，並由被告與永豐商銀訂有「受託代理薪資 戶撥入帳約定書」，辦理薪資轉帳（下稱系爭薪資轉帳機制） 。例外僅如下：系爭僱傭關係員工周永順因與會計余淑芬兩人 係夫妻，向被告反應房貸銀行是花旗銀行，希望被告給付薪資 直接匯入花旗銀行，周永順即得免除再一次轉帳匯款清償貸款 之麻煩，故而有依周永順申請准予另行匯款之情形，手續費由 被告負擔。另原告並未在永豐銀行設立帳戶，並未依系爭薪資 轉帳機制辦理系爭每月給付，如本院卷一第247 頁永豐銀行 102 年2 月21日函所示。故永豐銀行被告96年4 月10日、96年 5 月10日、96年6 月11日之薪資轉帳明細表彙整單，原告及周 永順並未列名其內，如本院卷三第9 頁、第10頁所示。且原告 在被告公司並未留存任何人事報到記錄，被告亦無按月開立薪 資明細予原告。 被告對系爭僱傭關係員工為薪資轉帳作業，均會於各該員工薪 資存摺上顯示「薪資轉帳」名目，如本院卷一第31頁被證7 其 他員工存摺明細所示。被告在職之系爭僱傭關係員工黃文祥、 陳英輝之薪資明細如本院卷一第36頁至第38頁被證8 所示。 被告亦曾以另行匯款方式支付勞務報酬給林敏惠，而未以系爭 薪資轉帳機制辦理。林敏惠為被告之總經理，且為被告負責人 之親姐。 原告自87年9 月2 日起以被告為投保單位，開始投保勞保。原 告於被告投保前，其在前雇主凱程公司之投保薪資即高達4 萬 0100元，但於被告投保勞保87至96年1 月均以最低投保薪資1 萬6500元辦理。96年2 月2 日始調整為月投保薪資3 萬8200元 ，如士勞調卷第13至14頁原證1 原告勞保投保資料所示。原告 以被告為投保單位投保勞保、勞退歷來投保薪資與保費等統計 如本院卷二第33至36頁被證29明細表所示。原告投保薪資均為 最低金額，及至96年因被告所屬系爭僱傭關係員工薪資均高於 此最低投保薪資，被告乃自行調整原告月投保薪資。於95年4 月24日至96年1 月31日期間，原告之勞工保險投保單位曾經被 告轉至立傑娛樂開發有限公司。然期間原告轉調前、後，依系 爭勞務契約工作內容均未變更。 原告在95年2 月間發生父喪，乃備妥死亡證明書等文件，由被 告協助向勞工保險局（下稱勞保局）申請喪葬給付。勞保局依 勞工保險條例第62條第1 款規定核給三個月「月平均投保薪資 」之喪葬津貼即4 萬9500元（1 萬6500元×3 月），原告對此 亦無對被告或主管機關表示異議，而無意見。原告95年間提供 予被告申請勞保喪葬給付之資料如本院卷二第44頁至第49頁被 證30、第152 頁所示。 原告曾於81年11月17日至82年11月23日於永程科技有限公司（ 下稱永程公司）投保勞保。並曾於85年3 月8 日匯款26萬3108 元予永程公司。於84年12月6 日至87年7 月15日於馹三電子股 份有限公司（下稱馹三公司）投保勞保，並於84年5 月26日匯 款130 萬元給馹三公司，且在存摺上註明借、還字樣，如本院 卷三第36頁至第44頁原證14系爭原告彰銀南港帳戶明細所示。 87年或88年左右開始，被告先委由原告進行「戰國風雲軟體硬 體逆向（破解）工程開發第一代」業務（下稱系爭戰國軟硬體 ）。原告於承接後約數個月完成。被告在完成後，生產數批IC 板，並有將產品對外銷售在大陸市場營業。此工作本就此結案 ，但後於92年時或不詳時間，因啟動臺灣市場，被告乃委原告 就系爭戰國軟硬體新增「機率軟體」設計，原告經數月完成。 被告並曾於92年11月10日匯款27萬予原告，匯款單如本院卷一 第261 頁被證23所示。又94年2 月5 日或不詳時間，因臺灣市 場開始銷售後，被告又應國內客戶要求，委由原告就系爭戰國 軟硬體新增「追加送分軟體」，經一個月完成。被告並曾於94 年2 月5 日匯款17萬5050元至系爭配偶合庫五洲帳戶，匯款單 如本院卷一第262 頁被證24所示。