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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第77號 原　　　告　吳秀玉 　　　　　　吳沛澐 　　　　　　邱秋萍 共　　　同 訴訟代理人　曾建豪律師 被　　　告　金鹿服裝工業股份有限公司 法定代理人　呂修平 訴訟代理人　林貞延 　　　　　　蔡福來 　　　　　　康雯莉 上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國102 年8 月6 日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴均駁回。 訴訟費用由原告各自負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： 被告於民國101 年7 月間告知多位員工將會撤櫃，且於101 年9 月1 日調動，而原告3 人並無全受通知，且被告對部分 員工並未明確其調動地點，只謂可能之調動地點，惟因調動 將使員工薪水大幅縮減，故原告3 人乃向臺北市勞工局申請 勞資爭議調解，並表示：「…因公司無預警情況下將要結束 現有品牌並撤櫃，公司要求我們簽署調動同意書，否則須簽 自請離職書，但因新品牌與新櫃點影響收入，過去公司高雄 撤櫃同事表示，公司發給非自願離職證明書及資遣費，因此 請求調解，希望能比照辦理。」，被告則表示：「…因該品 牌業績不佳而需撤櫃，而本公司尚有其他品牌職缺，故優先 安排調任；資遣員工應是最後手段，而且是最壞手段；故原 則上公司優先調任，調任條件可以協商。…」，惟於101 年 8 月1 日因被告不接受調解委員建議之調解方案致調解不成 立。然因調解時，被告表示調動條件可再協商，是原告3 人 乃一邊工作、一邊等待被告提出新的調動及其條件。嗣於10 1 年8 月下旬，被告對原告3 人全為通知確定於101 年9 月 1 日調動至明確之新櫃點，且重新提出其調動條件，並表示 會對原告3 人薪資縮減為補償，惟被告係以抽象不明確之計 算方式且不會每月均作補貼為補償，然因此調動內容及條件 將影響原告3 人收入甚鉅，原告3 人仍希望被告為一明確之 計算方式，且每月均應補貼縮減之薪資，並表示如不接受此 一方案，則希望被告比照往例，對於不接受調動之員工以資 遣方式處理，但均遭被告拒絕。於101 年8 月30日，原告3 人以被告101 年8 月下旬新調動違法，因該新調動明顯將致 原告3 人薪水縮減，且被告拒絕提出明確之彌補薪水計算方 式，亦不願循被告公司往例以資遣方式解決，故依勞動基準 法第14條第1 項第6 款規定，以被告該調動違反勞動契約或 法令，致有損害勞工權益之虞，於知悉30日內寄發存證信函 終止僱傭契約，並言明工作至101 年8 月31日止。詎被告竟 於101 年9 月間分別對原告3 人寄發存證信函，主張原告3 人於101 年9 月間曠職逾3 日為由予以解僱，藉詞拒付原告 3 人資遣費及預告工資等。 ㈠被告對原告之調動安排將致原告薪資不利變更，除違反勞動 基準法外，亦違反實務向採之「雇主調動勞工工作之五項原 則」，故原告3人依法終止僱傭契約，於法有據： ⒈依勞動基準法第2 條第3 款、第21條第1 項及施行細則第 7 條第3 款規定，工資應由勞雇雙方議定，且變更亦應由 雙方自行商議決定。是工資一旦經勞雇雙方約定後，如雇 主欲為不利於勞工之變更，自應取得勞工之同意或由雙方 重新議定，尚不得由雇主片面決定減少工資之給付。復按 內政部74年9 月5 日（74）台內勞字第328433號函釋，如 雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於 企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資 及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有 工作性質為其體能及技術可勝任；⑸調動工作地點過遠， 雇主應予以必要之協助。 ⒉因被告101 年7 月間對原告3 人之調動安排，將使原告3 人之薪資作不利變更，茲以101 年1 月至8 月間原告3 人 本薪以外之業績獎金、小組長津貼二者為比較基礎： ⑴原告乙○○： ①原櫃點（即調動前）業績獎金計算：原櫃點為忠孝SO GO百貨Felino女性睡衣專櫃，該點101 年1 月至8 月 間業績累計為新臺幣（下同）9,501,673 元，該櫃點 之員工為2 人，每人以業績獎金1.8%計算，原告吳秀 玉可得171,030 元。 ②新櫃點（即調動後）業績獎金計算：新櫃點為新光三 越站前店羅斯美女性睡衣，該點101 年1 月至8 月間 業績累計為3,490,477 元，調動後該櫃點員工為2 人 ，每人業績獎金抽金1.8%計算，可得62,829元。 ③是如被告調動原告乙○○至新櫃點，單以101 年1 月 至8 月為計，原告乙○○業績獎金將減少108,201 元 （計算式：171,030 －62,829）自屬薪資之不利變更 。 ④此外，於原櫃點資歷較久之原告乙○○為小組長，隔 月20日尚可領取前月份之小組長津貼，計101 年1 月 至8 月間，原告乙○○領取小組長津貼（即達成獎＋ 電話補助）8,770 元（計算式：900 ＋900 ＋1,200 ＋0 ＋1, 600＋1,210 ＋1,360 ＋1,600 ），惟如調 動至新櫃點，則原告乙○○於新櫃點之資歷較淺，完 全無法領取上開津貼（按101 年4 月份，被告以變更 薪資計算方式為由而未發放當月份小組長津貼）。 ⑤小結：被告對原告乙○○之調動，以101 年1 月至8 月為計，就業績獎金及小組長津貼二者比較，將使原 告乙○○薪資減縮116,971 元（計算式：108,201 ＋ 8,770）。 ⑵原告甲○○： ①原櫃點（即調動前）業績獎金計算：原櫃點為天母SO GO百貨Felino女性休閒服專櫃，該點101年1月至8月 間業績累計為3,224,713 元，該櫃點員工為2 人，每 人以業績獎金抽金1.8%計算，原告甲○○可得58,045 元。 ②新櫃點（即調動後）業績獎金計算：新櫃點為忠孝SO GO百貨羅斯美男性內睡衣，該點101 年1 月至8 月間 業績累計為2,786,237 元，調動後該櫃點員工為2 人 ，每人業績獎金抽金1.8%計算，可得50,152元。 ③從而，如被告調動原告甲○○至新櫃點，單以101 年 1 月至8 月為計，原告甲○○業績獎金將減少7,893 元（計算式：58,045－50,152），自屬薪資之不利變 更。 ④此外，於原櫃點資歷較久之原告甲○○為小組長，隔 月20日尚可領取前月份之小組長津貼（即達成獎＋電 話補助），計101 年1 月至8 月間，原告甲○○領取 8,120 元（計算式：2,000 ＋900 ＋1,200 ＋0 ＋1, 200 ＋860 ＋860 ＋1,100 ），惟如調動至新櫃點， 則原告甲○○於新櫃點之資歷較淺，將無法領取上開 津貼（按101 年4 月份，被告以變更薪資計算方式為 由而未發放當月份小組長津貼）。 ⑤再者，被告告知原告甲○○調動至新櫃點後，要取消 每月2,000元之車資津貼，如以101 年1 月至8 月間 計算，原告甲○○將減少領得16,000元（計算式：2, 000×8）。 ⑥小結：如被告對原告甲○○之調動，以101 年1 月至 8 月為計，就業績獎金及小組長津貼二者比較，將使 原告甲○○薪資減縮32,013元（計算式：7,893 ＋8, 120 ＋16,000）。 ⑶原告丁○○： ①原櫃點（即調動前）業績獎金計算：原櫃點為臺南新 光三越西門店Felino女性家居專櫃，該點101 年1 月 至8 月間業績累計為2,767,695 元，該點員工僅1人 ，故業績獎金抽金3.6%計算，可得99,637元。 ②新櫃點（即調動後）業績獎金計算：新櫃點為臺南新 光三越西門店男性內睡衣褲專櫃，該點101 年1 月至 8 月間業績累計為2,076,463 元，該點員工有2 人， 每人業績獎金抽金1.8%計算，可得37,376元。 ③從而，如被告調動原告丁○○至新櫃點，單以101 年 1 月至8 月為計，原告丁○○業績獎金將減少62,261 元（計算式：99,637－37,376），自屬薪資之不利變 更。又原告丁○○於原櫃點僅有1 人，並非小組長， 無小組長津貼減少之問題。 ⒊是以，被告未經原告3 人同意調動或同意縮減薪資，101 年 8 月下旬片面要求原告3 人接受新調動條件，且該調動將致 原告3 人薪資作不利變更，影響原告3 人權益，甚且，被告 曾對原告3 人表示，如不接受調動，即需自請離職等語，凡 此被告「片面調動」、「薪資不利變更」、「逼迫離職」等 等所為，皆與上揭勞工法令及函釋相違，故原告3 人依法終 止僱傭契約，於法有據。 ㈡原告既依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止僱傭契約 ，自得依法請求被告給付資遣費： ⒈請求權基礎：勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條 。 ⒉原告乙○○： 原告乙○○係自90年9 月3 日至被告公司任職，至101 年 8 月31日終止僱傭契約，計自90年9 月3 日起至94年6 月 30日止，舊制工作年資為3 年10個月，計自94年7 月1日 起至101 年8 月31日止，新制工作年資為7 年2 個月，而 乙○○之101 年3 月至8 月薪資（含業績獎金，不含小組 長津貼）為298,275 元（計算式：39,837＋41,005＋49,9 94＋48,427＋45,748＋73,264），加計同期間之小組長津 貼6,970 元（計算式：1,200 ＋0 ＋1,600 ＋1,210 ＋1, 360＋1,600）後，薪資共計305,245 元（計算式：298,2 75＋6,970 ），故其每月平均薪資為50,874元（計算式： 305,245 ÷6 ），是依上揭規定： ⑴舊制部分：原告乙○○工作3 年10個月，被告就此應發 給相當於3 又12分之10之每月平均工資之資遣費，即19 5,017 元（計算式：152,622 【即50,874×3 】＋42, 395【即50,874×10/12 】）。 ⑵新制部分：原告乙○○工作7 年2 個月，被告就此應發 給相當於7又12分之2 之每月平均工資2 分之1 之資遣 費，即182,299元（計算式：364,597 【即356,118 《 50,874×7 》＋8,479 《50,874×2/12》】÷2 ）。 ⑶是以，被告應給付原告乙○○資遣費共計377,316 元（ 計算式：195,017＋182,299）。 ⒊原告甲○○： 原告甲○○係自94年4 月26日至被告公司任職，至101 年 8 月31日終止僱傭契約，計自94年4 月26日起至94年6 月 30日止，舊制工作年資為3 個月，計自94年7 月1 日起至 101 年8 月31日止，新制工作年資為7 年2 個月，而原告 甲○○之101 年3 月至8 月薪資（含業績獎金，不含小組 長津貼）為198,948元（計算式：25,436＋27,886＋32,81 5＋34,546＋33,3 31 ＋44,934），加計同期間之小組長 津貼5,220元（計算式：1,200 ＋0 ＋1,200 ＋860＋860 ＋1,100 ）後，薪資共計204,168 元（計算式：198,948 ＋5,220 ），故其每月平均薪資為34,028元（計算式：20 4,168 ÷6），是依上揭規定： ⑴舊制部分：原告甲○○工作3 個月，被告就此應發給相 當於12分之3 之每月平均工資之資遣費，即8,507 元（ 計算式：34,028×3 ÷12）。 ⑵新制部分：原告甲○○工作7 年2 個月，被告就此應發 給相當於7又12分之2 之每月平均工資2 分之1 之資遣 費，即121,934元（計算式：243,867 【即238,196 《 34,028×7 》＋5,671《34,028×2/12》】÷2 ）。 ⑶是以，被告應給付原告甲○○資遣費共計130,441 元（ 計算式：8,507 ＋121,934 ）。 ⒋原告丁○○： 原告丁○○係自96年10月1 日至被告公司任職，至101 年 8 月31日終止僱傭契約，計新制之工作年資為4 年11個月 ，而丁○○之101 年3 月至8 月本薪及業績獎金為250,46 7 元（計算式：43,358＋35,383＋38,825＋37,824＋40, 754＋54,3 23 ），故其每月平均薪資為41,745元（計算 式：250,467 ÷6 ，元以下四捨五入），是依上揭規定： ⑴新制部分：原告丁○○工作4 年11個月，被告就此應發 給相當於4又12分之11之每月平均工資2 分之1 之資遣 費，即102,623元（計算式：205,246 【即166,980 《 41,745×4 》＋38,266《41,745×11/12 》】÷2 ）。 ⑵是以，被告應給付原告丁○○資遣費共計102,623 元（ 起訴狀誤載為205,246 元）。 ㈢被告應給付原告3 人預告工資： ⒈請求權基礎：勞動基準法第14條、第16條及第18條反面解 釋。 ⒉因原告3 人均係依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定， 終止勞動契約，並無依同法第12條或第15條規定，終止勞 動契約情事，故依同法第18條反面解釋，自可向被告請求 預告工資。 ⒊是原告3 人於被告公司工作年資均逾3 年，依上揭規定， 被告自應給付原告3 人30日預告期間之工資，參酌原告3 人之每月平均工資數額，即被告應給付原告乙○○50,874 元、應給付原告甲○○34,028元、應給付原告丁○○41,7 45元。 ㈣爰依勞動基準法第14條、第16條、第17條、第18條反面解釋 及勞工退休金條例第12條之法律關係，提起本件訴訟，並聲 明： ⒈被告應給付原告乙○○428,190 元（資遣費377,316 元及 預告期間工資50,874元），及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⒉被告應給付原告甲○○164,469元（資遣費130,411 元及 預告期間工資34,028元），及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⒊被告應給付原告丁○○144,368元（資遣費102,623元及預 告期間工資41,745元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⒋訴訟費用由被告負擔。 