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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第81號 原　　　告　慶運興業有限公司 法定代理人　潘錦鞍即潘清安 訴訟代理人　陳信亮律師 被　　　告　瑞助營造股份有限公司 法定代理人　張淵全 訴訟代理人　洪明儒律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102 年2 月22日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行 地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文，查本件承攬契 約之工程所在地為臺北市南港區，即債務履行地位於本院轄 區內，依上開規定，本院自有管轄權，合先敘明。 二、原告起訴主張：被告就其位於臺北市○○區○○路與重陽路 口工地之「大同璽苑」即「大同R10 住宅大樓新建工程」營 建案（下稱系爭營建案），其中之外牆石材工程部分，於民 國101 年4 月16日與原告完成議價，同意以總價新臺幣（下 同）1 億3980萬元委由原告承攬施作（下稱系爭承攬契約） ，被告並製作報價廠商為原告之報價單（下稱系爭報價單） 供原告用印，原告則於翌日即完成用印交還被告。被告並通 知原告於101 年4 月17日、24日參加系爭營建案之工務會議 ，原告亦依系爭報價單之約定，於101 年5 月15日交付以工 程價款百分之10開立之票面金額合計1398萬元之履約保證本 票2 紙（下稱系爭本票）予被告。被告於收受系爭報價單及 系爭本票後，即製作工程合約書2 份由原告先行用印，詎被 告於收受原告已用印之工程合約書後，即無下文，並自101 年5 月起即未再通知原告參加工務會議。經發函催促被告交 付工程合約書及提醒延宕工程之法律責任，被告始回應雙方 就系爭承攬契約必要之點尚未合意，被告已確定不與原告議 約等語。然兩造於101 年4 月16日就本件之工作內容及報酬 即達成合意而成立契約，至施工細節或施工說明，非承攬契 約成立之點，不妨礙系爭承攬契約之成立；且被告製作之系 爭報價單，對雙方之履約內容業有完整之約定，可認係本件 承攬關係之書面契約。系爭本票之目的在保證履約，被告亦 不否認收受之事實，足證系爭承攬契約已成立，否則何來保 證之對象；再者，原告已參加2 次工務會議，討論應配合執 行之相關進度，足見系爭承攬契約非但已成立，甚已進入執 行階段。被告於工作未完成前終止契約，應賠償原告因契約 終止而生之損害，原告雖未在現場施作，惟於議價成立後即 赴大陸選購石材，並洽妥加工生產線，及著手規劃參與會議 ，受有付出勞務成本之損害。又原告承攬本工程係以營利為 目的，因被告終止契約致預期利益全部落空而受有利益喪失 之損害，爰以財政部公告100 年度「石作工程」之同業利潤 標準淨利率百分之11為計算標準，請求被告賠償損害等語。 並聲明：㈠被告應給付原告1537萬8000元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息； ㈡願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以：原告之廠商資格送審不符，是系爭承攬契約並未 成立生效。而系爭報價單僅在確認原告向被告要約之內容， 仍須經被告為承諾之意思表示，契約始成立。依系爭報價單 ，兩造如有承攬合意應另簽署書面之工程合約書並提出施工 說明或施工標準，惟兩造未簽訂書面契約亦未提出施工說明 或標準，且系爭報價單並未記載施工期限此重要內容，不可 能僅依報價單達成合意。被告於工務會議尚要求原告提出施 工計畫書、圖說送審，顯見雙方就工作內容尚無合意。又10 1 年4 月17日、24日之工務會議目的在要求原告提供廠商資 格等資料，以利被告向業主呈報、審查而已，屬雙方議約之 準備行為，非履約行為。系爭本票乃原告自行開立並逕交予 被告，非被告所要求，被告業於101 年7 月31日要求原告儘 速取回，是難以系爭本票之交付遽認系爭承攬契約已成立生 效。原告並未舉證證明其已本於系爭承攬契約內容為具體採 購，並洽妥加工生產線，而有客觀之確定性，得確認其可得 利益內容，則其主張因被告終止契約致受有預期利益之損失 ，顯屬無據。且選擇石材為原告經營業務之必須行為，與本 件履約無必然關係。再者，原告逕以同業利潤標準為其計算 所受預期利益損失之依據，並非恰當，蓋同業利潤標準僅係 國稅局核定稅額之標準，並非當事人按已定計畫，客觀上可 得確定之預期利益。