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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第13號 原　　　告　建智營造有限公司 法定代理人　王明福 訴訟代理人　吳慶隆律師 被　　　告　台灣電力股份有限公司 法定代理人　黃重球 訴訟代理人　羅瑞洋律師 複代理人　　林美珍 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年8 月11日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍佰肆拾陸萬壹仟伍佰玖拾伍元，及自民 國一百零一年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰捌拾伍萬元為被告供 擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣伍佰肆拾陸萬壹仟伍佰 玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；又上開法條規定，於有訴訟代理人時不適 用之；民事訴訟法第170 條、第173 條前段分別定有明文。 本件被告之法定代理人原為陳貴明，嗣於本院審理中變更為 黃重球，此有被告公司登記資料在卷可稽，而被告於本事件 訴訟程序中委任有訴訟代理人，自不適用民事訴訟法第170 條停止訴訟之規定，且被告亦已具狀聲明由新任法定代理人 黃重球承受訴訟，應予准許，合先敘明。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ；民事訴訟法第255 條第1 項第3 款及同條第2 項分別定有 明文。原告於起訴時聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同 ）18,684,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣 原告於本院審理中，將前開訴之聲明㈠所請求本金部分擴張 為19,849,362元，利息計算方式不變（見本院卷一第134 頁 ）。經核原告就前揭訴之聲明所為之變更，係屬擴張其應受 判決事項之聲明，而被告對於原告前開訴之聲明變更亦表示 無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷一第170 頁），是 原告就訴之聲明所為之變更，核與上揭法條規定相符，在程 序上應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： （一）兩造於民國94年2 月1 日簽署工程採購承攬契約（下稱系 爭工程契約），由原告向被告台北供電區營運處承攬「南 港- 茄苳, 深美- 南港線涵洞埋設及推進工程（南港P/S 段」（下稱系爭工程），契約總價為4,083 萬元，於94年 3 月23日開工，96年12月23日合意終止契約，於99年9 月 2 日開始進行工程驗收，至100 年11月29日驗收完畢，結 算總金額為38,714,765元，被告於101 年2 月29日出具結 算驗收證明書。 （二）系爭工程契約就「地盤改良」項目，依「P . 計量計價及 估驗」中「P .1數量」、「P .3按實作數量計量及計價」 之約定，應為實做實算，約定之單價為每立方公尺4,448 元，約定之灌漿數量雖為2,242 立方公尺，然原告實際灌 漿總數量為4,876.09立方公尺。被告已給付契約灌漿數量 2,242 立方公尺之款項予原告，但其餘灌漿數量2,634.09 立方公尺之部分，卻不給付款項予原告，合計短少工程款 11,716,432元（2,634.09×4,448 ≒11,716,432）。