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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第39號 原　　　告 即反訴被告　捷辰機電工程有限公司 法定代理人　張益源 訴訟代理人　許永昌律師 複　代理人　張冠雄 被　　　告 即反訴原告　宏斌系統科技有限公司 法定代理人　羅文利 訴訟代理人　廖學興律師 複　代理人　劉致顯律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103 年3 月17日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰零參萬零玖佰肆拾捌元，及自民國一 ○一年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬元為被告供擔保後，得假 執行。但被告得以新臺幣壹佰零參萬零玖佰肆拾捌元，為原告預 供擔保，免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆拾參萬捌仟陸佰壹拾元，及自 民國一○二年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 反訴原告其餘反訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。 本判決第六項得假執行。但反訴被告得以新臺幣肆拾參萬捌仟陸 佰壹拾元，為反訴原告預供擔保，免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 壹、程序方面： 一、原告起訴時原請求被告應給付新臺幣（下同）4,878,171 元 ，嗣擴張此部分請求之聲明為7,997,800 元，合於民事訴訟 法第255條第1項第3款之情形，應予准許。 二、被告於本訴訴訟繫屬中，以同一工程事件之工程款對原告提 起反訴，並無民事訴訟法第260 條不得提起反訴之情形，亦 應予准許。 貳、本訴部分： 一、原告起訴主張：緣伊向祝園實業股份有限公司（下稱祝園公 司）承攬甲山林建設水公園之新建工程，而將該工程給排水 系統部分（下稱系爭工程）交由被告公司承攬，兩造並於民 國97年6 月20日簽訂機電工程承攬合約（下稱系爭合約）， 工程總價為34,000,000元。詎被告自99年12月起即未繼續施 作系爭工程，僅完成工程89.427754%之進度，後續均為由原 告代為施工，而支出點工及材料費用。又兩造並於100 年5 月10日決議，系爭工程缺失改善，被告同意原告派員處理， 一切費用由應給付被告之工程款中扣除惟仍未改善完成，自 100 年5 月23日即已逾期（依系爭合約第9 條，系爭合約即 於100 年6 月23日終止），故事後原告為辦理現場缺失改善 而支出點工款、材料款及被告衛浴未安裝等金額合計為4,93 7,800 元（包括未依合約約定使用ST管配PVC ，而遭業主扣 款1,372,399 元部分，詳如附表一所示）；又被告逾期完工 已超過30日，依系爭合約第9 條約定，逾期應以工程總價10 00分之3 ，自工程款或保證金內扣除，計應賠償原告之逾期 罰款計為3,060,000 元（計算式：34,000,000元×3/1000× 30＝3,060,000 元），合計為7,997,800 元。爰依系爭合約 債務不履行損害賠償之約定，提起本件訴訟，聲明求為命被 告應給付7,997,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息；並願供擔保准為假 執行之宣告。 二、被告則以：系爭工程除給排水工程外，尚有由原告提供馬桶 等衛浴設備，被告僅負責安裝，惟並非一次安裝固定數量， 施工時間、數量均不固定，長期下來，造成被告人力調度困 擾與負擔，被告遂於99年11月3 日、11月12日與原告達成協 議，合意終止系爭工程，並就完成部分辦理減帳結算，後續 工程即均由原告自行完成，與被告無涉，自不得請求被告給 付。退步言之，原告既主張被告已於100 年6 月已終止合約 ，則後續原告自行點工施作部分亦與被告無涉，且原告所提 出點工、派工及施工照片，均無法確認是否屬於被告施作範 圍及金額，自無原告所指違約未完成或逾期完工之情形等語 置辯，聲明駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保 免為假執行之宣告。 三、不爭執事項： ㈠、原告將其所承攬甲山林建設水公園之新建工程中之給排水係 統，交被告承攬，於97年6 月20日簽訂機電工程承攬合約， 約定工程價款為34,000,000元（含稅），採總價承包方式， 其價款已包括施作工資、管料設備費用等情，為兩造所不爭 執，亦有系爭合約書在卷可憑（見卷三第70-95 頁）。 ㈡、被告於99年12月即未再施作系爭工程等情（見卷三第37頁、 第64頁背面、第106 頁背面），為兩造所不爭執，亦堪認定 。 四、爭執事項： ㈠、兩造於99年11月間協議之性質為何？又原告得否請求被告賠 償如附表一所示之各項費用？其金額為何？ ㈡、被告是否有違約逾期逾30日，而得扣違約金之情形？其金額 為何？ 五、兩造於99年11月間協議性質為何，及原告可否請求被告給付 如附表一所示各項費用部分： ㈠、原告主張99年11月間僅協議針對為追加工程部分，並未同意 終止系爭合約等語，雖有證人即原告現場管理人員莊榮斌到 庭為證（見卷七第134-135 頁），惟為被告所否認，而認已 就系爭工程協議以減帳扣款結算方式，由原告接手施作，被 告退出系爭工程等語。