系爭戰國軟硬體在馬來西亞 寄台，被告甚於93年間將寄台所得總數3 ％作為分紅款給付原 告，單據如本院卷二第31頁、第32頁被證27、28廠商收款簽回 聯（下稱系爭廠商回執）；明細表、支票如本院卷二第83頁至 第90頁被證32所示。系爭廠商回執記載原告為收款廠商，原告 也在簽回聯處親自簽名並領取分紅款支票。被告與其他往來廠 商領款簽回文件與前述原告簽署之系爭廠商回執格式相同，如 本院卷二第98頁、第99頁被證36所示。另與原告同期之其他被 告往來廠商付款簽回聯如本院卷二第180 頁被證41所示。本院 並將系爭廠商回執送請法務部調查局鑑定，鑑定結果如本院卷 四第40頁、第41頁所示，即與原告其他真正筆跡相符。 系爭勞務契約期間，被告先則於87年或89至90年間，委請原告 設計、開發如本院卷一第28頁被證5 照片所示之電子遊戲機IC 板，即CGA 低解析遊戲機IC板（下稱系爭低階機板）。就系爭 低階機板之工作內容，被告另有給付一筆售出抽佣款項2700元 付款，登記明細如本院卷一第260 頁所示，憑證則如前述本院 卷一第262 頁被證24匯款單所示。 被告公司又於99年6 月，再行請原告設計VGA 高解析遊戲機IC 板，如本院卷一第29頁被證6 照片所示。然因原告線路設計有 誤，照原告之設計委託下包佈線時屢生錯誤。故而在99年9 月 間，被告有關人員數度請原告協助。為此自99年12月底起至 100 年6 月間，被告方面由負責人林宏儒以及研發部門林順良 曾以電子郵件及電話聯絡商請原告來公司討論、處理此一設計 上缺失。 所謂原始碼，係指原始設計檔案之意，沒有原始碼，任何人無 法變更電路板或套上軟體。 原告從事研發工作所需之相關家用電腦、機台、示波器、電子 零組件等，均為被告所提供。 被告自100 年7 月10日起停發系爭每月給付，同年6 月10日則 有給付系爭每月給付。 101 年5 月間原告收到勞保局寄發之國民年金保險繳費通知書 ，乃知悉被告於101 年2 月29日將原告勞保申報退保，如士勞 調卷第14頁原證1 勞工保險被保險人投保資料表所示。經原告 聲請，兩造乃於101 年6 月26日於臺北市政府進行勞資爭議調 解，調解紀錄如士勞調卷第21頁原證4 所示。被告於該調解會 中，仍表示終止系爭勞務契約之意。原告調解申請書如本院卷 二第146 頁至第148 頁所示。 停發系爭每月給付期間，原告因未收受系爭每月給付，所以在 家待命，沒有具體工作內容，亦未特別向被告表示要提供勞務 服務，因原告自認沒有領到系爭每月給付，所以亦不願再提供 勞務。 原告有以起訴狀送達，主張被告不依約給付工資為由，依勞動 基準法第14條之規定，為終止雙方系爭勞務契約之意思表示， 被告也收受此意思表示。 原告自成立系爭勞務契約為被告提供勞務後，被告公司曾於87 年或88年起為原告印製名片如士勞調卷第19頁原證3 所示。名 片上印有被告之公司名稱及立傑公司名稱。 原告並曾自以被告開發部員工之身分與被告外包製作之廠商接 洽產品製造事宜。原告與被告其他外包廠商「知業科技股份有 限公司」、「ABC TAIWANELECTRONICSCORP.」、「寰科有限公 司」等公司（下稱系爭被告外包廠商）之往來電子郵件如本院 卷二第191 頁至第199 原證13所示。原告向系爭被告外包廠商 接洽產品製造事宜，均於往來郵件文中註明「立傑/ 黃天進」 。但均以個人名義為寄件人為之，如本院卷二第221 頁、第22 2 頁被證45所示信件所示。後續交貨、付款事宜，均為被告與 系爭被告外包廠商直接對應，並非經原告轉手。被告本身有代 表公司英文名字、公司專用之電子郵件信箱E-mail:000000000 0@0000000000.000.00 ，林順良與系爭被告外包廠商聯繫郵件 如本院卷二第223 頁被證46，其上顯示之林順良電子信箱地址 即有此網域名稱。 被告自94年7 月1 日，曾向勞保局申報，將原告之退休金依勞 工退休金條例之規定按月提撥至原告退休金專戶。被告係逕依 勞工退休金新制提撥退休金，未曾經原告同意即替原告填寫「 勞退選擇暨提繳申報表」，勾選原告選擇參加勞退新制，且並 未於「不適用勞基法」之欄項中打勾，而將原告轉換為勞退新 制而辦理。