原告雖提出101 年7 月13日原告法定代 理人與被告經理林秉賢之通聯內容，認系爭承攬契約已成立 ，係被告無意將工程發包予原告云云，惟該通話過程僅見原 告法定代理人單方、片面之陳述，被告經理並未就其所述做 出回應，僅係在舒緩原告法定代理人未能施作本件工程之不 滿，難據此認定契約已成立等語，以資抗辯。並聲明：㈠原 告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 四、兩造不爭執之事項： ㈠、被告於101 年4 月16日，將臺北市○○區○○路與重陽路口 之「大同璽苑」即「大同R10 住宅大樓新建工程」中之外牆 石材工程內容施作部分，製作成書面報價單，並請原告於10 1 年4 月17日前用印回傳。 ㈡、被告公司分別於101 年4 月17日及4 月24日通知原告公司參 加該營建案之工務會議。 ㈢、原告於101 年5 月15日交付以工程價款百分之10開立合計票 面額1398萬元之履約保證本票2 紙予被告。被告並於101 年 7 月31日律師函要求原告儘速取回其自行提送之本票2 紙。 五、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之 1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下： ㈠、兩造間之系爭承攬契約，是否已成立生效？ ㈡、原告依民法第511 條之規定請求所失利益的損害1537萬8000 元及遲延利息，有無理由？ 六、得心證理由： ㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當 事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（ 最高法院48年台上字第824 號判例意旨參照）。而負舉證責 任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證 ，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證 ，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。原告主 張兩造已於101 年4 月16日口頭就原告承攬系爭工程之意思 表示合致，而成立承攬契約云云，然為被告否認，並辯稱： 101 年4 月16日雖有與原告見面商議承攬事宜，惟此僅係被 告要確認原告承攬系爭工程之條件，並非即與原告達成承攬 契約之意思表示合致，故嗣後由被告依原告提出之承攬條件 ，為原告製作報價單，傳真予原告確認其承攬條件，然被告 並未曾承諾由原告承攬系爭工程，而原告簽立之履約本票業 已通知原告取回，原告迄未取回，系爭工程嗣未同意由原告 承攬係因廠商資格經業主審核不同意，故未承諾交予原告承 攬，且兩造就系爭工程係約定應簽立書面契約，系爭承攬契 約方成立生效，此觀報價單記載「本工程簽約廠商需檢附營 利事業登記證影印本、最近一期完稅證明(401表) 為合約附 件，合約總價超過新臺幣壹佰萬元簽約時需簽立總價10% 之 履約本票交甲方作為履約保證」自明等語。是原告即應就兩 造已於101 年4 月16日口頭成立系爭承攬契約一事負舉證之 責。而原告主張兩造間於101 年4 月16日見面商議就系爭承 攬工程之標的、報酬等意思表示合致，而成立承攬契約一事 ，無非係以被告於同日曾傳真如原證1 報價單予原告用印後 翌日回傳予被告，復通知原告參加如原證2 、3 所示之同年 月17日、24日之工務會議、原告亦已依報價單上所載簽立履 約本票予被告收執等情，為其論據之基礎。惟查，原證1 之 抬頭標目係記載「報價單」，又僅有原告單方之印文，觀其 內容並無兩造已成立系爭承攬契約之記載，且若兩造已於 101 年4 月16日成立系爭承攬契約，自無再由被告書立前開 報價單供原告用印之理，是前開報價單尚難作為兩造間已於 101 年4 月16日口頭成立承攬契約之證明。又原告雖曾交付 原證4 之履約保證本票面額419 萬4304元、978 萬5696元各 1 紙予被告，惟依前開報價單之記載，履約保證之本票，應 於簽約時簽立，而所謂之簽約，一般均係指雙方簽立書面契 約而言，惟原告自承被告曾交付工程契約予原告用印，原告 於用印後，即連同系爭履約保證本票交予被告，後迄無下文 等語( 本院卷第136 頁) ，是依前所述履約保證本票應係於 兩造簽立書面契約時交付，惟被告既未於系爭書面契約用印 (本院卷第139 頁至152 頁) ，自難以被告曾收執履約保證 本票，即認兩造已訂有承攬契約，況被告亦曾以101 年7 月 31日之律師函，通知原告取回履約保證本票( 本院卷第19頁 ) 。