經查，證人莊榮斌對於被告當時確實 有表示要退出並由原告接手等語亦證述明確，且證人即被告 派駐現場施工人員林清華已到庭證述：「因為給排水的部分 應該有送水及汙水的檢查，如果這部分都送過了，就表示工 程沒有delay 到。在我撤場時，都已經在交屋了」、「（問 ：給排水部分，是否已差不多完工了？）我的認知是差不多 了，只剩下衛浴設備」、「（問：衛浴設備占工程進度多少 ？）差不多10幾% 」、「（問：衛浴是全部沒有施作？還是 部分施作？）客戶通知派工施作才會施作」、「（為何會撤 出場區？）因為工期無法掌握，因為不知客戶何時要裝」、 「（問：是否你們離開時，捷辰是否已付給宏斌在當時應拿 的工程款？）應該拿了89% ，剩下還沒給。因為剩下的衛浴 設備沒有完成，那部分就不用給了。我的認知是應該扣除單 項一個沒做的金額，剩下的才是剩餘的工程款」、「我的認 知就是剩下沒有裝的部分就由捷辰自己，以及配合交屋的部 分也請他扣除」、「捷辰是跟我說，哪邊沒有做好或有缺失 的，他們派工來施作、（拍）照片後，再扣除金額。捷辰現 場的副理莊榮斌跟我說的」等語（見卷三第109-112 頁）， 再對照被告所提出之99年11月3 日工務會議載記內容：「衛 浴設備臨時馬桶拆除，客戶要求換正式馬桶，如宏斌撤場後 續由捷辰接手處理，每只馬桶依500 元作減帳。驗屋、交屋 宏斌未能依合約配合派工，會議中達成協議，依（戶/ 扣2 小時抵），合約共計374 戶，共748 小時，2300/ 工÷8 小 時＝288 ，共扣除748 小時×288 元＝215,424 。1 F、14F 器具安裝部分與宏斌作個切割。溫泉管配置宏斌部分已減帳 ，後續施作部分由捷辰接手，派點工施作」等語，並經證人 莊榮斌簽名確認，足見原告對於被告不再進場施工確實早已 知悉，並就被告不再進場施工後之工程部分之減帳方式亦已 達成協議。再綜觀系爭合約約定工程範圍除機電核准圖說中 所示給排水工程、給排水相關系統施作安裝等施工工程外， 尚包括配合客戶逐一交屋及管委會成立及驗收公設等極度不 確定工項，且承攬方式係總價承包，並配合原告需求，控制 造價成本方式承攬，惟契約又無期限之約定，而付款係按估 驗進度請款，再依實際完成數量及請款比例項目金額付款等 情（見系爭合約第3 、6 條），而認證人林清華證述系爭工 程主要需實際施工之系統工程均已完成，僅衛浴設備等各戶 設備尚未完全完成，而此部分因有無法配合逐一客戶等不確 定時程安裝施工之變數，始萌生退場之意等語，尚與常情相 符，且依上開協議，原告亦已同意接手施作，而原告亦未表 示被告離場時有任何工項施作逾期之情形，則被告已請領之 工程款並未包括其未施作之部分，復就其離場後之工程款並 不得請求，是原告自行接手被告施工範圍內所支出之點工或 材料費之部分，既無實際支付被告當期工程款，而已簡省此 部分工程款之支出，並為完成系爭工程向業主請款，而支出 未加計轉包商如被告原預估所得之利潤，自屬其必要之支出 ，而非損害，亦因未支付被告此部分工程款，亦無從由給付 被告之工程款中扣款而認屬損害，是其此部分請求，洵屬無 據。原告雖提出其曾於100 年1 月11日為催告之存證信函為 憑（見卷一第18-20 頁），惟已與前述其已事先知悉被告退 場之情形不符，而難採信。 ㈡、原告固主張其請求如附表一所示之點工、材料等扣款中，除 被告未施作而代施作部分，尚包括被告已完成部分之瑕疵扣 款等語，惟查證人林清華已到庭證述伊至100 年2 、3 月前 ，因原告有說公設點交有缺失，所以我們有派人去施作，施 作後我們沒有請款，因為介面很多，有些不是工的問題，是 設備廠商的問題。後續原告有通知被告缺失，被告通知我， 我後續有再進場處理等語，經提示證人林清華原告所提出如 附表一編號2 、3 所示，100 年1 月、2 月點工單，請其確 認有無收到通報被告瑕疵部分後，證人林清華檢視後證述： 「很難界定。因為當時已經有交100 多戶了，交給客戶是我 們要一起維修。他如果通知的話，我應該有派部分工去處理 ，因為有些是寫到電的，那應該不是宏斌的範圍，例如以第 70頁來說，寫A2B1樓，管路高層不足打石（業變），如果是 業主變更就跟我們沒有關係，如果這樣看，我沒有辦法界定 何部分是屬於宏斌的範圍」等語，則證人林清華既表示於10 0 年2 、3 月前仍有依原告說明缺失進場施工等情，而由原 告100 年5 月10日會議通知後附扣款表下方備註欄所載，其 亦不否認證人林清華至100 年3 月始完全未再進場（見卷一 第23頁），且由原告所請求之扣款項目中，亦已無其前舉10 0 年1 月之存證信函內所稱重大缺失未改善之「…⒈A-G 棟 RF天溝排水堵塞疏通工程未完成；A-D 棟屋頂水箱溢水管排 放倒灌瑕疵未處理…」等項目（見卷一第18-20 頁），足見 於該期間內是否仍有原告所主張逐戶驗收及公設點交缺失， 經催告而仍未改善之情形，即非無疑。