另依 系爭工程契約特訂條款第27條約定，系爭工程地盤改良後 之地盤平均強度應達5kg/cm︿2 以上，改良後之透水係數 應低於K ＝10cm︿-6/sec，若依契約數量施作，經測試後 無法達到上述地盤平均強度及透水係數之要求，原告屢次 向被告請示，均未獲得明確指示，為達成契約要求，並考 量已完成部分之施作安全，乃依系爭工程契約實做實算之 約定而增加灌漿數量，是應以原告實際施作之數量為結算 款項之標準，且系爭工程施作現場均有被告之監工人員， 對於原告增加灌漿數量並無異議，被告就超過契約數量部 分不予計價，有違誠信原則。 （三）依被告所提供之工程區域鑽探資料，系爭工程區域為軟弱 砂土層及黏土層交互層疊，加上地下水因素，有不透水層 及孔隙率高之現象，當注漿時產生擴散作用造成損失量過 大，乃屬不可預測之風險，原告為達到契約所定之合格標 準而增加灌漿數量，實難歸責於原告；況原告於施工過程 中即已向被告通知並說明原因，每日填報施工日報，另檢 送灌漿檢驗紀錄表，供被告監造核計，應視同報備憑以施 工，原告為求順利完工，並符合被告所要求須灌漿合格始 可開挖之規定，只能繼續施作灌漿，否則恐造成後續工程 受阻。至被告於94年11月間，雖曾發函原告指示以契約數 量平均灌漿，然經原告施作後取樣試驗之結果並不合格， 經原告補行灌漿後，於95年3 月21日試驗報告始為合格， 況經試驗不合格後又要再反覆灌漿以達標準，徒增工程進 度之延宕，被告又未給予展延工期，將造成工程逾期罰款 ，可見被告上開方法並不可行。又依行政院公共工程委員 會所發布「採購契約要項」第33條規定：「工程採購契約 所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視 為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」，自不能 以被告所提出涵洞改良圖示計算系爭工程所需之灌漿數量 。為此爰依系爭工程契約第5 條約定、民法第490 條、49 1 條給付承攬報酬及民法第179 條不當得利之規定，請求 被告給付原告所增加灌漿之工程款金額11,716,432元。 （四）被告就系爭工程結算驗收時，認定原告逾期天數為302 天 ，逾期違約金以契約總價40,664,650元之20％計算，對原 告扣款8,132,930 元；然系爭工程之契約工期為179 天， 原本規劃週六日均要施工，故原告主張就假日申請施工未 經被告核准部分，應再准予展延星期六部分之天數，且被 告於本件審理中既已同意就星期日部分以每週影響工期1 天為由而展延工期，就星期六部分亦應比照辦理，始符契 約精神及公平誠信原則，而原告全部使用工期為996 天， 倘得扣除星期六部分之天數，逾期天數應僅為35天。 （五）系爭工程結算工程款僅有38,714,765元，被告以契約總價 40,664,650元之20％計算逾期違約罰款，有違誠信及公平 原則，且系爭工程契約完成度已達95.21 ％（即結算工程 款38,714,765元/ 契約總價40,664,650元≒95.21 ％）， 未完成部分僅有4.79％，被告以契約總價之20％計算違約 罰款金額，顯屬過高，應予酌減。依採購契約要項47條之 約定，契約逾期罰款應由原先2 區段並行施工之每日逾期 罰款5 萬元，改為2 區段分開施工並分計每日逾期罰款為 2.5 萬元，始較合理；爰依民法第179 條、第227 條、第 227 條之2 等規定，請求被告返還逾期違約金8,132,930 元。 （六）以上合計，請求被告給付增加灌漿工程款、返還逾期違約 金數額共19,849,362元（11,716,432＋8,132,930 ＝19,8 49,362）。 （七）聲明： 1.被告應給付原告19,849,362元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯： （一）被告於發包前，經估算地盤改良灌漿數量為2,242 立方公 尺，而原告於承包系爭工程時，亦曾提出「推管及灌漿計 畫書」，原告甚至以為只需灌漿1,899 立方公尺即可達到 契約所需標準。有關灌漿施工，其原則如下：⑴將契約數 量分攤至各個需灌漿之部位。