至林順良等系爭僱傭關係員工均有依法填選。另被 告員工勞退金制度選擇提繳申報表如本院卷一第236 頁及相關 外放資料所示。 負責被告作帳事宜之採購暨會計助理人員為余淑芬，該員為需 上班打卡、穿制服之系爭僱傭關係員工。原告曾於102 年3 月 1 日致電余淑芬，對話內容譯文如本院卷二第63頁至第74頁原 證12所示，錄音檔光碟如本院卷二第76頁信封袋內CD所示。原 告係於未告知余淑芬之情況下，私下側錄所得。余淑芬事後並 與其夫周永順出具聯名聲明書如本院卷二第102 頁被證39所示 。以上文件均為余淑芬由被告離職後制作。 被告位於北投工業區之照片如本院卷二第91頁被證33所示。原 告進入被告內，至少第一次進出要依規定辦理訪客登記。且需 先填寫『訪客登記表』且再行繳交證件押放在警衛室，換取『 訪客拜訪證』，離開園區時再行繳回『訪客拜訪證』同時取回 原先抵押證件。被告之系爭僱傭關係員工均有配戴證件制服， 不需換證，可以直接進入園區。 被告曾為測試遊戲、軟體等工作用途而將主機板等相關器材出 借原告，而由開立本院卷二第94頁、第95頁被證34所示借出簽 收單，交付原告，但其上沒有原告之簽名。被告另與往來廠商 威盛電子公司亦曾因借出產品，而簽立同一樣式之出借簽收單 ，如本院卷二第93頁所示。該樣式簽收單係因被告為測試遊戲 、軟體等工作用途而必須將主機板等相關器材出借予合作廠商 而使用。 本件起訴狀繕本送達日為101 年11月14日，如本院卷一第3 頁 、第9 頁所示。 上開事實，業據兩造提出與其主張相符之卷內相關文書資料為 證，且既為兩造所不爭執，當可信為真實。 本件經本院於103 年4 月8 日與兩造整理並協議簡化爭點為（ 見上開言詞辯論筆錄，本院並依論述之需要，而調整其順序、 文字，並刪除不必要之細項） ㈠原告依系爭勞務契約所約定之勞動契約工資請求權，請求給付 系爭請求報酬116 萬0600元（計算式：7 萬元×16個月＋7 萬 元×18天/31 天）及法定遲延利息，是否有理由？ ⒈系爭勞務契約性質是否為勞動契約性質？當事人間真意為何？ 原告有無工資請求權？ ⒉被告抗辯：原告自100 年7 月開始，雖未為系爭每月給付，但 原告亦未再對被告提供勞務給付或以準備給付之事情，通知被 告，被告亦從未拒絕原告提供勞務，原告自無從請求工資，是 否可採？ ⒊被告抗辯：已於100 年7 月終止系爭勞務契約，已無系爭每月 給付義務，是否可採？ ㈡原告主張：其得依勞基法14條規定，以起訴狀繕本送達，為終 止勞動契約性質之系爭勞務契約，並依勞基法第17條請求被告 給付系爭請求資遣費97萬2204元及法定遲延利息（計算式：自 87年9 月2 日算至起訴時101 年10月18日，年資14年1 個月又 17日，按被告月平均工資6 萬8610元計算），是否有理由？ ⒈系爭勞務契約性質是否為勞動契約性質？當事人間真意為何？ 原告有無資遣費請求權？ ⒉原告主張：應依舊制計算資遣費，是否有理由？ ⒊經計算，被告應給付之系爭請求資遣費應為若干？ 茲就上開爭點，分別論述如下： ㈠原告依系爭勞務契約所約定之勞動契約工資請求權，請求給付 系爭請求報酬及法定遲延利息，並無理由。 ⒈系爭勞務契約性質並非勞動契約，原告自無勞動契約之工資請 求權。 ①按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他 方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約 ，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上 從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接 受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟 上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人 ，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院 96年度台上字第2630號判決意旨參照）。