再查，原告所提出如 附表一編號1 、2 、3 、4 、5 、7 、9 、11、12、14、16 、19、22、25、28、29、30、31、32所示之點工單（見卷一 第64-170頁、第172-224 頁、第232-286 頁、第295-363 頁 、第367-421 頁、卷二第7-39頁、第50-69 頁、第75-98 頁 、104-136 頁、第149-202 頁、第206-247 頁、第249 、 250 頁、第257-292 頁、第294-307 頁、第321-345 頁）， 均未就給排水部分為單獨之派工及計價，亦未就係代被告施 工範圍或瑕疵修補部分為分別計算，而其工數既經被告否認 ，實已難逕予認定原告主張之出工數計算方式或比例為實在 ，惟因兩造已達成一工以2,300 元計算之協議，被告同意並 承認屬於修補瑕疵之部分54,968元（見卷三第115-121 頁） ，是此部分不待原告證明，應予准許；至於原告所提出如附 表一編號6 、8 、10、13、15、17、20、23、26、28、29、 30、31、32所示之材料款部分，則係以提出廠商送貨至工地 之估價單為據，惟其上所載品名及規格、數量，如矽立康（ 見卷一第172 頁）等，並無法由品項逕予認定確屬被告施工 範圍或瑕疵修補所必須，而其上係由原告單方記載「扣宏斌 款」，實難逕予認定屬應由被告負擔之材料費用，且經證人 林清華檢視結果，亦無法由該單據逕予辨別是否為被告應負 責之部分。嗣原告雖主張按所提出逐月點工單派工施作及修 繕部分提出照片及點交單為憑（見卷四第16-308頁），惟照 片中註明之缺失與照片內容並不相符，而被告復表示無法核 對，是縱依前述協議及證人林清華證述當時與莊榮斌談好等 語，應認原告需提出照片為扣款依據，惟既無法比對照片確 實位置及瑕疵情形，則原告就其請求部分均屬被告應負擔之 瑕疵修補部分，即應負舉證之責，嗣經本院衡量系爭工程機 電專業屬性，而送中華民國電機技師公會鑑定原告所請求項 目何部分屬於被告原應施作而未施作部分，何部分屬於被告 施作瑕疵，及其合理扣款金額為何等語，嗣經原告以鑑定費 用過高為由，表示不予鑑定，而被告亦表示不願墊支鑑定費 用（見卷五第153-154 頁、第157 、162 、167 頁），則除 上開54,968元部分外，自無從認定原告主張之瑕疵損害所派 之點工及材料款之項目及金額均為真正。 ㈢、原告另主張被告有如附表一編號18、21、24所示甲山林就公 設修繕之瑕疵扣款，並提出甲山林建設股份有限公司（即祝 園實業股份有限公司）廠商扣款確認單為憑（見卷二第48、 73、102 頁），惟100 年9 月之扣款明細為「點工、油漆點 工」、100 年10月扣款明細亦為「油漆點工」、100 年11月 扣款明細則為：「B3-EPOXY（地坪）修補」、「B3-EPOXY畫 線」、「B2-EPOXY修補」、「B2-EPOXY畫線」（非地坪配管 線），此均難認與被告施工有何關聯，再經本院依職權向祝 園公司函詢之結果，其就原告承攬機電工程（電氣系統、弱 電系統、消防系統、通風系統設備、E-home系統、衛生器具 設備系統配管工程）之施工瑕疵代工扣款（修繕及安衛分攤 ），且並不知悉原告有將上開工程中之給水部分轉包予被告 公司等情，分別有祝園公司102 年5 月24日（102 ）園總字 第0014、102 年6 月19日（102 ）園總字第0018、102 年7 月11日（102 ）園總字第0022號函在卷可按（見卷五第97、 124 、125 頁、第137-140 頁），足見被告與原告並非共同 承攬廠商，並無平均分攤上開扣款義務或約定，亦無於上開 3 個月間遭祝園公司扣款之情形，是原告此部分遭祝園公司 瑕疵扣款而請求被告給付，亦屬無據。又原告主張如附表一 編號33、34之97年8 月及101 年6 月自「摩洛哥（工地）載 至水公園（本件工地）使用材料」而應對被告為扣款等語（ 見卷二第347-355 頁），惟亦經被告否認有使用該部分材料 等語，而原告亦未能舉證說明載至系爭工程所在之工地而使 用在被告施工範圍之材料之具體位置、工項，亦未經被告簽 認，實難採信。至原告主張如附表一編號35所示「建國工程 防水索賠扣款」，並提出建國工程股份有限公司與動能興業 有限公司之承攬估價單為憑（見卷二第357 頁），惟亦經被 告否認，且其工項為「中庭景觀自黏毯破損修補」，並由原 告法定代理人自行加註文字「水公園江副總轉交全區景觀噴 灌未配及未試壓所造成防水層破壞，追究宏斌需合約附則（ 負責）之範圍擬清責任歸屬」等語，惟並未再進一步說明如 何釐清責任歸屬，而逕行記載「扣宏斌破壞」等語，亦難認 屬被告施工不當而應扣款之情形，是此部分請求，亦屬無據 。另原告尚請求被告給付如附表一編號36之「竣工圖施作及 清冊裝訂」，並提出竣工圖裝訂之送貨單、統一發票為憑（ 見卷二第359 、360 、361 頁），惟亦為被告所否認，而查 ，被告既已於99年11月間即與原告協議以減價結算方式退場 ，自無再就後續工程及配合逐戶點交之施工，自無可能再待 整體施工後完成竣工圖，亦為原告所明知，則以竣工圖及清 冊裝訂等工進應屬施工最後階段，應認原告亦尚未給付被告 此部分應付款項，且由發票、送貨單之付款內容而言，應未 區分給排水工程與其他工程竣工圖或裝訂，原告自行計算其 中一部分應由被告負擔，亦難認屬有據。再者，原告所請求 如附表一編號38所示認被告100 年3 月至驗收未配員處理及 配合管理委員會驗收之款項，業據其提出業主委託第三人「 真禾機電」驗收給排水設備、汙水處理設備之缺失紀錄為憑 （見卷二第368-376 ），惟為被告所否認，且兩造既已達成 如前協議，被告自已無派員配合驗收之義務，且上開記錄僅 有記載缺失記錄，並未記載如何扣款及原告有無修繕，修繕 金額等，則原告逕以其所管理派員配合，而扣系爭合約6%之 費用，實屬無據，亦難採信。 ㈣、原告主張應對被告衛浴未安裝之部分為扣款，其金額如附表 一編號27所示1,019,780 元，並提出數量清點單為憑（見卷 二第141 頁、卷七第75頁《更正後》），被告對於未安裝部 分之扣款，並無意見，惟金額則表示有誤，而查，原告所請 求扣款項目中，其中「龍頭」未安裝數量為69個，則每個以 150 元計算，其金額應為12,150元，原告誤計為10,350元， 少對被告扣款1,800 元，此部分被告同意而應予更改，另「 浴缸」合約數量為161 個，被告已安裝167 個，則其並無未 安裝之部分，原告逕將此部分以未安裝數量「-6」，每個金 額3,800 元，合計多安裝22,800元，再對被告為扣款，顯然 與未安裝扣款未合，反而應再給付被告22,800元，是其扣款 金額應為975,980 元（計算式：1,019,780 元＋1,800 元－ 22,800元－22,800元＝975,980 元）。 ㈤、又原告主張被告未依約以ST管，而以PVC 管施作廢水動力管 ，致業主要求而減價收受並扣款1,372,399 元等語，並提出 祝園公司扣款表及圖說為憑（見卷二第362-366 頁），被告 則抗辯係依約施工，原告接受祝園公司扣款與伊無關等語。 第查，兩造間之系爭合約中並未就標單、圖說、施工規範或 其他文件彼此不符時約定其適用之先後順序，是原告主張圖 說效力優先等語，即屬無據；次查，證人即原告原工地主任 陳燦坤到庭證述：「…當初有不銹鋼與PVC 管之爭議，因為 合約標單註明是PVC 管，圖說上面有註明壓力管是採用不銹 鋼管，執行案子是依照合約，有註明變更為PVC 管，所以以 PVC 管作為管路施作的材料」、「應該是我去時就有此問題 存在，是合約上有註明，業主有詢求過，他沒有講什麼，我 是以跟乙方（即被告）的合約作為執行之標準」、「（問： PVC 管的報價跟不銹鋼的報價有差別嗎？）以3 吋的話，差 價有6-10倍之多，契約總價變更不在我的決定範圍內」、「 （問：這兩種材質會影響排水嗎？）不會，都可以使用，要 看契約約定」等語明確，而證人林清華亦證述：壓力管施作 時，原告指示用PVC 管，且東西進場要先拍照，原告及甲山 林會來查驗，在施作過程也會來看，如果材料不合就不能施 作。第一次進料是大亞PVC ，不是南亞的，就被他們退掉了 ，整批都不能用等語（見卷七第131-133 頁、第160 背面） ，與原告所提出系爭合約單價表內容相符（見卷三第91-95 頁），是被告既係依與原告間之約定，及施工時確曾提出疑 異，而原告之工地主任亦曾向業主請求釋疑（詳後述），足 見被告係已依原告之指示而為施作，則原告接受祝園公司驗 收時改認應以圖說而非契約為準之扣款，實與被告施工不依 約或不當無關，否則依兩造間之系爭合約，原告應容許被告 就此漏項為契約之變更，重新議約，是原告執此對被告扣款 ，自屬無據。至原告雖提出與祝園公司間就此約定與圖說不 符時釋疑單，及97年7 月29日與祝園公司間之備忘錄為憑（ 見卷七第149-151 頁），惟證人林清華亦證述其並未見過此 等資料等語（見卷七第160 背面），足見原告與祝園公司間 之內部決定，非被告所得知悉，自不得拘束被告，況證人莊 榮斌亦證述其為監工，陳燦坤並未陳報PVC 管變更之情形， 且施工期間並未發現，直至驗收才發現等語，則以被告進料 均需原告同意等，則倘確如施工材料有與約定或指示不符之 情形，豈非係原告自行監工不當所致，實難認被告應受此拘 束。至原告另提出與被告間97年9 月27日、97年10月27日、 98年2 月25日之內部廠商會議之備忘錄及會議紀錄（見卷七 第152-154 頁），除廠商並非僅有被告外，且其內容均僅單 頁，而非完整外，其上雖分別記有「提供現場正確用管資訊 …」、「注意現場用管類別…」、「現場施作圖面均需依照 捷辰工務所確認圖面施作…」等語，亦未說明所謂正確用管 係指何處、何種管路、何種圖面，或明指被告管路有誤用之 情形，且衡情被告倘確已經原告多次指示，豈有未改正之可 能，是認上開資料，亦難作為有利於原告之認定，是原告此 部分遭祝園公司扣款（減價收受方式而非拆除重作），自不 得認屬被告未依約施作之損害，而向被告請求。 ㈥、小結，原告於被告99年12月離場未施作後，以其代為施作及 代為修補瑕疵等之扣款，並無法舉證以實其說，僅於被告同 意依約及協議之扣款金額共為1,030,948 元（計算式：54,9 68元＋975,980 元＝1,030,948 元）可採，其餘部分則屬無 據。 六、被告是否有違約逾期逾30日，而得扣違約金之情形，及其金 額為何部分： ㈠、經查，系爭合約第9 條逾期罰款（違約責任）固約定：「乙 方（即被告）應依雙方同意之工程進度表所約定之各期完工 日期按期完工，乙方若逾越本工程之完工期限時，每逾期一 天須扣除工程總價千分之3 ，甲方得就乙方應得工程款或其 保證金內扣除之」，而本件工程進度與期限則約定於第8 條 ：「依據甲山林建設所排定之進度進行施作，乙方須無條件 配合施作」等語，系爭工程嗣已如期完工，原告並未曾遭業 主以進度遲延為催告或扣款，並已於102 年7 月1 日發還保 固款，而未扣其遲延違約款項等情，業有前述祝園公司覆函 在卷可按（見卷七第137 頁），而原告復未曾說明被告有逾 期或催告工程進度逾期之情形，是其請求依此約定對被告為 扣款，實屬無據。 ㈡、次查，系爭合約第6 條付款辦法第5 款約定：「甲方（原告 ）發現乙方有下列情事時，得暫停部分付款直至停止付款原 因消除為止：⑴有缺陷之工作經甲方書面通知改善而遲未改 善。⑵甲方或與本工程之施作者，對乙方提出賠償而未解決 。⑶乙方違背任一條款之約定，經甲方催告仍未改善時…」 、第12條工程監督第4 款：「在施工過程中，乙方如未依甲 方指示改善，配合事項未於期限內辦理完成，甲方得停止計 價或順延該期工程之請款，或展延票期。