二、被告則以： ㈠本件之工作調動，絕非原告所謂之「無預警」，且係為顧及 原告工作權： ⒈被告因專櫃品牌結束代理不得不撤櫃，為顧及原告工作權 ，故撤櫃前3 個月，被告於101 年6 月底前先行口頭告知 原告。因原告已事先被告知將撤櫃，故渠等未待9 月1 日 即事先於7 月20日向臺北市政府勞工局提出勞資爭議調解 申請。被告為求慎重起見，除於口頭通知外，並於7 月25 日第一次書面通知原告，怎奈原告拒簽，故由見證人當場 見證簽收「工作調動預先通知函」。 ⒉依據勞動基準法第1 條第1 項前段規定，故為促進社會與 經濟發展，企業應為勞工安排調任工作，而非以資遣勞工 來增加社會成本及製造家庭問題。依據中華民國勞資關係 協進會勞資爭議調解紀錄資方主張之一：「公司對於工作 調動相當慎重，故早於三個月前就先行與員工溝通，並於 二個月前書面通知協商；公司對於員工以工作權為前提， 因該品牌業績不佳而需撤櫃，而本公司尚有其他品牌職缺 ，故優先安排調任；資遣員工應是最後手段，而且是最壞 的手段；故原則上公司優先調任，調任條件可以協商」， 由此可知，被告已極盡可能顧及原告之工作權。值此之際 ，全球經濟不景氣、通貨膨脹高升、失業率居高不下，企 業為勞工安排調任工作應是善盡社會責任，而非用以資遣 勞工來解決撤櫃問題，並非用以增加社會成本，更非用以 製造家庭問題。 ㈡本件之工作調動，原告之薪資及其他勞動條件，未有不利之 變更： ⒈被告對於原告乙○○、甲○○、丁○○之業績獎金未有不 利之變更，且對於原告乙○○、甲○○之職務加給（小組 長津貼）未有不利之變更，而被告一貫立場希望原告繼續 留任： ⑴原告乙○○、甲○○、丁○○等三人之主張，係依據過 去業績計算未來獎金，此與事實不符，此舉違反誠信原 則，亦不符合比例原則。被告業績獎金之計算基礎未有 變更，每櫃抽成仍為3.6%。原告乙○○、甲○○調動前 與調動後皆為雙人櫃，配班時數不變，工作性質不變（ 仍為百貨專櫃服飾銷售員），每櫃抽成3.6%、雙人櫃每 人抽成均分＝3.6%÷2 ＝1.8%。原告丁○○調動前為單 人櫃（工作時間每日約為09：30～21：30），因為單人 櫃，故一人獨抽3.6%：調動後為雙人櫃（工作時間早班 約為09：30～16：30或晚班約為15：30～21：30），因 屬雙人櫃，故每人抽成均分＝3.6%÷2 ＝1.8%，工作時 數少了許多，抽成相對較少，符合比例原則。況且，業 績高低，除了過去之比較數字之外，個人之努力亦有絕 對影響，如僅憑過去之數字比較業績高低，無異鼓勵勞 工坐享其成，如此一來，有違勞動基準法開宗明義第1 條第1 項「促進社會與經濟發展」之宗旨。再者，如原 告之努力仍難達成原有業績，被告亦願補貼之。被告於 8 月30日第二次「工作調動預先通知函」說明三之2 ： 「調任後業績如有差額，願補貼之」。被告既願補貼之 ，原告即無不利之變更。 ⑵依據民國74年5 月24日內政部（74）台內勞字第316877 號函釋：「事業單位因經營政策變更、組織縮小或合併 ，免除勞工之兼任主管職務，原有職務加給得予停發」 。被告因撤櫃而工作調動，且不擔任小組長一職。既不 擔任小組長一職，而停發小組長職務加給，並無不利之 變更。 ⑶參照中華民國勞資關係協進會勞資爭議調解紀錄資方主 張之二：「公司立場仍希望乙○○、…丁○○、甲○○ …能繼續留任」，即可明瞭。基上所述，依據被告101 年7 月25日之工作調動預先通知函，被告於9 月4 日向 原告發出存證信函，請原告「與本公司連絡並盡快辦理 請假手續或離職手續」。遲至9 月13日被告仍未獲原告 回應，故被告向原告發出存證信函載明「本公司依據勞 動基準法第十二條第一項第六款之規定，無正當理由繼 續曠工三日，或一個月內曠工達六日，予以不經預告終 止契約」。 ⒉被告係依據勞動基準法第12條第1 項第6 款規定，不經預 告終止契約： 被告依據勞工保險條例第11條前段：「符合第六條規定之 勞工，各投保單位應於其所屬勞工…、離職、退會、結訓 之當日，列表通知保險人」。被告依據全民健康保險法第 13條：「有下列情形之一者，非屬本保險對象；已參加者 ，應予退保」。被告依據勞工退休金條例第16條前段：「 勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止」，有原 告3 人之勞工保險退保申報表可參。是被告依據勞動基準 法第12條第1 項第6 款之規定，不經預告終止契約，原告 絕不可請求資遣費。 ㈢退步言，如原告可請求資遣費，原告絕不可請求預告期間工 資： ⒈依據臺灣高等法院96年度勞上字第47號民事判決： ⑴該判決所持之理由之一如下：「若勞工主動對雇主表示 終止契約者，則其如何另謀他職及其另謀他職所需之時 日，應早有預估，法律既無亦應給予謀職假之規定，自 無許其比照該條項規定主張權利之餘地（司法院民事法 律專題研究（六）第二六八至九頁亦同此見解）。是勞 工依同法第十四條規定終止契約之情形，因終止契約權 既在勞工，則係自無請求雇主發給預告工資之餘地，是 被上訴人主張上訴人應給付渠等按預告期間三十日計算 之預告期間工資云云，於法自有未合」。 ⑵該判決所持之理由之二如下：按反面解釋只有在「構成 要件」的一方被充分的列舉時，始成為一個有效的邏輯 規則。例如只有在A1，A2，A3，……或An時，才導出B 。則如C 非A1，A2，A3，……或An，那由C 就不能導出 B 。次按「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加 發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條 規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。 」勞動基準法第十八條定有明文。是該規定係就同法第 十二條、第十五條為限制規定，而其中除第十二條係就 雇主得無須預告終止契約之規定外，其他規定關於第十 五條部分，一係就特定性定期契約期限逾三年者，勞工 得於屆滿三年後，於三十日期間用預告雇主終止契約； 另規定係就定期勞動契約期滿為之；且其效果不惟不得 給付預告工資，尚包括資遣費，是該規定係規範勞工不 得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費之三種情形， 且三種情形其情形之基礎事實均不相同，則該條之反對 解釋，應分別上揭規定為之，以關於雇主依同法第十二 條規定，逕行終止勞動契約部分，其反對解釋為雇主非 依該第十二條規定，且符合同法第十一條規定終止勞動 契約，並未依同法第十六條規定預告，即應給付預告工 資及資遣費，被上訴人主張凡非屬上揭第十八條規定之 情形，且於勞工依上揭第十二條規定為逕行終止勞動契 約雇主即應給付預告工資，對於法律規定，以不同之前 提，及未依構成要件為所謂「反對解釋」，實屬誤會。 ⒉依據臺灣高等法院91年度勞上易字第26號民事判決： ⑴該判決所持之理由之一如下：按勞動基準法第十四條第 四項之規定，「第十七條規定於本條終止契約準用之」 係指準用第十七條有關發給資遺費之規定，並不及於預 告工資。 ⑵該判決所持之理由之二如下：所謂預告工資係指雇主未 依勞動基準法第十六條第一項規定期間預告而終止契約 者，應給付預告期間之工資而言（勞動基準法第十六條 參照）。 ⑶該判決所持之理由之三如下：「本件係被上訴人主動終 止契約，自無所謂預告期間問題，被上訴人請求上訴人 應再給付預告期間工資六萬三千元，即屬無據」。 ㈣被告就前後兩次「工作調動預先通知函」之內容不一、內政 部74年9 月5 日台內勞字第328433號函：「對勞工薪資及其 他勞動條件，未作不利之變更」及前後兩次撤櫃，被告前後 處理方式不一，原告要求比照前次辦理資遣等，說明如下： ⒈前後兩次「工作調動預先通知函」之內容不一： ⑴第一次「工作調動預先通知函」： 第一次「工作調動預先通知函」於101 年7 月25日由被 告業務主管親自向原告提出，惟原告拒簽，故由見證人 當場見證簽收「工作調動預先通知函」。當時被告口頭 同意「業績如有差額，願補貼之」，惟第一次「工作調 動預先通知函」，未書面載明。 ⑵第二次「工作調動預先通知函」： 被告第二次向原告提出「工作調動預先通知函」，並於 說明三之2 載明：「調任後業績如有差額，願補貼之」 以免口說無憑。惟第二次「工作調動預先通知函」，原 告仍然拒簽，為求慎重，故由見證人業務主管及人事主 管二人當場見證簽收「工作調動預先通知函」。 ⑶第二次「工作調動預先通知函」將原來口頭同意予以書 面化，故載明：「調任後業績如有差額，願補貼之」： 發文日期（中華民國101 年07月25日）及發文字號（金 營字第00000000-0號）皆相同。第二次見證人簽收日期 為101 年8 月30日，而第一次見證人簽收日期為101 年 7 月25日，證明被告確實兩次發文，此舉即證明係同一 件事情，只是書面化載明而已。既然係同一件事情，故 證明第一次被告有口頭同意「願補貼之」。 ⑷被告同意「調任後業績如有差額，願補貼之」之背景說 明： 被告第一次發文給原告時，原告拒簽並向被告口頭提出 希望被告同意「調任後業績如有差額，願補貼之」，而 被告雖未書面載明，卻有表示同意。被告未書面載明之 背後原因，係避免引起原告不必要之誤會，如原告未主 動提出反而由被告書面載明，此舉意味被告有懷疑原告 銷售能力之嫌。原告工作調整後，原有勞動條件不變， 此為第一次「工作調動預先通知函」說明三所明載，薪 資計算、抽成（百分比）計算均不變。如由被告主動提 出補貼，反而改變原有勞動條件。調任後之百貨公司為 新光三越，而新光三越百貨公司為全國百貨業界之龍頭 。如由被告主動提出補貼，似乎多此一舉。調任後之櫃 位係新光三越百貨公司站前店，位於全國土地最精華、 人潮最擁擠、全國地王之地區。如由被告主動提出補貼 ，似乎多此一舉。被告於7 月25日發函給原告，預計於 9 月1 日調任。調任後正逢百貨業界週年慶起跑，此為 專櫃一年收入最高時候，如由被告主動提出補貼，似乎 多此一舉。原告如要求被告針對業績之差額提供補貼， 被告認為原告係以原櫃他人之業績比較。但被告認為原 告如以他人之業績計算原告之抽成獎金，此有違比例原 則。原告如要求被告針對業績之差額提供補貼，被告認 為原告係以原櫃過去之業績比較。但被告認為原告如以 過去之業績計算未來之抽成獎金，此有違比例原則。 ⒉內政部74年9 月5 日台內勞字第328433號函：「對勞工薪 資及其他勞動條件，未作不利之變更」： ⑴業績差額認定不一，原告並無「不利」： ①舉例： 調動前月業績120 萬元、每月出勤25日、每日出勤8 小時、每小時平均業績＝1,200,000 ÷25÷8 ＝6,00 0 元；調動後月業績72萬元、每月出勤20日、每日出 勤6 小時、每小時平均業績＝720,000 ÷20÷6 ＝6, 000 元；抽成比例設為1.8%。 ②立場： 原告立場：當然希望以月合計業績補貼；以業績差額 ＝120 萬－72萬＝48萬元，按抽成比例1.8%計算每月 補貼金額＝480,000 ×1.8%＝8,640 元；被告立場： 當然希望以每小時平均業績補貼；調動前後每小時平 均業績均為6,000 元，故補貼金額為零。出勤時數減 少，業績相對比例減少，應屬合理現象。前後每小時 平均業績相同，抽成獎金相同，原告並無「不利」。 ⑵業績補貼認定不一，原告並無「不利」： ①舉例： 調動前月業績120 萬元、每月出勤20日、每日出勤6 小時、每小時平均業績＝1,200,000 ÷20÷6 ＝10,0 00元。調動後月業績120 萬元、每月出勤25日、每日 出勤8 小時、每小時平均業績＝1,200,000 ÷25÷8 ＝6,000 元。 ②立場： 原告立場：當然希望以每小時平均業績補貼；以平均 每小時業績差額＝10,000－6,000 ＝4,000 元，抽成 比例1.8%計算每月補貼金額＝4,000 ×1.8%×(8×25 －6 ×20) ＝5,760 元；被告立場：當然希望以月合 計業績補貼；調動前後月合計業績均為120 萬元，故 補貼金額為零。即使平均每小時業績較高，但總業績 並未增加，故對企業之貢獻度也未增加。前後月合計 業績相同，抽成獎金相同，原告並無「不利」。 ⑶補貼時點認定不一，原告並無「不利」： ①舉例： 調動前年度業績1,200 萬元、每單數月業績120 萬元 、每偶數月業績80萬元、平均每月業績＝12,000,000 ÷12＝1,000,000 元。調動後年度業績1,200 萬元、 每單數月業績80萬元、每偶數月業績120 萬元、平均 每月業績＝12,000,000÷12＝1,000,000 元。 ②立場： 原告立場：當然希望按月補貼；調動後每單數月業績 少40萬元，故每單數月之補貼金額應以業績差額40萬 元按抽成比例1.8%計算按月補貼金額＝400,000 ×1. 8%＝7,200 元，全年合計7,200 ×6 ＝43,200元；被 告立場：當然希望年度補貼；調動前後年度業績均為 12,000,000元，調動前後每月平均業績均為1,000,00 0 元，故補貼金額為零。如此一來，原告並無「不利 」。 ⑷業績表現認定不一，原告並無「不利」： ①舉例： 調動前月業績120 萬元，係原告主動積極創造業績之 故；調動後月業績72萬元，係原告被動消極等待客戶 使然。 ②立場： 原告立場：當然希望按客觀數字補貼；調動後月減少 業績＝1,200,000 －720,000 ＝480,000 元，故補貼 金額應以業績差額48萬元按抽成比例1.8%計算按月補 貼金額＝480,000 ×1.8%＝8,640 元；被告立場：當 然希望衡量原告付出程度；調動前月業績120 萬元， 係原告主動積極創造業績之故，而調動後月業績72萬 元，月減少業績48萬元，如係原告被動消極等待客戶 使然，若再加以補貼時，則有不符比例原則之嫌，此 舉似乎無異鼓勵勞工坐享其成，如此一來，有違勞動 基準法開宗明義第1 條第1 項「促進社會與經濟發展 」之宗旨。此外，企業經營除參考客觀數據外，亦有 主觀判斷因素成分。誠如司法審查時，依據刑事訴訟 法第155 條第1 項：「證據之證明力，由法院本於確 信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則」，法 官亦有某種程度之「自由心證」。