申言之，勞工係在從 屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵， 包括人格從屬性及經濟從屬性。人格從屬性更應包含：勞工提 供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之 地點、時間及給付量、勞動過程等，即雇主對於勞工保有分派 工作、指揮監督勞務給付如何進行之權利，勞工對於自己之作 息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程已相當程度地 支配勞工人身及人格，並在勞工有礙企業秩序及運作時得施以 懲罰，以維護企業之正常生產，即雇主對勞工有懲戒權。而經 濟從屬性，應包含勞工之勞動力需依賴雇主之生產資料始能進 行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，但勞工不需負擔企業經營 之風險，故雇主是依勞工提出勞務之本身給付報酬。至判斷之 依據應以義務實際給付情形為據，非以其契約名稱。又契約類 型之歸類，原則上應以主給付義務決定契約類型，縱有部分因 素有微不足道之偏離，並不影響契約類型之歸類。 ②經查，原告因系爭勞務契約提供勞務之處所，均在自己住處， 且無上下班打卡，原告每一年內進入被告公司內工作場所次數 不會超過5 至6 次，且於100 年6 月後，原告未再進入被告公 司內（見不爭執事項㈡所示）。又被告公司內之系爭僱傭關係 員工，均必須填寫工作日誌，且被告整個研發部門尚必須研擬 工作進度表，以確保被告事先規劃、分派員工工作，並得以監 督該勞務提供是否落實。然原告提供勞務，並不需按時填寫工 作日誌，且被告對原告亦無此勞務條件之要求，甚且原告亦不 必列名於被告每週工作進度表內等情，均為兩造所不爭執（見 不爭執事項㈣㈦所示）。由是以察，被告顯然並未限定原告提 供軟硬體設計勞務之工作時間及工作地點，甚至，原告履行系 爭勞務契約之作息時間、勞務地點、勞務提出數量及方式，均 可自由決定，彰彰甚明。此與僱傭勞動契約，勞工提供勞務之 義務履行係受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時 間及給付量、勞動過程等，即雇主對於勞工保有分派工作、指 揮監督勞務給付如何進行之權利，勞工對於自己之作息時間不 能自行支配之人格從屬性特徵，格格不入。 ③又原告所使用之電子郵件地址，並無被告所使用之網域名稱， 且原告無被告制服，也無被告對其任何請假、休假、遲到曠職 扣全勤等管理措施（見不爭執事項㈤所示）。更顯見，系爭勞 務契約，就彰顯雇主對勞動者提供勞務將專屬企業服務，並與 企業外組織區隔之管理措施，亦付之闕如。 ④而且，原告平時與被告聯繫之窗口僅為被告研發部門之林順良 ，然林順良與原告交涉，用語客氣，多以「黃Sir 」、「您」 等敬語稱之，自己則自稱小弟，原告則稱呼被告負責人為「林 桑」，被告負責人若欲詢問原告開發進度多半透過電話，且均 敬稱原告「黃Sir 」（見不爭執事項㈢㈣所示）。由此體察， 原告於被告組織內，並無直屬而受其直接節制之主管，要無納 入被告生產組織體系，而與其他系爭僱傭關係員工居於分工合 作，上下主從之一體性存在，系爭勞務契約實難謂具有組織上 之從屬性。甚者，系爭每月給付被告均係遵原告指示按月匯款 至原告所指定之系爭配偶合庫五洲帳戶，於96年3 月開始，又 經原告指示改匯系爭原告台企銀帳戶，被告從不曾要求原告使 用系爭薪資轉帳機制，令原告於被告員工薪資往來銀行永豐銀 行開戶，作為支付系爭每月給付之方式（見不爭執事項所示 ）。