甲方並得僱工代為 施工，其工資及材料費均按時價1.5 倍，由最近期工程款或 保留款優先扣抵」、第21條工程驗收第2 款：「…驗收時如 發現有工程與圖說等不符與不妥善之現象，優先通知乙方修 繕；若乙方遲不派人修繕時，甲方有權將此不完整之工程轉 交其他廠商接攬，完工後其所引起之費用支付及工程延誤等 事實，概按違約條款內容由乙方負責賠償，乙方不得拒絕」 、第12條保固保修：「…保固期限內…如乙方不予修復者， 甲方得派人修復，所需修復費及甲方因此所受之損失，乙方 應加倍賠償之…保修：乙方應於甲方提出之修繕通知期限內 完成工程補修並經複驗合格。如逾期未完成或修補仍未合格 ，甲方得即辦理僱工代修，其工資與材料費均按時價加倍， 未領工程款或工程保固保修金融機構保證書中抵扣。經僱工 代修後仍有缺失，乙方仍負有保修責任」及第13條合約終止 第3 款：「…⑷乙方不聽指揮或有偷工減料情事者、違背合 約或發生變故，不能履行合約責任時…無論甲方自辦或另行 招商承辦，應俟全部工程完工後再行結算。倘有短欠工資或 其他致甲方因此所受一切損失應由乙方…賠償之」等語，是 倘原告認被告有未依約履行、未修復瑕疵、保固期間未復保 固責任等情節，依約均有相應之暫停、拒絕給付或賠償方式 ，可達其目的，惟原告上開代施工部分非屬損害，及不能證 明為被告施作範圍之瑕疵，且原告復非依契約約定方式請求 賠償，業詳如前述，然此等損害之賠償，綜觀系爭合約全文 ，並不適用上開逾期違約之約定或視為逾期之相關約定。而 以原告雖主張兩造於100 年5 月10日決議，系爭工程缺失改 善，被告同意原告派員處理，一切費用由應給付被告之工程 款中扣除惟仍未改善完成，自100 年5 月23日即已逾期等語 ，業據其提出會議通知、工務聯絡單、備忘錄等為據（見卷 三第40-56 頁、卷七第145 頁），惟觀其內容均屬於完工後 之缺失改善，並無逾越工期，而其催告及決議內容亦不過係 請求被告自行修補瑕疵，如逾期不修補，原告得代為修補等 情，而其雖曾於100 年4 月6 日表示修繕進度延遲，惟該備 忘錄並未記載實際遲延情形，或確有對被告送達催告之內容 ，是認原告就工期因被告而延誤，及其情形為何，既不能舉 證證明，自與系爭合約第9 條之約定不合，亦與系爭合約於 此種違約情形得請求損害賠償之計算方式不符，是原告依此 請求被告逾期已超過30日，依工程總價1000分之3 之逾期罰 款計為3,060,000 元，自屬無據，亦無從准許。 七、故本件原告得請求被告給付之金額為1,030,948 元及自起訴 狀繕本送達翌日，即101 年6 月2 日（見卷一第49頁）起至 清償日止之法定遲延利息，逾此金額之請求，則屬無據。 參、反訴部分： 一、反訴原告即被告（下稱被告）提起反訴主張：被告向反訴被 告即原告（下稱原告）承攬系爭工程，迄至99年11月12日兩 造協議終止時，就被告已完成系爭工程95% 部分，原告尚有 工程款3,813,108 元未付。退步言之，被告原定於99年12月 領取第24期工程款，其中僅餘系爭合約付款辦法項次38「7F 以下衛生設備瓷器按（安）裝完成」、項次39「8F以上浴缸 按裝完成」、項次40「7F以下衛生設備瓷器按裝完成」、項 次41「8F以上衛生設備瓷器安裝完成」等4 項進度未全部做 完。未做完部分如依99年11月12日該次協議同意以合約單價 減帳。而依原告於本訴起訴狀就「A-G 棟99年12月1 日器具 安裝正確數量清點單」所示，未施作部分應減帳扣款金額即 為975,980 元，含稅1,024,779 元，則依契約總價 34,000,000元，扣除原告已請領之金額30,405,436元，加上 保留款218,544 元，再減除上開4 項未施作減帳扣款 1,024,779 元，則尚得請領之工程款即為2,788,329 元，再 扣除99年11月12日同意減帳扣除之1,224,015 元，被告至少 尚得請求原告給付之工程款為1,503,113 元。另系爭工程曾 於97年9 月18日辦理2 次追加，並有1 次客變追加，第1 次 追加金額為688,970 元（含稅），原告已給付完畢，第2 次 追加工程第12-40 項總價金額2,752,324 元（含稅），原告 僅給付1,247,040 元，尚餘1,505,284 元（扣除1,224,015 元係原工程之款項，與追加工程無關）。此外，A-G 棟客變 追加金額為914,445 元（含稅），係依原告指示所為，亦係 依原告提供之單價表計算金額，並已於99年10月19日施作完 畢，並於99年10月19日即製表及提出工程報價單、施工圖、 照片為據向原告請款，惟原告拒絕辦理變更，且於99年11月 12日協議時亦未再指示此部分客變工項未完成而應扣款。是 上開合計原告尚應給付被告之工程款合計為4,947,621 元。 爰依兩造間承攬之法律關係，提起反訴，請求原告給付 4,947,621 元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息，暨願供擔保准予假執行之宣告 。 二、原告則以：被告並未完成系爭工程，亦未於99年11月12日終 止結算，而僅完成89.427754%，自無再給付被告工程款之義 務。另原告請被告追加臨時裝置項目，係業主即甲山林建設 之變更項目，即工程慣例所稱業變追加，經兩造議價為2,62 1,261 元，被告已實領1,247,040 元，此款項則於99年11月 12日會議中，就系爭工程原約應對被告扣款之項目及金額， 一併辦理核算，而非終止工程之結算合意，且被告並未辦理 後續保固及維修，而毋庸給付。而就客變追加部分，被告施 作後並未提出客變金額，況且，依系爭合約之約定，驗收與 否本需配合業主及住戶之需求而作實際加減帳，而非追加， 本件於驗收時，發現部分客變追加未施作，且被告所提出之 請求部分係屬原工程之修繕，並非客變追加，因此予以扣款 等語，聲明駁回被告之反訴，暨如受不利益之判決，願供擔 保免為假執行之宣告。 