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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 101年度簡上字第37號 上　訴　人　劉家肉粽股份有限公司 法定代理人　劉嘉琳 訴訟代理人　陳金泉律師 　　　　　　葛百鈴律師 　　　　　　顏邦峻律師 被上訴　人　潘以子瑜 訴訟代理人　李志聖律師 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100 年 12月30日本院士林簡易庭100 年度士簡字第1059號第一審判決提 起上訴，本院於民國102年1 月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，並訴訟費用之 裁判廢棄。 被上訴人應將坐落於新北市○○區○○段○○○○段○○○○○ ○地號土地上如附圖所示編號C 部分範圍（面積六平方公尺）之 檳榔攤及地面鋪設軌道拆除，並將所占用土地騰空返還上訴人。 被上訴人應自民國九十八年十二月十一日起至騰空返還前項所示 土地之日止，依占用面積六平方公尺，按月於每月一日，給付上 訴人以每平方公尺依當年期申報地價（即公告地價百分之八十） 年息百分之五除以十二計算之不當得利。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十五分之一，餘由上訴人 負擔。 事實及理由 壹、上訴人於原審起訴主張略以：坐落於新北市○○區○○段○ ○○○段000000000地號土地（以下分稱：51-3、51-4地號 土地；以下合稱：系爭2 筆土地），原均為訴外人祭祀公業 潘合成所有，先後於民國100 年3 月21日輾轉、98年12月11 日直接辦理移轉登記為上訴人所有，被上訴人則為同小段93 建號建物（即門牌號碼新北市○○區00000000 號1 、2 樓）之所有權人，被上訴人於72年間出資興建該93建號建物 時，同時出資擴建1 、2 樓屋後及增建室內相通之3 樓部分 （增建部分附合於原建物後合稱：系爭房屋），無權占用系 爭2 筆土地如附圖編號A 、B 、D 、E 、F 、G 、H 部分所 示範圍，面積各為39、11、39、40、13、26、45平方公尺， 嗣又擅自於51-4地號土地上如附圖編號C 部分所示範圍，出 資鋪設地面軌道，及設置檳榔攤位，無權占用51-4地號土地 面積6 平方公尺，為此，爰依民法第767 條、第179 條規定 ，提起本件訴訟。於原審聲明請求：㈠、被上訴人應將坐落 於系爭2 筆土地上，門牌號碼新北市○○區00000000號 房屋1 、2 、3 樓其中如附圖（即新北市淡水地政事務所土 地複丈成果圖）所示編號A 、B 、D 、E 、F 、G 、H 部分 範圍（面積分別為39、11、39、40、13、26、45平方公尺） 拆除，並將所占用之土地騰空返還上訴人；㈡、被上訴人應 將坐落於51-4地號土地上如附圖所示編號C 部分範圍（面積 為6 平方公尺）之檳榔攤、地上物即地面鋪設軌道拆除，並 將所占用之土地騰空返還上訴人；㈢、被上訴人應自100 年 3 月21日起，至騰空返還51-3地號土地如附圖編號A 、D 、 F 、G 部分之日止，依最大投影占用面積39平方公尺，按月 於每月1 日，給付上訴人以每平方公尺依當年期申報地價（ 即公告地價80% ）年息10% 除以12計算之不當得利；㈣、被 上訴人應自98年12月11日起，至騰空返還51-4地號土地如附 圖編號B 、E 、H 部分之日止，依最大投影占用面積45平方 公尺，按月於每月1 日，給付上訴人以每平方公尺依當年期 申報地價（即公告地價80% ）年息10% 除以12計算之不當得 利；㈤、被上訴人應自98年12月11日起，至騰空返還51-4地 號土地如附圖編號C 部分之日止，依占用面積6 平方公尺， 按月於每月1 日，給付上訴人以每平方公尺依當年期申報地 價（即公告地價80% ）年息10% 除以12計算之不當得利。 