由此可見，被告從未因系爭勞務契約而將原告視為系爭僱 傭關係員工加以對待，主觀上並無將原告置入生產組織體系規 制之意思甚明。是被告一再辯稱：系爭勞務契約期間，均視原 告為企業外個人工作室，為外包廠商性質等語，更屬信而有徵 。 ⑤再者，原告於系爭勞務契約履行期間，均得同時承接其他公司 業務，兩造並無約定原告不得同時接任他公司工作，原告確亦 於與被告合作之前，接受心連心公司委任承包業務，並進行到 兩造以系爭勞務契約合作之後。原告更曾於93年間，自行接案 替和碁公司設計GPS 衛星導航相關產品，並賺取設計開發產品 費20萬元；於98年間受叢林互動科技公司委託設計愛麗絲Alic e 賭博電玩軟體逆向工程，並收受相當報酬等情，均認定如上 （見不爭執事項㈨所示）。由此尤見，原告就其勞務之提供， 顯然具有相當高之自主性，亦即無如勞動契約中，勞動者於履 約期間，必須完全遵照雇主具體工作指示、指揮命令，且工作 場所及時間被指定與管理，原則上並無另行受聘僱，再為他雇 主提供勞務等情，完不相同。尤以原告於審理中主張：其為被 告提供勞務，均需付出整日之工作時間等語（見本院卷一第13 5 頁書狀）。當可見，原告處理被告委辦工作，已經甚為繁重 ，倘兩造間真為勞動契約從屬關係，被告恐要求原告專屬為被 告服務均唯恐不及，豈有可能仍任由原告徒憑己意在外兼職之 可能。凡此均可認，原告對被告就系爭勞務契約之履行，具有 高度人格自主性質，而缺乏為勞工性質之從屬關係。 ⑥要之，由系爭勞務契約之提供勞務者之原告，其勞務給付方式 觀察可知，原告並非單純依照雇主指示，服從雇主指揮監督提 供勞務，獲取固定報酬之勞動者。反之原告提供勞務具有相當 之獨立自主性，並無被告指揮、分派而為，或由被告決定勞務 給付量或具體勞務給付過程，故系爭勞務契約絕非為原告從屬 於被告下提供勞務，而具有人格、經濟從屬性之僱傭勞動契約 ，甚為明顯。至於系爭勞務契約究竟是否為被告所抗辯之類似 承攬契約性質，又或是否可歸類為委任契約性質，要與本案原 告主張之訴訟標的法律關係無涉，本院自不必加以論斷。 ⑦原告雖以：被告均為其投保勞保，辦理勞退新制，按期撥匯勞 退金等，據以為系爭勞務契約為勞動契約之依據。然勞保及全 民健保契約之登記投保單位，是否即是私法上勞動契約之雇主 ，應視投保單位是否與被保險人間有人格上、經濟上之從屬性 ，及是否納入雇主之生產組織體系與同僚間居於分工合作狀態 ，且親自履行而不得使用代理人，已詳論如上。並非僅以勞保 、健保之投保單位為認定依據。而國人為取得勞保、健保資格 ，常有掛名投保之情形，無從茲為實際上有勞動從屬關係之憑 據。況且，原告以被告為投保單位，所投保之勞健保長期均以 勞基法之最低工資為投保薪資，至96年2 月2 日始調整為月投 保薪資3 萬8200元。而原告於被告投保前，在前投保單位凱程 公司之投保薪資即高達4 萬0100元（見不爭執事項所示）。 且原告於95年2 月間發生父喪，已向勞保局申請喪葬給付，勞 保局即係以最低工資標準核給喪葬津貼（見不爭執事項所示 ）。衡情，原告至少於95年間即已知悉其於被告勞健保之投保 薪資數額。而被告負責人及其從業人員對原告甚為尊敬（見不 爭執事項㈣所示），被告負責人甚至同意全額支出原告之勞健 保、勞退費用（見不爭執事項所示），均可見，原告在被告 負責人心目中之重要地位。倘兩造間真為勞動從屬契約關係， 原告豈有可能得知被告「高薪低報」，甚且較其以前任職他公 司之投保薪資還低許多，已嚴重影響其請領勞保給付金額之情 形下，依經驗法則，原告僅需向被告負責人表示抗議，甚或暗 示低報之違法不妥，想必被告方面必然儘速改正此等違法現象 ，彰彰甚明。然原告卻對此絲毫未向被告為任何異議，甚至因 低報已導致其請領喪葬給付權益受損時亦然（見不爭執事項 所示）。由此探查，實情當係兩造主觀上均一致認知：原告僅 係借用被告為投保單位，掛名寄保，而由被告負擔所有費用外 ，否則當豈有此理。