三、不爭執事項： 系爭工程曾辦理追加，第1 次追加金額為688,970 元（含稅 ），原告已給付完畢，第2 次追加工程第12-40 項總價金額 2,752,324 元，原告僅給付1,247,040 元等情，為兩造所不 爭執，堪予認定。 四、爭執事項： ㈠、被告自99年12月退場時，是否尚有工程款未請領，如有，金 額為何？ ㈡、被告得否請求原告給付尚未付之追加工程款1,505,284 元部 分？ ㈢、被告有無施作A-G 棟客變追加？如有，是否得請求原告給付 追加款，及其金額為何？ 五、被告自99年12月退場時，是否尚有工程款未請領，如有，金 額為何部分： ㈠、被告雖主張其退場時完成之工程進度實際為95% 等語，並以 前開99年11月12日之協議為據，惟為原告所否認，且與被告 自行提出99年12月估驗計價之工程進度表為89% 不符（見卷 三第30、31頁），則上開協議所載工程進度95% 是否即指總 工程進度95% ，即非無疑。而查，證人林清華就此則證述該 份協議與11月3 日工務紀錄為不同次紀錄，伊簽名的（即99 年11月12日協議）是兩造議價追加款，不知協議內95% 之數 據何來等語，而上開協議中追加款金額亦與被告提出追加議 價金額，及原告提出之工程追加報價單之追加金額2,621,26 1 元相符（見卷三第33、61頁），是上開協議所載之內容應 屬追加工程，尚非無據，況證人林清華就其退場時之進度則 證述系爭工程剩下差不多10幾% ，應該拿了89% 工程款等語 ，而被告既已於99年12月即已告知原告並退場未再施作，依 前揭之說明，其既不能證明退場時施作部分有尚未領取之工 程款，則未再施作部分，亦不得再請求工程款，始符公允。 至被告主張應以契約總價扣除原告前述如附表一編號27之未 施作減帳金額含稅1,024,779 元及99年11月12日協議減帳1, 224,015 元，為其尚得請求之工程款等語，已與前述被告退 場時尚有未能配合客戶逐戶點交、公設驗收而應施作之細部 工程，並與99年11月12日協議內容尚未相符，是被告主張應 以此方式結算工程款，尚屬無據。 ㈡、至於依每期估驗計價之保留款218,544 元部分，因系爭工程 保固期滿，而原告亦未主張已逕就其保留款218,544 元取償 ，已如前述，而原告復因保固期滿而經祝園公司無保留退其 保固款，而不再對祝園公司負何保固責任，已有前述祝園公 司覆函可稽，則被告自不再對原告或祝園公司負保固責任， 原告自應給付被告預扣之保留款，而此保留款係按估驗計價 時逐期預扣累積，與被告完工之89% 估驗計價進度相同，而 原告亦未否認此筆保留款之存在，是被告得請求原告給付保 留款218,544 元部分，即屬有據。 六、被告得否請求原告不爭執追加之工程款1,505,284 元部分： 經查，由原告提出經林清華簽領之單據為憑（見卷三第60頁 ），其已載明「業變工程2,621,261 元（未稅），須折讓追 減金額1,224,015 元（未稅），結餘款項1,397,246 元＋5% 營業稅＝1,467,108 元。業變保留款15% ＝220,066 元（含 稅），本次實領金額1,247,040 元（含稅）（99年11月18日 ）」等語，與前述追加款及99年11月12日協議上所載結算減 帳金額相符，並與被告自陳實領金額相符，足見確實此追加 工程款已因同意減帳而扣除，並除保留款外，已具領完畢。 至其保留款220,066 元部分，系爭工程含追加工程既已全部 驗收完畢，並已應發還保留款等情，亦同前情形，是認此部 分原告應將剩餘保留款220,066 元返還被告，其餘金額則已 不得再請求。 七、被告有無施作A-G 棟客變追加，及如有，是否得請求原告給 付追加款，併其金額為何部分： ㈠、經查，系爭合約第4 條承攬方式約定：「乙方以總價承包， 高施工品質、責任施工並配合甲方之需求，控制造價成本之 方式向甲方承攬本工程。除了因甲方要求重大之設計變更外 ，不另作追加」、第6 條付款辦法第3 款約定：「基於第4 條承攬方式，工程完成金額如因工程設計變更發生增減時， 甲方得依照本合約所訂單價訂算增減之」及第10條工程變更 約定：「本工程基於第4 條承攬方式，需加減帳處理時：⑴ 合約工程項目之追加減，依該工程項目之合約單價、數量為 準，管理費、利潤、加值營業稅等相關費用，則依工程金額 比例計算增減之。⑵新增工程項目：以雙方議價方式為之， 若因雙方議價不成，則甲方得另行發包施工，乙方不得異議 或故意阻撓，並不得請求額外費用及工期」等語，足見系爭 工程雖為總價承攬，惟倘施工中發生需施作與原約定不符， 致原有約定工程項目數量有增減，仍可辦理加減帳。 ㈡、次查，被告主張因客變追加（A-G 棟）所增加之工程款，且 已於99年10月19日即已施作完成等語，業據其提出工程報價 單、圖說及照片為據（見卷五第26-78 頁、卷六第7-396 頁 、卷七第10-24 頁），並經證人林清華證述上開客變追加項 目已於98、99年陸續施作，還有請原告現場主張或經理簽認 ，其金額有原告法定代理人就客戶變更部分另行作計價，且 因為係原告與客戶討論後才告訴我們，且施作前會在施工圖 上簽名，被告之資料即由伊提供等語，並據其提出相符之統 計光碟，經翻印其中確有原告法定代理人簽認之變更單價表 （見卷七第158-160 頁、卷八第6 、8 頁），而被告所提出 前述工程報價單、及變更圖說確實經原告人員詹以岐簽名或 原告工務所蓋印並均有詳細日期，應認為真正。