貳、被上訴人於原審答辯略以：被上訴人確實向訴外人祭祀公業 潘合成承租系爭51-3及51-4地號土地作建築使用，上訴人亦 知有該承租情事，並於祭祀公業潘合成前對被上訴人及上訴 人公司之創辦人劉國勝等人所提起之鈞院95年度訴字第468 號拆屋還地訴訟（下稱前案）主張有承租情事，應有禁反言 之適用；系爭2 筆土地由祭祀公業潘合成出租並交付被上訴 人占有使用迄今，其後縱將租賃土地之所有權讓與第三人， 依民法第425 條第1 項規定，租賃契約對於受讓土地所有權 之上訴人仍繼續存在，被上訴人係基於合法租賃權使用土地 ，並非無權占有，況上訴人或其前手劉國勝向祭祀公業潘合 成買受系爭2 筆土地時，未經祭祀公業潘合成通知被上訴人 ，被上訴人得以優先承買權對抗上訴人；無論祭祀公業潘合 成或上訴人，均未合法對被上訴人終止系爭2 筆之土地租賃 契約；上訴人公司之創辦人劉國勝曾於97年11月底，由代理 人即其女兒即上訴人公司之法定代理人劉嘉琳出面與被上訴 人協議，承認被上訴人就系爭2 筆土地對祭祀公業潘合成有 租賃權，且同意系爭2 筆土地過戶劉國勝名下後，願將系爭 房屋占用系爭2 筆土地約100 平方公尺範圍，以公告現值加 4 成計價分割給被上訴人，惟劉國勝與劉嘉琳卻通謀虛偽意 思表示，將系爭2 筆土地移轉登記為上訴人所有，再由上訴 人訴請拆屋還地，其等之行為應屬無效，上訴人提起本件訴 訟違反誠信原則，並為權利濫用。於原審聲明：上訴人之訴 駁回。 參、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人對 原審判決全部聲明不服，提起本件上訴。 肆、上訴人於上訴審之上訴意旨，除與原判決記載相同者，茲引 用之外，補稱略以：被上訴人無法證明所提出之土地租賃契 約書為真正，且該租約未經祭祀公業潘合成全體派下員同意 ，時任祭祀公業潘合成管理人之潘以平係未經全體派下員會 議決議而擅自收取租金，租約並未成立生效；況因被上訴人 違約情節嚴重，租約早已終止，參土地法第103 條規定，承 租人「轉租」基地於他人時，構成收回土地之事由，舉重以 明輕，被上訴人擅自將土地違法「轉售」予劉國勝，違約情 節更為重大；縱認有土地不定期租賃契約，亦無法作為本件 土地占用之合法權源，一來當時建物所有權人並非被上訴人 ，二來被上訴人與祭祀公業潘合成訂約目的亦非使建物成為 有權占用，租約無法看出被上訴人有為先前無權占用之建物 取得合法權源之意；原審就如附圖所示編號C 部分面積6 平 方公尺之檳榔攤、地上物即地面鋪設軌道部分，亦認包含在 土地租賃契約之範圍內，與土地法第103 條之立法意旨不合 ，洵屬錯誤；上訴人取得系爭2 筆土地洵屬合法有據，依民 法第759 條之1 、土地法第43條規定，自得以土地所有權人 名義行使權利；被上訴人另案以訴外人劉素菊之名義，執劉 國勝與劉素菊於93年12月28日所簽訂之不動產買賣契約書， 據以向劉國勝請求第5 期款項暨法定利息，於該案中提呈協 議書主張上訴人公司之法定代理人劉嘉琳與伊簽立協議書云 云，惟該97年11月30日協議書經送鑑定發現其上劉嘉琳之簽 名非屬真正，亦足認潘合成祭祀公業於前案主張系爭土地之 租賃契約書為偽造，應屬有據等語。於上訴審聲明：㈠、原 判決廢棄；㈡：被上訴人應將坐落於系爭2 筆土地上，門牌 號碼新北市○○區00000000號房屋1 、2 、3 樓其中如 附圖所示編號A 、B 、D 、E 、F 、G 、H 部分範圍（面積 分別為39、11、39、40、13、26、45平方公尺）拆除，並將 所占用之土地騰空返還上訴人；㈢、被上訴人應將坐落於51 -4地號土地如附圖所示編號C 部分範圍（面積為6 平方公尺 ）之檳榔攤、地上物即地面鋪設軌道拆除，並將所占用之土 地騰空返還上訴人；㈣、被上訴人應自100 年3 月21日起， 至騰空返還51-3地號土地如附圖編號A 、D 、F 、G 部分之 日止，依最大投影占用面積39平方公尺，按月於每月1 日， 給付上訴人以每平方公尺依當年期申報地價（即公告地價 80% ）年息10% 除以12計算之不當得利；㈤、被上訴人應自 98年12月11日起，至騰空返還51-4地號土地如附圖編號B 、 E 、H 部分之日止，依最大投影占用面積45平方公尺，按月 於每月1 日，給付上訴人以每平方公尺依當年期申報地價（ 即公告地價80% ）年息10% 除以12計算之不當得利；㈥、被 上訴人應自98年12月11日起，至騰空返還51-4地號土地如附 圖編號C 部分之日止，依占用面積6 平方公尺，按月於每月 1 日，給付上訴人以每平方公尺依當年期申報地價（即公告 地價80% ）年息10% 除以12計算之不當得利。 