⑵將各個需灌漿部位之灌漿 數量再次按灌漿孔數量分攤推算每孔之設計灌漿數量。⑶ 實際灌漿應以每孔之設計灌漿數量為上限，灌漿完畢需依 約取樣做承載力及透水係數檢測，檢驗結果符合契約規範 ，視為灌漿完成。⑷若按前述方法經檢測為不合格，則需 要增加灌漿數量，應由原告提議，經被告書面同意按實做 數量計價。然被告發現原告未依上開原則施作，乃於94年 7 月25日發函催促原告提出灌漿後檢驗報告，並告知原告 在試驗報告未經被告審查合格前，不得進行下一步驟工作 ，惟被告至同年9 月下旬始提出A2（推進坑）、A1（到達 坑）直井之檢驗報告，檢驗結果雖合格，但已超出契約標 準。被告於同年9 月發現原告灌漿數量已接近2,242 立方 公尺之契約數量，亦超過原告灌漿計畫所提1,899 立方公 尺之數量，遂於同年9 月26日函請原告分析差異原因，若 達契約數量，請停止地盤改良施工。而依原告於同年10月 所提出A1涵洞檢驗報告、95年3 月31日所提出A4直井檢驗 報告、94年12月12日所提出A3直井檢驗報告、95年4 月24 日所提出A2涵洞檢驗報告等，均超出契約標準甚多，有些 甚至達於契約標準2 至10倍，顯見原告施工管理有問題， 超灌數量不應由被告負責。 （二）況依系爭工程契約附件、被○○○區○○○○路工程施工 說明書第13頁「實做驗收結算原則」⑵規定：「雖契約註 明實做驗收之項目，施工時其單項工程數量之增減，已達 原估列數量50％以上，且其單項增減金額達查核金額百分 之一以上者，即需事先報請甲方核准憑以施工及結算，否 則不予計價。」，原告未事先報請被告核准，被告自不能 予以計價。又被告曾於94年11月4 日函知原告：「若按前 述方法經檢測為不合格，則需增加灌漿數量，此部分增加 數量由乙方提建議，經甲方書面同意所增加按實做數量計 價。」、「未經甲方書面同意所增加（超灌）之灌漿數量 ，甲方概不同意給予計價。又甲方檢驗員有簽認之檢驗表 僅做為竣工結算之參考，工程結算仍以契約總數量及甲方 同意之增加數量為依據。」。被告既已事先以書面告知原 告，未獲被告書面同意，如發生超灌情事，被告概不予以 計價，原告不得執被告檢驗員簽認之檢驗表主張為實做實 算之依據。原告超灌後超過契約標準甚多，試圖造成既成 事實，違反誠信原則，自不得向被告請求工程款或主張被 告受有不當得利。 （三）依系爭工程契約一般條款H9⑵之日曆天及限期完工計算準 則已規定：「假日及休息日均已計入在規定工期內，皆以 日曆天計，乙方應妥善調派人員配合施工。」、「乙方如 須於H9⑶項規定之假日及休息日出工，應依K7條款規定提 出申請，但無論甲方是否核准出工，乙方皆不得據以要求 展延工期。」是依上開約定，原告不得因被告未核准假日 及休息日出工而要求展延工期，何況原告於施工中亦未曾 提出要在星期六、日施工之申請，被告於本件審理中同意 星期日不計入工期，原告逾期完工天數為69天，然原告進 一步要求星期六亦不計入工期，應無理由。 （四）依系爭工程契約第18條違約處理約定：「本工程如不能在 約定期限內竣工....每逾期壹日曆天應罰款新臺幣伍萬元 。」系爭工程之契約總價為4,083 萬元，每日5 萬元之罰 款約該當於每日按工程總價千分之1.2 計算，並未超過一 般工程契約逾期罰款之標準，且系爭工程並無分段完工使 用或移交之情事，不應如原告所主張適用採購契約要項第 47條之約定以兩區段分開計算逾期罰款。 （五）聲明： 1.原告之訴駁回。 2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本件經本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定， 協同兩造整理並協議簡化爭點及不爭執事項後，兩造於本院 104 年8 月11日之言詞辯論程序中，同意協議簡化不爭執事 項及爭執事項分別如下： （一）不爭執事項： 1.原告向被告台北供電區營運處承攬系爭工程，約定契約總 價為4,083 萬元，兩造並於94年2 月1 日簽署系爭工程契 約。 2.