再者，行政首長亦 有部分主觀成分之「行政裁量」。故企業經營與司法 審查、行政裁量一樣，皆有主觀判斷成分，無法完全 避免，只是盡量將主觀成分降低至最少。被告為降低 主觀成分，故表示同意「調任後業績如有差額，願補 貼之」。如此一來，原告並無「不利」。 ⑸補貼與否不易兩全，原告並無「不利」： ①舉例： 調動櫃位：調動前月業績120 萬元，調動後月業績72 萬元；其他櫃位：每月業績72萬元。 ②立場： 原告立場：當然希望按客觀數字補貼；調動後月減少 業績＝1,200,000 －720,000 ＝480,000 元，故應以 業績差額48萬元按抽成比例1.8%計算按月補貼金額＝ 480,000 ×1.8%＝8, 640元；被告立場：當然希望與 其他櫃位同等對待；調動櫃位每月業績72萬元，其他 櫃位每月業績也是72萬元；如補貼前者，對後者則有 不公平對待之嫌。再者，依據勞動基準法第25條規定 ：「雇主對勞工不得因性別而有差別之待遇。工作相 同、效率相同者，給付同等之工資」，如補貼前者， 顯然違反此一「同工同酬」原則，故有違法之嫌。此 外，原告依據內政部74年9 月5 日台內勞字第328433 號函：「對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變 更」，故據此要求調動補貼差額，然依據中華民國憲 法第172 條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效」 ，故如依此解釋函而予以補貼，亦有違法之嫌。再者 ，如補貼調動者，除有違法之嫌外，將因小失大；畢 竟調動者寡，而未調動者眾；如補調動者之小利，將 引起未調動者大不滿，至時，人人因而受害，最後調 動者亦難逃受害。如此一來，原告如能及時避免受害 ，就原告而言，並無「不利」。 ⑹被告對原告之調動安排，原告並無「不利」： 被告對原告安排至百貨業界之龍頭（新光三越百貨公司 ），既為龍頭，其他已無更優之百貨公司；櫃位地段又 是全國地王（新光三越百貨公司站前店；臺北市台鐵、 高鐵、捷運三鐵共構車站、全國交通樞紐、商業中心、 全國首善之區等集於一身），既為地王，其他已無更優 之地段櫃位。如此百貨，如此地段，原告並無「不利」 。 ⑺補貼方案協商未果，原告捨棄協商而執意離職，實令被 告不解： 被告於第一次「工作調動預先通知函」說明四載明：「 請於收到本通知函三日內可與本公司協商其他相關事宜 」。被告於第二次「工作調動預先通知函」說明四亦載 明：「請於收到本通知函三日內可與本公司協商其他相 關事宜」。原告選擇於百貨業界週年慶起跑時離職，如 原告已事先找好工作，再來要求被告支付資遣費，原告 有令被告合理懷疑原告有違「忠誠」原則之嫌。原告選 擇於百貨業界週年慶起跑時離職，如原告離職後面臨失 業，有一筆高額收入不要反而選擇失業，則原告有令被 告合理懷疑原告寧願坐領「失業給付」而不願意工作之 嫌。被告已釋出最大誠意與善意願與原告協商，原告卻 捨棄協商而執意離職，不論原告是否有違「忠誠」原則 或是原告寧願坐領「失業給付」而不願意工作，皆令被 告百思不得其解。被告同意「調任後業績如有差額，願 補貼之」，而補貼方案可以協商，原告在方案尚未定案 前卻執意離職，實令被告不解。 ⒊前後兩次撤櫃，被告前後處理方式不一，原告要求比照前 次辦理資遣： ⑴前後兩次撤櫃，時間不同、情況不同，故無法比照辦理 ： 依據勞動基準法第11條序文：「非有左列情形之一者， 雇主不得預告勞工終止勞動契約」，其中第4 款規定： 「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可 供安置時」。前次撤櫃時，因「無適當工作可供安置時 」，故予以依法終止契約。此次撤櫃時，因有「其他櫃 位職缺待補」，應優先調任「遞補職缺」，故依法「安 置適當工作」。參照臺灣臺北地方法院91年度勞訴字第 152 號民事判決：「再按雇主因業務緊縮，預告勞工終 止勞動契約，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼 續僱用勞工之情形，始足當之，是以雇主倘以一部歇業 ，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，尚難認為已 有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由（最高法院83 年度台上字第2767號民事判決參照）。即鑑於勞基法第 十一條第一項第一至四款，同為雇主經營策略上需求為 解僱事由之類似性，解釋上勞基法第十一條第一項第一 款至第三款，均應類推適用第四款規定，即限於「又無 適當工作可供安置時」，方得解僱。而勞基法第十一條 第五款所定之勞工不能勝任工作之解僱事由，與同條前 四款，原則上同為不可歸責於勞工之情形，立法者對基 於這些事由之解僱在附預告期間、給與資遣費上，為相 同處理，蓋認為於第五款之情形，亦可期待雇主對勞工 多予照顧，因此以勞基法第十一條第五款為由解僱時， 亦應以『又無適當工作可供安置該勞工時』為限，方屬 妥當。即在雇主依勞基法第十二條第一項之事由解僱時 ，其法律上效果不外乎結束勞動契約，藉以避免勞動關 係繼續受到進一步干擾，故在該項干擾得因調職或變更 勞動條件而避免時，吾人當可期待雇主安排勞工適當工 作，而非逕予解僱」。故被告據此將原告優先調任「遞 補職缺」，並依法「安置適當工作」。 ⑵前後兩次撤櫃，對象不同、業績不同，故無法比照辦理 ： 前次撤櫃時之專櫃業績比此次撤櫃時之專櫃業績有所不 及，此外，前次撤櫃時之專櫃人員能力比此次撤櫃時之 專櫃人員能力亦稍有遜色。前次撤櫃時，因「無適當工 作可供安置時」、專櫃業績不佳、專櫃人員能力遜色， 故予以依法終止契約。此次撤櫃時，因有「其他櫃位職 缺待補」、專櫃業績較佳、專櫃人員能力較優等條件下 ，被告針對原告當然「願補貼之」予以優先調任，故依 法「安置適當工作」。 ㈤前後兩次撤櫃，被告前後處理方式不一，原告再度提出要求 被告比照前次辦理資遣： ⒈依據勞動基準法第11條第4 款規定，前次撤櫃時，因「無 適當工作可供安置時」，故予以依法終止契約： 前次撤櫃之時間為102 年3 月：百貨周年慶活動大約自每 年9 月至2 月農曆過年，此一黃金時段旺季之後即為淡季 （3 月至8 月），故前次撤櫃正逢淡季，「無適當工作可 供安置」，有2012年各大百貨公司週年慶檔期一覽表可參 。此外，102 年3 月正逢全球景氣低迷之際：近年來，全 球受歐債問題波及，景氣低迷、消費不振，產業變成「慘 業」，有行政院經濟建設委員會景氣指標（資料時間：20 12年1 月～2012年12月）可參。再者，前次撤櫃位於高雄 市，高雄地區百貨公司及專櫃之數量與臺北地區百貨公司 及專櫃之數量比較遠遠有所不及，有「台灣商圈之百貨業 者分佈」可參。 ⒉此次撤櫃時，因有「其他櫃位職缺待補」，應優先調任「 遞補職缺」，故依法「安置適當工作」： 原告乙○○調派至臺北市站前新光百貨公司羅絲美睡衣專 櫃。原告甲○○調派至臺北市忠孝SOGO百貨公司羅絲美男 內睡衣專櫃。原告丁○○調派至臺南市西門新光百貨公司 羅絲美男內睡衣專櫃。