惟查，縱屬 被告所稱有原告要求之客變報價項目、圖說為真，惟原告已 否認被告有實際施作，業據其提出清點結果為憑（見卷七第 30-56 頁），且衡諸證人林清華亦證述客變部分一直談不攏 價錢，因為有的交屋之前沒有辦法安裝衛浴而沒有辦法計價 ，依我們的慣例客變是最後才請款，但一直沒有談好，只是 先作個紀錄表示我有做這樣的工程…他說有二變、三變、二 變三變我沒有收到資料就沒有做了等語，而原告確實未完成 客變部分之驗收，業據證人莊榮斌到庭證述屬實（見卷七第 134 、135 頁），足見因被告已提早撤場，未配合逐戶點交 ，而未能會同確認實變實際施作之情形，則被告所提出客變 完工之照片，是否屬實，即非無疑；再徵諸被告既於99年11 月即與原告達成退場不再繼續施作之協議，倘原告就此早已 完成之客變追加並未付款，豈有均未有催告或協議如何付款 之可能，是其主張已完成此部分客變追加工程，而得請求追 加款，復無法舉證以實其說，而難採信。 八、被告得請求原告給付之工程款（含追加工程款）金額為438, 610 元（計算式：218,544 元＋220,066 元＝438,610 元） 。惟此部分均屬保留款之返還，則應於祝園公司返還原告保 留款，即解除原告保固責任之日起應負返還之責，有前述祝 園公司函文在卷可憑（見卷五第137 、140 頁），而原告於 本件被告請求時始終拒絕給付，亦如前述，是被告請求遲延 利息，為有理由，又被告雖請求自反訴狀繕本送達翌日，即 101 年10月6 日（見卷三第25、27頁）起計遲延利息，惟如 前所述，斯時原告尚無返還之義務，是認應自原告得取回保 留款，即102 年7 月1 日起算遲延利息，始為適當。 肆、綜上所述，本件本訴部分，原告請求被告給付1,030,948 元 及自101 年6 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則為無 理由，應予駁回。又反訴部分，被告請求原告給付438,610 元，及自102 年7 月1 日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，亦 為無理由，應予駁回。又本訴原告勝訴部分，兩造分別陳明 願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別 酌定相當之擔保金額，予以准許。反訴被告勝訴部分，所命 給付之金額未逾500,000 元，應依職權宣告假執行，原告則 陳明願供擔保免為假執行，核無不合，亦酌定相當之擔保金 額，予以准許。至本訴原告敗訴部分，及反訴被告敗訴部分 ，其假執行之聲請均失所附麗，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，被告之 反訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第38 9 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 21 日 民事第二庭 法 官 陳筱蓉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 4 月 21 日 書記官 彭品嘉 附表一： ┌──┬───────┬─────────────┬──────┬────────────┐ │編號│ 年/ 月 │ 扣款事項 │ 扣款金額 │ 備註 │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │1 │ 99年12月 │ 點工 │ 1,150元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │2 │ 100年1 月 │ 點工 │ 3,450元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │3 │ 100年2 月 │ 點工 │ 35,600元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │4 │ 100年3 月 │ 點工 │ 47,150元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │5 │ 100年4 月 │ 點工 │ 44,850元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │6 │ 100年4 月 │ 材料款 │ 1,625元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │7 │ 100年5 月 │ 點工 │ 84,188元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │8 │ 100年5 月 │ 材料款 │ 21,218元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │9 │ 100年6 月 │ 點工 │ 90,826元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │10 │ 100年6 月 │ 材料款 │ 31,732元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │11 │ 100年4-6月 │ 點工 │ 14,381元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │12 │ 100年7 月 │ 點工 │ 