系爭工程於94年3 月23日開工，96年12月23日合意終止契 約，於99年9 月2 日開始進行工程驗收，於100 年11月29 日驗收完畢，結算總金額為38,714,765元，被告於101 年 2 月29日出具結算驗收證明書。 3.系爭工程契約就地盤改良項目約定之單價為每立方公尺4, 448 元，約定灌漿數量為2,242 立方公尺，原告實際灌漿 總數量為4,876.09立方公尺。 4.被告就系爭工程結算驗收時，認定原告逾期天數為302 天 ，逾期違約金以契約總價40,664,650元之20％計算，對原 告扣款8,132,930 元。 5.原告就系爭工程之逾期天數至少為35天。 （二）爭執事項： 1.原告主張系爭工程增加灌漿數量2,634.09立方公尺（4,87 6.09－2,242 ＝2,634.09）均有必要性，並依系爭工程契 約第5 條約定及民法490 、491 條承攬報酬之規定，及民 法第179 條不當得利之規定，請求被告給付上開增加灌漿 數量2,634.09立方公尺之金額11,716,432元，有無理由？ 2.系爭工程逾期天數應為35天或69天？ 3.被告對原告就系爭工程所扣之逾期違約金是否過高？每日 逾期金額應以多少元計算始為適當？ 四、得心證之理由： （一）原告主張系爭工程增加灌漿數量2,634.09立方公尺，請求 被告給付承攬工程款或返還不當得利部分： 1.經查，系爭工程契約所約定之地盤改良項目，灌漿數量為 2,242 立方公尺，單價為每立方公尺4,448 元（見本院卷 三第17頁反面），而原告於投標承攬系爭工程時所提出之 計畫書，曾估計上開項目之灌漿數量僅需1,899 立方公尺 （見本院卷一第38頁），然嗣後原告實際灌漿總數量卻達 於4,876.09立方公尺，較契約約定數量增加灌漿2,634.09 立方公尺，此為兩造所不爭執，應堪信為真實。 2.依系爭工程契約一般條款，「P . 計量計價及估驗」中「 P .1數量」約定：「詳細價目表所列數量，僅為本工程之 估計數量及訂約之依據，除另有規定者外，乙方（即原告 ）不應視為係辦理本工程之實際數量或正確數量。」、「 P .3按實作數量計量及計價」約定：「按實作數量計價之 項目，甲方（即被告）將依本契約規定，以實際完成之工 作，辦理計量及計價。」（見本院卷三第66頁反面、臺灣 臺北地方法院100 年度建字第362 號卷宗第28頁），雖就 系爭工程施作之數量及計價採實做實算之原則，然依系爭 工程契約之附件、被○○○區○○○○路工程施工說明書 第13頁「實做驗收結算原則」⑵規定：「雖契約註明實做 驗收之項目，施工時其單項工程數量之增減，已達原估列 數量50％以上，且其單項增減金額達查核金額百分之一以 上者，即需事先報請甲方核准憑以施工及結算，否則不予 計價。」（見本院卷三第120 頁、卷一第206 頁反面）， 以上約定內容，均為兩造所不爭執。足見系爭工程之數量 及計價，雖採實做實算為原則，但因系爭工程契約中就地 盤改良項目之灌漿數量，已因雙方之事先預估而有所約定 ，倘於實際施工過程中，發現施作數量及金額之增減已達 於上開標準，就超過該項標準之部分，須由原告事先報請 被告核准，始得憑以施工及結算，否則不予計價，以避免 承攬人在未經定作人同意之情形下，恣意增加施作數量， 並藉以提高承攬工程款之最終結算數額。 3.系爭工程於94年3 月23日開工後，被告曾於同年7 月25日 以D 北供土字第00000000Y 號函通知原告：「地盤灌漿完 成後，請依契約規範施做土壤強度及透水試驗，在試驗報 告未經本處審查合格前不得進行下一步驟工作。」（見本 院卷一第39頁），嗣經原告於同年9 月間提出前開試驗報 告後（見本院卷一第40至42頁），被告於同年9 月26日以 D 北供土字第00000000Y 號函通知原告：「本工程地盤改 良之灌漿數量已接近契約數量且超過貴公司灌漿計畫所提 送之數量，請分析差異原因，若達契約數量，請停止地盤 改良施工。」（見本院卷一第43頁），原告則於同年9 月 30日以九十四年建字第000000-000號函回覆被告：「參照 貴處提供本工區之鑽探資料顯示為軟弱砂土層及黏土層交 互疊置，加上地下水因素，有不透水層及孔隙率高之現象 。