是前後兩次撤櫃，時間不同、情況 不同，故無法比照辦理。 ㈥並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。 三、原告乙○○、甲○○、丁○○3 人分別係於90年9 月3 日、 94年4 月18日、96年9 月30日受僱於被告，而被告曾於101 年7 月27日以工作調動預先通知函第1 次通知原告3 人調動 職務，惟原告3 人拒簽，故由被告之員工蔡恆吉見證簽名， 並於101 年8 月1 日經中華民國勞資關係協進會調解不成立 ，嗣於10 1年8 月30日被告再以工作調動預先通知函第2 次 通知原告丁○○、翌（31）日以工作調動預先通知函第2 次 通知原告乙○○、甲○○，惟原告3 人仍拒簽，復分別由被 告之員工蔡恆吉、戊○○、丙○○見證簽名，原告3 人乃主 動於101 年8 月30日以存證信函通知被告依勞動基準法第14 條於101 年8 月31日終止勞動契約，被告則以存證信函分別 於101 年9 月4 日通知甲○○、丁○○、101 年9 月13日通 知乙○○，告知如收到該函後仍未依規定辦理請假或離職手 續，將依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終止勞動契約 ，再於101 年9 月13日分別以存證信函通知甲○○、丁○○ 、同年月20日以存證信函通知乙○○，告知因其等無故連續 礦工，未履行勞務義務，故依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定予以終止勞動契約，並於101 年9 月19日就原告甲○ ○、丁○○部分辦理勞、健保退保，於同年月27日就原告乙 ○○部分辦理勞、健保退保，以及對於原告乙○○、甲○○ 、丁○○於101 年3 月至8 月之薪資及津貼確如附表所示一 情，均為兩造所不爭執，復有中華民國勞資關係協進會101 年8 月1 日勞資爭議調解紀錄、原告3 人101 年8 月30日台 北中山郵局存證號碼001837號存證信函暨收件回執、被告10 1年7 月25日金營字第00000000-0、00000000-0、00000000- 0 號工作調動預先通知函（含第1 次及第2 次）、被告101 年9 月4 日000000-0台北126 支局存證號碼128 、129 號存 證信函暨收件回執、101 年9 月13日000000-0士林社新里郵 局存證號碼14 8號存證信函暨收件回執、101 年9 月13日00 0000-0士林社新里郵局存證號碼146 、147 號存證信函暨收 件回執、101 年9 月20日000000-0士林社新里郵局存證號碼 165 號存證信函暨退件與查詢資料、勞工保險退保申報表、 原告乙○○薪資表暨津貼表、原告甲○○薪資表暨帳戶存摺 明細、原告丁○○薪資表等件在卷可憑（參見本院101 年度 士勞調字第34號卷〈下稱調字卷〉第28-31 頁、本院卷第22 -36 、45-58 頁），自堪信為真實。 四、原告3 人復主張依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定已與 被告終止勞動契約，並請求被告應給付原告乙○○428,190 元（資遣費377,316 元及預告期間工資50,874元）及法定遲 延利息，應給付原告甲○○164,469 元（資遣費130, 411元 及預告期間工資34,028元）及法定遲延利息，應給付原告丁 ○○144,368 元（資遣費102,623 元及預告期間工資41,745 元）及法定遲延利息各情，則為被告所否認，並以前詞置辯 。是本件兩造之爭點應審酌者厥為：㈠兩造間之勞動契約是 否均已經合法終止？㈡如均已合法終止，則原告3 人可否請 求資遣費及預告期間工資暨其數額各為何？ 五、本院之判斷： ㈠原告3 人終止系爭勞動契約均不生效力： ⒈按工作場所及應從事之工作有關事項，依勞動基準法施行 細則第7 條第1 款規定，應於勞動契約中由勞資雙方自行 約定，嗣後資方如因業務需要而調動勞方之工作場所及變 更工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定者 外，資方應依誠信原則為之。復按雇主對勞工行使調職命 令，仍應審查調職命令在業務上有無必要性或合理性，與 勞工接受調職命令後所可能產生於生活、工作上之不利益 程度，為綜合之比較考量，亦即雇主行使調職命令權，必 須符合勞工個別狀況，否則將妨礙企業之存續發展、雇主 之人力運用，進而影響全體勞工之職業利益，是雇主行使 調職命令權，僅於勞工因調職而負擔超出社會一般通念認 為應忍受之不利益程度時，始得謂雇主濫用權利。再者， 內政部74年9 月5 日發布之74台內勞字第328433號函釋內 容：勞動基準法施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及 應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約 定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動 勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所 必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條 件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其 體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以 必要之協助。亦得供作雇主對勞工有關工作場所之調動有 無濫用權利之具體判斷基準。 ⒉查被告抗辯其選擇以調動原告3 人職務而非以資遣方式終 止勞動契約之理由，乃因百貨周年慶活動大約自每年9 月 至2 月農曆過年，此一黃金時段旺季之後即為淡季（3 月 至8 月），故前次於102 年3 月撤櫃時撤櫃正逢淡季，「 無適當工作可供安置」。復於102 年3 月正逢全球景氣低 迷之際，全球受歐債問題波及，景氣低迷、消費不振，產 業變成「慘業」。又前次撤櫃位於高雄市，高雄地區百貨 公司及專櫃之數量與臺北地區百貨公司及專櫃之數量比較 遠遠有所不及。然此次撤櫃時，將原告乙○○調派至臺北 市站前新光百貨公司羅絲美睡衣專櫃、原告甲○○調派至 臺北市忠孝SOGO百貨公司羅絲美男內睡衣專櫃、原告丁○ ○調派至臺南市西門新光百貨公司羅絲美男內睡衣專櫃， 係因有其他櫃位職缺待補，應優先調任遞補職缺，乃依法 安置渠等適當工作，且前後兩次撤櫃，時間不同、情況不 同，故無法比照辦理，此有其所提出之有2012年各大百貨 公司週年慶檔期一覽表、行政院經濟建設委員會景氣指標 （資料時間：2012年1 月～2012年12月）及臺灣商圈之百 貨業者分佈等件在卷可參（參照本院卷第110-113 頁）。 被告復抗辯原告3 人原所任職之3 個櫃都僅經營Felino品 牌，因該品牌係被告所開發經營，惟該品牌3 個櫃的租約 業已結束，故均要撤櫃一節，復為原告所不爭執（參照本 院卷第61-62 頁）。