至原告雖曾參加101 年4 月17日、同年月24日工務會議 一事，惟查斯時系爭外牆石材工程尚未實際進行施工，為兩 造所不爭，且觀上開工程會議記錄記載，議題分別為石材進 度及相關送審協調會、外牆石材會議進度協調，復觀其內容 ，均係記載工程進度，包含廠商送審進度，足見上開會議之 內容，係在協調商議工程期限，而就一般大型工程而言，工 程施工期限，亦常係契約重要之點，再觀系爭報價單第10項 記載：「工期要求：配合工地及業主安排之進度」等語。是 被告通知原告參加前開工務會議，以確認原告可配合之工期 ，再決定是否發包予原告或將具體日期訂入書面契約，並非 顯悖於常情，況101 年4 月17日之會議，尚有協調決議廠商 資格送審之進度( 本院卷第13頁) ，上開所述之廠商，係指 原告復為兩造所不爭執( 本院卷第41頁) 。苟兩造間已成立 系爭承攬契約，則廠商送審是否合格，已無法影響已成立之 承攬契約，於斯時方討論廠商資格送審時間，顯於一般締約 之流程未合，是被告辯稱，通知原告參加工務會議，此係於 議約期間，請原告配合之事項等情，並非顯然無據。故尚難 以原告曾參加工務會議，即率爾直接推論，兩造已於101 年 4 月16日口頭成立承攬契約。另原告曾提出原告法定代理人 與被告採發部經理林秉賢之電話對話錄音，以證明兩造確已 成立承攬契約，惟遍觀前開錄音譯文之內容，多為原告法定 代理人之陳述，並無被告經理承認兩造已成立承攬契約之語 詞，此有前開錄音譯文在卷可佐( 本院卷第67至70頁背面) ，是亦難以前開對話內容為原告有利之認定。再參酌，系爭 承攬契約總價達1 億3980萬元，且依原告之主張淨利達1537 萬餘元，其金額非小，工程內容亦非單純，是除工作物及報 酬等必要之點須當事人相互合致外，衡情就工程進度、違約 處理、物價調整、履約期限等項目，亦應為系爭承攬契約重 要之點，一般大型工程慣例雙方多會簽立書面契約，以規範 雙方之權利義務，避免糾紛，此觀被告確有提出書面工程契 約予原告用印，該契約即詳載雙方權利義務自明( 本院卷第 139 至152 頁) 。再者，被告所辯，兩造係於101 年4 月16 日商議原告之承攬條件，復由被告為原告製作報價單經原告 用印後，傳真予被告，以確認其承攬要約之內容，被告再製 作工程合約交由原告用印，嗣被告收受工程合約後，因故就 原告要約之意思表示，不願承諾而未於系爭工程合約上用印 ，並通知原告取回履約保證本票等情，核與兩造確於101 年 4 月16日曾見面商議，復由被告為原告製作報價單交由原告 用印回傳被告，且原告用印之工程契約書被告迄未用印，並 曾通知原告取回履約保證本票之事實相符，反觀原告前開主 張兩造已於101 年4 月16日口頭意思表示合致成立承攬契約 云云，苟為真實，兩造甫以口頭達成意思表示合致，尚未有 爭議發生，何以被告交付予原告係報價單，而非被告用印之 契約，且被告遲遲不於工程契約上用印。是被告所辯，兩造 之真意係約定系爭承攬契約，應簽立書面契約方成立生效， 而簽約前之見面商議、報價單、參加工務會議，均為議約之 過程，並非顯然無據。是以，原告前開之舉證，尚無法證明 兩造已於101 年4 月16日就系爭承攬契約已意思表示合致。 準此，原告前開所舉之證據，尚無法使本院形成兩造已於 101 年4 月16日口頭成立系爭承攬契約之確定心證。是依前 開說明，自應為原告不利之認定。至原告因準備或商議訂立 契約，如因被告違反民法第245 條之1 第1 項第1 款至第3 款之事由，致其受有損害，自得依同條之締約過失責任規定 ，請求被告負損害賠償責任，附此敘明。 ㈡、按工作物未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。惟本件 原告既無法證明兩造間已於101 年4 月16日成立承攬契約， 則其依民法第511 條之規定，請求被告賠償承攬契約成立後 ，被告任意終止契約，未履約之損害賠償即為無理由，應予 駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦 應駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。 八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 13 日 民事第二庭 法 官 劉逸成 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 3 月 18 日 書記官 周嫣蘋