依現場實際施作地盤改良之灌漿紀錄載明之灌漿數量超 過預期，分析其可能原因為地層空隙過大及有不透水層因 素造成，當注漿時產生擴散作用以填補孔隙及因鑽穿不透 水層造成灌漿損失量過大。. . . . 建請貴處同意持續全 部施作地盤改良並依約實做實算，以利工進. . . . 」（ 見本院卷一第84頁），然被告於同年11月4 日以D 北供土 字第00000000Y 號函回覆原告：「二、㈡說明二、2 ：灌 漿試驗報告係經過本處多次催促始送達，依試驗報告內容 其強度遠超過契約規定，推斷有超灌現象，工程管理欠佳 。. . . . 三、㈠說明二：本處提供有關工地之地質鑽探 資料，當有助於灌漿之施工控制，惟貴公司在提報灌漿計 劃時並未提及有關地質空隙過大及有不透水層等因素造成 灌漿損失量之情節而預估耗損量，且施工期間亦未見有專 人在場管制，甚至灌漿檢驗紀錄表亦都經檢驗員再三催促 才遲遲提報，且內容亦有不完整之情形，故有關灌漿損失 量過大乙節，本處歉難同意。㈡說明三：有關灌漿施工及 計價，請依契約原則施作如下：1 、將契約數量分攤至各 個需灌漿之部位，例如推進坑、到達坑、電纜涵洞等。2 、將各個需灌漿部位之灌漿數量再次按灌漿孔數量分攤推 算每孔之設計灌漿數量。3 、實際灌漿應以每孔之設計灌 漿數量為上限，灌漿完畢需依約取樣做承載力及透水係數 檢測，檢驗結果符合契約規範，視為灌漿完成。4 、若按 前述方法經檢測為不合格，則需要增加灌漿數量，此部分 增加數量由乙方提建議，經甲方書面同意按實做數量計價 。5 、未經甲方書面同意所增加（超灌）之灌漿數量，甲 方概不同意給予計價。又甲方檢驗員有簽認之檢驗表，僅 做為竣工結算之參考，工程結算仍以契約總數量及甲方同 意之增加數量為依據。6 、至於灌漿已達契約總數量，而 尚有其他待灌漿部位，得先施做承載力及透水係數之檢測 ，合格則免再灌漿，不合格則需按前述方法灌漿。」（見 本院卷一第59頁反面至60頁反面）。另依被告所提出之灌 漿紀錄表（見本院卷一第36頁）加以推算，約於94年10月 19日前後，灌漿數量即達到2,246 立方公尺，已超過系爭 工程契約所約定之2,242 立方公尺，亦為兩造所不爭執（ 見本院卷二第233 頁）。 4.依兩造間前揭函文往返內容，足知原告於94年3 月開工後 ，被告即於同年7 月間以書面要求原告在地盤灌漿完成後 須進行試驗報告，經審查合格後再進行下一步驟之工程， 嗣被告發現原告灌漿數量已接近契約數量，且超過原告於 灌漿計畫書中所提報之數量，乃於同年9 月間函請原告分 析差異原因，並要求原告灌漿若達契約數量，請先停止地 盤改良施工，更於同年11月間函知原告，表示依試驗報告 結果，原告灌漿強度遠超過契約約定，亦無法認同原告所 稱有關工區地質空隙過大及有不透水層等因素造成灌漿損 失量等差異原因，進而具體指示原告施作灌漿之方式，並 再次強調倘需增加灌漿數量，所增加之數量依約須由原告 提議，經被告書面同意始得按實做數量計價，倘未經被告 書面同意，所增加之灌漿數量，被告概不同意給予計價。 而原告就其所聲稱系爭工程之區域為軟弱砂土層及黏土層 交互層疊，加上地下水因素，有不透水層及孔隙率高之現 象，當注漿時將產生擴散作用造成損失量過大等需超量灌 漿之原因，為被告所否認，復未據原告就上開所陳之事實 提出任何證據方法加以證明，尚難遽予採信；姑不論被告 於上揭函文中對原告所指示之灌漿方法是否正確可行，被 告既已要求原告在灌漿達到契約數量時暫停施工，且關於 是否確需另行增加灌漿數量乙節，被告亦表明依約應由原 告提議、並經被告書面同意，始得按實做數量計價，否則 就超出契約數量部分均不予計價，原告自應依系爭工程契 約之前開約定及被告之指示，於灌漿達到契約數量時先行 停止地盤改良施工，與被告商討是否確有增加灌漿數量之 必要，方為正辦，然原告未為此途，仍繼續進行地盤改良 之灌漿作業，且依原告所提出之灌漿試驗報告，關於系爭 工程中A1、A3、A4到達坑灌漿完成後之地盤平均強度，達 於契約約定數值（5kg/cm︿2 ）至少3 至10倍不等（見本 院卷一第44至55頁），已遠超過系爭工程契約之要求，此 亦為原告所不爭執，足徵被告於前揭函文中所稱原告就地 盤改良灌漿工程之施作，恐因工程管理失當而有超灌現象 乙節，並非全屬子虛。