從而，足認被告就原告3 人原所任職 之3 個櫃所為之撤櫃，確有其企業經營之必要性。 ⒊再就原告乙○○、甲○○、丁○○原分別於臺北市忠孝SO GO百貨Felino女性睡衣專櫃、臺北市天母SOGO百貨Felino 女性休閒服專櫃、臺南市西門新光百貨Felino女性家居專 櫃服勞務，調動後原告乙○○、甲○○服勞務之地點仍為 臺北市，原告丁○○則仍於同一百貨之不同專櫃服勞務， 且均仍係販售內睡衣等服飾商品，而屬工作性質相同之業 務內容，其中原告丁○○雖係調任至雙人櫃位，惟其原任 櫃位原即係雙人櫃位，乃因業績未達目標，被告為減輕公 司負擔始改為單人櫃位，且因無法覓得單人櫃位，爰將原 告丁○○暫調至雙人櫃位一節，已據被告於本院審理中陳 明在卷，此情亦為原告所不爭執（參照本院卷第61-62 頁 ），衡情而論，被告就原告3 人之上述調職行為，尚無逾 其業務上之必要性及合理性，復就一般社會通念而言，亦 未使原告3 人承受難忍之不利益，是被告於原告3 人原所 服務之專櫃裁撤後，將原告3 人調職至新任櫃位，乃其企 業經營所必須，且有其正當性及必要性，亦無違反調動工 作地點過遠之原則。又按雇主因虧損或業務緊縮時，固得 依勞動基準法第11條第2 款之規定預告終止勞動契約，惟 雇主仍得考量其事業之經營情況以決定是否須要終止勞動 契約，並非雇主只要有勞動基準法第11條之情形，即應終 止勞動契約，況雇主倘基於企業經營上所必須，且於符合 內政部所函釋之調動五原則下將勞工予以調職，藉此職務 之調整，可避免勞工遽遭解雇，此更符合勞基準法保障勞 工權益之目的。 ⒋復據證人即被告公司前職員己○○於本院審理中之證述： （問：薪資是如何計算，底薪跟業績抽成標準各為何？） 沒有保證底薪多少，公司是有一個7,500 元加9,600 元是 每個月基本拿的到的部分，其他薪資如出勤津貼視實際出 勤而定，每天72元，主要靠業績抽成，就是櫃位業績的百 分之1.8 ，衣服沒有明顯淡旺季，但週年慶月份的業績會 最高，薪水可能會到7 萬，跟最低月份的薪水35000 元會 差一半，每個櫃位賣的東西不一樣抽成比例不一樣，至於 其他公司的櫃位薪資情形並不清楚，我現在的公司有給我 一個最低薪資保障，業績做不到也會給我這些薪水，業績 超過有多的獎金，達到業績一樣是用抽成等語可悉（參見 本院卷第103 頁反面），關於櫃位業績良窳與否，係取決 於勞工個人努力、表現以及適逢週年慶月份、國內外經濟 景氣低迷或好轉等主、客觀因素而定，並非以工作地點為 唯一因素，更難以個人過往工作地點之業績作為衡量評判 未來調職後之工作地點之業績而謂即對其有所不利。又被 告於101 年8 月30日以第2 次工作調動預先通知函通知原 告3 人，雖原告3 人拒簽，惟分別已由被告之員工蔡恆吉 、戊○○、丙○○見證簽名，且原告3 人對於該第2 次工 作調動預先通知函之內容亦經被告之員工丙○○告知得悉 一情，亦據被告訴訟代理人丙○○於本院審理中陳述明確 在卷，亦為原告所不否認（參見本院卷第72-73 頁），是 觀之該第2 次工作調動預先通知函之內容可悉（參見本院 卷第48-50 頁），被告將原告3 人調任後，原有勞動條件 不變，工作性質不變，仍為專櫃服飾銷售工作，且工作年 資照算，調任後業績如有差額部分，願予補貼，專櫃配班 照舊，而出勤、工作時間、休假及特別休假等勞動條件均 維持不變。準此，堪認被告將原告3 人調職後，並未對原 告之薪資及其他勞動條件為任何不利之變更，此亦當為原 告3 人職能所得勝任。至原告3 人主張調職後之業績獎金 將予減少及原告乙○○、甲○○之小組長津貼將無法領取 部分，則因業績獎金之發放，本即係依當月業績之多寡並 依抽成數計算，且每月業績達成率亦非均同，而櫃位業績 良窳與否，亦係取決於勞工個人努力、表現以及適逢週年 慶月份、國內外經濟景氣低迷或好轉等主、客觀因素而定 ，並非以工作地點為唯一因素，更難以個人過往工作地點 之業績作為衡量評判未來調職後之工作地點之業績而謂即 對其有所不利，亦如前述。準此，尚難認原告3 人於調職 至新櫃位後即已無法達到通常於原櫃位所有之業績，況被 告既已於第2 次工作調動預先通知函載明原告3 人原有勞 動條件不變，業績如有差額部分願予補貼之約定，雖願予 補貼之計算方式未予明確表示，然亦難遽認此即有不利於 原告3 人。復依內政部74年5 月24日（74）台內勞字第31 6877號函釋：「事業單位因經營政策變更，組織縮小或合 併，固可免除勞工之兼任主管職務，原有職務加給得予停 發，惟其職給如因而降低應依原訂勞動契約規定，或經勞 工之同意」。是依前述函釋意旨，一旦職務之調整具有企 業經營之必要性時，則配合該主管職務而設立之職務加給 亦應可以相應調整，不在該職務，自不得領取該加給。於 本件中，被告因企業經營之必要，將原告乙○○、甲○○ 自小組長之主管職務調職調整為非小組長之非主管職務， 僅取消停發小組長職務加給，其餘薪資內容及業績計算抽 成獎金之基準並未減少或變動，於此，亦難認被告對原告 乙○○、甲○○之薪資及其他勞動條件已作不利之變更。 ⒌綜上，尚難認被告就原告3 人之上述調職行為有何違反勞 動契約或勞工法令之情。從而，原告3 人依勞動基準法第 14 條 第1 項第6 款規定終止兩造間之勞動契約，於法有 所未合，自難可採，自均不生終止之效力。 ㈡被告終止與原告3人間之勞動契約均不生效力： ⒈按勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止 契約，勞動基準法第十二條第一項第六款定有明文。據此 規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：（一 ）勞工無正當理由曠工，（二）繼續曠工三日之法定要件 ，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。從而 ，勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇 主即不得據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號 判決意旨可資參照）。 ⒉查被告雖抗辯原告3 人自101 年9 月1 日至3 日，或101 年9 月10日至12日，無故連續曠工三日，而於101 年9 月 4 日以000000-0台北126 支局存證號碼128 、129 號、同 年月13日以000000-0士林社新里郵局存證號碼148 號內容 均相同之存證信函寄予原告甲○○、丁○○、乙○○，內 容載以：「台端自民國一○一年九月一日起至民國同年月 三日，無故連續曠工，一直未能履行服勞務義務。請於收 到本存證信函三日內，與本公司連絡並盡快辦理請假手續 或離職手續，否則，本公司將依據勞動基準法第十二條第 一項第六款之規定，無正當理由繼續曠工三日，或一個月 內曠工達六日，予以不經預告終止契約。」；復於同年月 13日以000000-0士林社新里郵局存證號碼146 、147 號、 同年月20日以000000-0士林社新里郵局存證號碼165 號內 容均相同之存證信函寄予原告丁○○、甲○○、乙○○， 內容載以：「台端自民國一○一年九月一日起至民國同年 月三日，無故連續曠工，未與本公司連絡、未敘明理由、 未提出有關證明文件，一直未能親自履行服勞務義務。