97,888元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │13 │ 100年7 月 │ 材料款 │ 10,570元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │14 │ 100年8 月 │ 點工 │ 74,764元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │15 │ 100年8 月 │ 材料款 │ 66,376元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │16 │ 100年9 月 │ 點工 │ 45,050元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │17 │ 100年9 月 │ 材料款 │ 24,534元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │18 │ 100年9 月 │ 甲山林扣款（公設修繕） │ 3,505元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │19 │ 100年10月 │ 點工 │ 21,625元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │20 │ 100年10月 │ 材料款 │ 4,620元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │21 │ 100年10月 │ 甲山林扣款（公設修繕） │ 6,563元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │22 │ 100年11月 │ 點工 │ 26,688元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │23 │ 100年11月 │ 材料款 │ 550元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │24 │ 100年11月 │ 甲山林扣款（公設修繕） │ 1,050元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │25 │ 100年12月 │ 點工 │ 38,438元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │26 │ 100年12月 │ 材料款（龍捷） │ 337元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │27 │ 100年3月29日│ 甲山林清點衛浴未裝扣款 │1,019,780元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │28 │ 101年1月 │ 點工及材料款 │ 162,780元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │29 │ 101年2月 │ 點工及材料款 │ 68,434元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │30 │ 101年3月 │ 點工及材料款 │ 50,386元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │31 │ 101年4月 │ 點工及材料款 │ 32,785元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │32 │ 101年5月 │ 點工及材料款 │ 38,681元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │33 │ 97年8月 │ 摩洛哥載至水公園使用材料 │ 273,002元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │34 │ 101年6月 │ 摩洛哥載至水公園使用材料 │ 302,273元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │35 │ 99年4月27日 │ 建國工程防水索賠扣款 │ 308,000元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │36 │ 101年6月 │ 竣工圖施作及清冊裝訂 │ 9,230元 │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │37 │ 101年5月30日│ 廢水動力管（合約應用ST │1,372,399元 │ │ │ │ │ 管配PVC） │ │ │ ├──┼───────┼─────────────┼──────┼────────────┤ │38 │ 101年6月15日│ 100年3月至驗收未配員處 │ 266,189元 │ │ │ │ │ 理及配合管委員會驗收 │ │ │ ├──┴───────┴─────────────┴──────┴────────────┤ │合計 4,937,800元（含稅） │ └────────────────────────────────────────────┘