原告就灌漿數量超過契約約定數量 部分，既未依系爭工程契約約定及被告之指示，先提請被 告書面同意後再行施作，自無從依約請求被告予以結算計 價；況在原告灌漿即將接近契約數量之前，被告即已依上 開函文，就灌漿數量對原告作出指示，並表明被告檢驗人 員所簽認之灌漿檢驗紀錄表，僅係作為未來竣工結算之參 考，工程結算時仍須以契約總數量及被告同意之增加數量 為依據，則嗣後被告以原告增加灌漿部分不符合系爭工程 契約所約定之程序，不得計入實做實算之範圍，而未給付 該部分工程款予原告，亦無違反誠信原則之情事；且原告 就上開地盤改良工程之施作，係基於系爭工程契約而履行 承攬人之義務，被告受領該項給付亦非無法律上之原因， 原告因灌漿超出契約所約定之標準，難認被告有何不當得 利之情事可言；是原告依系爭工程契約第5 條約定、民法 第490 條、491 條給付承攬報酬及民法第179 條不當得利 之規定，請求被告給付原告就超出契約約定數量所增加灌 漿之工程款金額11,716,432元，均屬無據。 （二）原告主張系爭工程逾期天數應僅為35天部分： 1.被告就系爭工程結算驗收時，雖認定原告逾期天數為302 天，然本件審理中經兩造就系爭工程之工期及應扣除天數 進行會算及簡化爭點之協商結果，被告同意得再予扣除星 期天部分不計入工期，而主張原告逾期完工天數應為69天 （見本院卷二第238 頁），原告對被告關於天數之計算結 果雖無爭執，然主張就其假日申請施工未經被告核准部分 ，應再准予扣除星期六部分之天數不計入工期，而主張逾 期完工之天數僅為35天云云。 2.經查：依系爭工程契約一般條款H9「契約有效期間工期之 計算準則」⑵、日曆天及限期完工之計算準則中約定：「 除特訂條款另有規定外，H9⑶項規定者（即假日及休息日 ，星期天屬於該項（D ）所定之星期例假日）均已計入在 規定工期內，皆以日曆天計，乙方應妥善調派人員配合施 工。」、「乙方如須於H9⑶項規定之假日及休息日出工， 應依K7條規定提出申請，但無論甲方是否核准出工，乙方 皆不得據以要求展延工期。」（見本院卷三第55頁反面） 是依上開契約條款約定，系爭工程工期之計算，係以日曆 天計，假日及休息日之天數均已包含在約定工期內，原告 於投標時應自行評估計算是否得於約定工期內施作完成， 於施工過程中，雖得依一般條款K7約定向被告提出假日及 休息日之施工申請，然不得因被告未核准於假日及休息日 出工而要求展延工期，是原告請求扣除星期天部分之天數 不列入工期計算而展延工期，並主張逾期完工之天數僅為 35天，即非可採，應認其逾期完工天數為兩造於本院審理 中所計算之69天。 （三）原告主張被告就系爭工程所扣之逾期違約金過高部分： 1.按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實， 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。 且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任 意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外 ，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79 年台上字第1915號判例意旨參照）。 2.依系爭工程契約第18條「違約處理」約定：「本工程如不 能在約定期限內竣工，乙方應照下列規定支付甲方損害賠 償額預定性違約金. . . . 損害賠償額預定性違約金規定 如下：每逾期壹日曆天應罰款新臺幣伍萬元。」（見本院 卷三第10頁反面），另依系爭工程契約附件之工程採購投 標須知五、「損害賠償額預定性違約金」約定：「損害賠 償額預定性違約金總金額，以工程契約總價之百分之二十 為上限。」