本 公司依據勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，無正 當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日，予以不經 預告終止契約。」一節（參見本院卷第52-56 頁）。然被 告於前開存證號碼128 、129 、148 號存證信函，僅係通 知原告3 人如再不履行服勞務之義務或辦理請假、離職手 續，將依法終止系爭勞動契約，惟尚未為終止系爭勞動契 約之表示，而於存證號碼146 、147 、165 號存證信函， 固已為終止系爭勞動契約之意思表示，惟卻未明確特定系 爭勞動契約之終止日係於何日生效，是難認該等存證信函 已生終止系爭勞動契約之效力。況原告3 人前已於101 年 8 月30日以台北中山郵局存證號碼001837號存證信函向被 告表示於101 年8 月31日終止兩造間之勞動契約（參見調 字卷第30-31 頁），並經被告於101 年9 月4 日收受（參 見本院卷第144 頁），雖原告3 人終止系爭勞動契約並非 合法，固如上述，惟原告3 人主觀上均認為系爭勞動契約 業已終止，原告3 人當無返回被告公司繼續服勞務之義務 ，是原告3 人並不存在無正當理由繼續曠職之情形。 ⒊從而，被告主張依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定終 止與原告3 人間之勞動契約，於法亦不符合，是其終止系 爭勞動契約尚難謂為合法。 ㈢原告3 人不得請求資遣費及預告期間工資： ⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約，並得準用勞動基準法第17 條規定請求發給資遣費，勞動基準法第14條第1 項第6款 、第4 項分別定有明文。復按勞工因有勞動基準法第14條 第1 項所列事由而終止勞動契約時，該等事由既屬可歸責 於雇主，自難期待勞工於該等事由發生後，尚須容忍相當 於預告期間之時間後方得終止勞動契約，參以勞動基準法 第18條僅規定勞工在依第12條或第15條規定終止勞動契約 者抑或定期勞動契約期滿離職者，不得請求預告期間工資 ，則倘若勞工於有勞動基準法第14條第1 項之事由而終止 勞動契約時，不許其得請求預告期間工資，顯失事理之平 ，基於類似之情形為相同處理之法理，應認原告3 人得類 推適用勞動基準法第16條之規定，於依勞動基準法第14條 第1 項所列各款事由終止勞動契約時，亦得請求預告期間 工資。 ⒉然而，本件原告3 人既均未合法終止系爭勞動契約，業如 前述，是系爭資遣費、預告期間工資之請求權自未發生。 從而，原告3 人均不得請求資遣費及預告期間工資。 六、綜上所述，兩造間之勞動契約既未經原告3 人依法合法終止 ，則原告3 人請求被告應給付原告乙○○428,190 元（資遣 費377,316 元及預告期間工資50,874元）及法定遲延利息， 應給付原告甲○○164,469 元（資遣費130,411 元及預告期 間工資34,028元）及法定遲延利息，應給付原告丁○○144, 368元（資遣費102,623 元及預告期間工資41,745元）及法 定遲延利息各情，於法均難認有據，應予駁回。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，附予敘明。 據上論結，本件原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條、第 第85條第1 項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 30 日 民事第一庭 法 官 林家賢 上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命 補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 8 月 30 日 書記官 翁仕衡 ┌───────────────────────────────────────────┐ │附表： │ ├──┬───┬───────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬────┤ │編號│原 告│ 月 份 │三 月│四 月│五 月│六 月│七 月│八 月│ 合 計 │ ├──┼───┼───────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤ │1 │乙○○│ 薪 資 │39,837│41,005│49,994│48,427│45,748│73,264│298,275 │ │ │ │（新臺幣/ 元）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤ │ │ │ 小組長津貼 │1,200 │0 │1,600 │1,210 │1,360 │1,600 │6,970 │ │ │ │（即達成獎金＋│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │電話補助） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴────┤ │ │ │ 二者合計：305,245 │ ├──┼───┼───────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬────┤ │2 │甲○○│ 薪 資 │25,436│27,886│32,815│34,546│33,331│44,934│198,948 │ │ │ │（新臺幣/ 元）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼────┤ │ │ │ 小組長津貼 │1,200 │0 │1,200 │860 │860 │1,100 │5,220 │ │ │ │（即達成獎金＋│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │電話補助） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴────┤ │ │ │ 二者合計：204,168 │ ├──┼───┼───────┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬────┤ │3 │丁○○│ 薪 資 │43,358│35,383│38,825│37,824│40,754│54,323│250,467 │ │ │ │（新臺幣/ 元）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───────┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴────┤ │ │ │ 無小組長津貼 │ └──┴───┴────────────────────────────────────┘