由是當可認，被告一再辯稱：原告於以其 為投保單位，僅係「掛名寄保」性質，應屬可信。是自不得憑 原告於被告處投保勞健保及參加勞退制度，而據以認定系爭勞 務契約為勞動契約性質。 ⑧原告又以：系爭每月給付為定額給付，與勞動契約工資均按固 定期限給付相類，據以認定系爭勞務契約性質。然查，具有獨 立自主裁量權限，而於實務上認與公司間為委任關係之公司之 經理人，亦多有按月領取報酬者，然並不因此即可謂其與公司 之關係即為從屬性勞動契約。是於勞務契約中，當事人約定按 月請領一定報酬者，非即必為勞動契約，甚為明顯。要之，仍 應視契約是否具有從屬性而定。系爭勞務契約並不具有從屬性 格，已詳論如上，則縱使系爭每月給付係屬按月、定期而為之 ，要亦不能即謂系爭勞務契約即屬勞動契約，要屬灼然，無待 深論。 ⑨綜上所述，系爭勞務契約並非勞動契約，原告依系爭勞務契約 關係，並無勞動契約中之工資請求權存在。是原告本於勞動契 約工資請求權，請求被告給付系爭請求報酬，自屬無據，不能 准許。 ⒉原告既無因系爭勞務契約所生之勞動契約工資請求權，且原告 已聲明本訴訟並無處分因系爭勞務契約所生之其他可能之委任 、承攬報酬請求權法律關係之意思（見本院卷四第64頁筆錄） ，本於民事訴訟處分權主義之要求，本院自無再就系爭勞務契 約是否該當其他契約類型，被告是否應依其他契約類型之規定 ，給付系爭請求報酬之必要。是故，原列爭點㈠⒉⒊，即被告 可否為無勞務給付即無報酬之抗辯，及被告是否已於100 年7 月終止系爭勞務契約，而無系爭每月給付義務等，無論如何判 斷，均不影響結論，自不必再加以贅論。 ㈡原告主張：其得依勞基法14條規定，以起訴狀繕本送達，為終 止勞動契約性質之系爭勞務契約，並依勞基法第17條請求被告 給付系爭請求資遣費及法定遲延利息，亦無理由。 ⒈系爭勞務契約性質並非勞動契約，已論斷如上㈠⒈所示。是系 爭勞務契約並不適用勞基法。自無於原告終止系爭勞務契約後 ，再由原告依勞基法規定請求資遣費之可能，昭然若揭。 ⒉是故，原告依勞基法規定，請求勞工合法終止契約後之資遣費 給付請求權，請求被告給付系爭請求資遣費，亦屬無據，不能 准許。則原列爭點㈡⒉⒊，即是否應依舊制計算系爭請求資遣 費，及計算後應為若干等，自不必再加論述，併此敘明。 從而，原告依系爭勞務契約約定之工資請求權及勞基法資遣費 請求權之規定，請求被告給付系爭請求報酬、系爭請求資遣費 ，應無理由，當予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。 本院並依職權確定本件訴訟費用額為2 萬2186元（本件應納裁 判費），並諭知由敗訴之原告負擔。又原告於起訴係依勞資爭 議處理法第57條規定暫免繳納部分裁判費，而僅繳納1 萬1093 元，差額1 萬1093元則尚未預繳，自應由本院諭知由原告向本 院為給付，附此敘明。 另原告自87年7 、8 月起至100 年6 月止，均按月由被告受領 6 萬至7 萬不等之系爭勞務契約報酬（見不爭執事項所示） ，另並多有兼職收領多項報酬，然於各該年度申報綜合所得稅 時，並未將此租金所得向稅捐稽徵機關申報，為原告所自承（ 見不爭執事項㈨所示），且有卷附原告92年度至100 年度所得 稅申報資料可稽（並見不爭執事項所示），自應由本院另行 函請稅捐稽徵機關卓處，依法補稅，亦併此敘明。 本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防 禦方法；經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第第78條 、第87條第1 項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 29 日 民事第二庭 法 官 王沛雷 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 29 日 書記官 陳琬婷