（見本院卷三第32頁）。 3.被告前就系爭工程進行結算驗收時，認定原告逾期完工天 數為302 天，就逾期違約金以契約總價40,664,650元之20 ％計算，對原告扣款8,132,930 元等情，有被告所出具之 工程結算驗收證明書1 份在卷可稽（見本院卷一第121 頁 ），且為兩造所不爭執；然經兩造於本件審理中重新會算 ，進行爭點之簡化協商及本院上開認定結果，原告逾期完 工天數應僅為69天，縱以每日逾期罰款5 萬元計算，亦未 達於系爭工程契約總價百分之二十之上限，自不能再以契 約總價或結算總價百分之二十計算原告逾期違約金之數額 ，應回歸系爭工程契約第18條約定，衡量該條所約定之違 約金計算數額是否過高。原告雖主張依採購契約要項47條 之約定，契約逾期罰款應由原先2 區段並行施工之每日逾 期罰款5 萬元，改為2 區段分開施工並分計每日逾期罰款 為2.5 萬元云云，然因系爭工程並無分段完工使用或移交 之明文約定，原告上開請求尚乏依據。本院綜合審酌系爭 工程原本約定之契約總價、原告施工進度及完成之情形， 與延遲完工期間對於被告所造成之損害程度，認系爭工程 契約中對於逾期完工所約定損害賠償額預定性違約金，每 日逾期金額約為契約總價千分之1.2 （5 萬/4,083萬≒千 分之1.2 ，小數點第二位以下四捨五入），尚屬過高，應 以系爭工程實際結算總金額千分之1 計算每日逾期金額， 較為適當，依此方式計算結果，原告逾期完工所應支付之 每日違約金數額為38,715元（38,714,765元×千分之1 ≒ 38,715元，元以下四捨五入），逾期69天所應支付之總金 額則為2,671,335 元（38,715元×69天＝2,671,335 元） 。 4.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；次按無 法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 227 條第1 項、第179 條分別定有明文。依前所述，被告 前就系爭工程進行結算驗收時，認定原告逾期完工天數為 302 天，而就逾期違約金部分對原告扣款8,132,930 元， 尚屬過高，應予酌減為2,671,335 元，是原告依前揭法條 規定，得請求被告返還之違約金數額為5,461,595 元（8, 132,930 －2,671,335 ＝5,461,595 ）及法定遲延利息， 逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。 （四）綜上所述，原告依系爭工程契約第5 條、民法第490 條、 491 條給付承攬報酬及民法第179 條不當得利之規定，請 求被告給付原告所增加灌漿之工程款金額11,716,432元及 法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回；另原告依民法 第179 條、第227 條規定，請求被告返還逾期違約金8,13 2,930 元及法定遲延利息，就其中5,461,595 元，及自起 訴狀繕本送達翌日即101 年3 月1 日起至清償日止，按年 息5 ％計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許， 逾此部分之金額，則無理由，應予駁回。 五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額 併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗， 應併予駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 9 月 11 日 民事第二庭法 官 邱光吾 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 9 月 11 日 書記官 林郁菁