伍、被上訴人於上訴審之答辯意旨，除與原判決記載相同者，茲 引用之外，補稱略以：被上訴人承租系爭2 筆土地係經祭祀 公業潘合成派下員大會之同意或承認，又上訴人或其前手劉 國勝買受系爭2 筆土地未經祭祀公業潘合成全體派下員同意 ，其買賣對被上訴人不生效力，且被上訴人得以優先購買權 對抗上訴人，再劉國勝為上訴人公司之創辦人及前負責人， 現亦為上訴人公司之監察人，現任法定代理人劉嘉琳為劉國 勝之女兒，於系爭土地爭議中亦為劉國勝之代理人，是上訴 人並非不知情之善意第三人，其依據土地法第43條及民法第 759 條之1 主張係善意第三人，顯然無據；系爭土地原係祭 祀公業潘合成所有，被上訴人並未取得所有權，故無違法「 轉售」之問題；如附圖所示編號C 部分之建物，為定著於土 地上具有頂蓋、樑柱及牆壁之構造物，屬建築法第4 條之建 築物，其雖有軌道續附著於土地而達經濟上目的，但僅能小 距離移動，為固定於土地上之建築物，供營業用者，自屬於 房屋，被上訴人未違反「建築使用」之用途；被上訴人於另 案所提出之97年11月30日協議書，確係劉嘉琳拿來給被上訴 人簽署，且有關劉素菊與劉國勝間之訴訟，係屬另一事件， 與本件無關，不能證明被上訴人偽造本件土地租賃契約書。 於上訴審答辯聲明：上訴駁回。 陸、兩造不爭執之事項（參本院102 年1 月29日言詞辯論筆錄） ： 一、新北市○○區○○段崁子腳小段66、94、95、99、93及101 、102 建號建物（即門牌號碼依序為新北市○○區00000 000號、58之19號、58之17號、58之18號、58之20、58之21 、58之22），乃被上訴人先後於72年及74年間原始起造並辦 理第一次登記之建物； 二、上開新北市○○區○○段○○○○段000 ○號建物於74年間 興建完成後，由被上訴人於同時期在該建物後方擴建占用系 爭51-3、51-4土地，其中占用51-4地號土地之位置及面積， 詳如附於前案（即本院95年度訴字第468 號）拆屋還地訴訟 卷㈡第63、64頁土地複丈成果圖暫編號丁、C 、D 所示，1 、2 、3 樓占用面積分別為8 平方公尺、42平方公尺、42平 方公尺，嗣由被上訴人將該建物（連同屋後擴建附合部分） 出售讓與訴外人林鵬，再由林鵬轉讓予金明偉； 三、上開新北市○○區○○段○○○○段000000000000號建 物於72年間興建完成後，由被上訴人於同時期在各建物後方 擴建占用系爭2 筆土地，其中占用51-4地號土地之位置及面 積，詳如附於前案（即本院95年度訴字第468 號）拆屋還地 訴訟卷㈡第63頁土地複丈成果圖暫編號乙、B 所示，1 、2 樓占用面積分別為559 平方公尺、165 平方公尺； 四、上開新北市○○區○○段○○○○段000000000000號建 物完成第一次登記及屋後擴建附合於原建物後，即移轉登記 於被上訴人之媳劉素菊名下，被上訴人以劉素菊代理人之身 分，於93年間將上開4 筆建物（含屋後擴建附合部分）連同 所坐落之同小段51-84 、51-85 、51-86 、51-87 地號土地 出售予劉國勝，另因上開4 筆建物有部分坐落於當時祭祀公 業潘合成所有之51-3地號土地上，雙方並合意由被上訴人代 向祭祀公業潘合成價購51-3地號土地，遂於93年12月28日簽 署不動產買賣契約書，買受包括51-3地號土地在內之上開房 地； 五、祭祀公業潘合成與劉國勝於95年3 月9 日簽訂協議書，由劉 國勝直接向祭祀公業潘合成買受51-3地號土地，惟祭祀公業 潘合成嗣未依約履行所有權移轉登記義務，劉國勝對祭祀公 業潘合成起訴請求為所有權移轉登記，經本院97年度訴字第 558 號判決劉國勝勝訴確定，並於98年4 月13日登記成為所 有權人，後於100 年3 月21日以買賣為原因，再將51-3地號 土地所有權移轉登記予上訴人； 六、劉國勝與祭祀公業潘合成於97年3 月30日簽立51-4地號土地 之買賣契約，並於買賣契約約定登記名義人為劉國勝所指定 之上訴人，惟祭祀公業潘合成亦未依約履行所有權移轉登記 義務，劉國勝再對祭祀公業潘合成起訴請求為所有權移轉登 記，經本院98年度訴字第790 號判決劉國勝勝訴確定，並於 98年12月11日以判決移轉之原因，將51-4地號土地所有權移 轉登記予劉國勝所指定之上訴人； 七、被上訴人現為新北市○○區○○段○○○○段00○號建物（ 即門牌號碼新北市○○區00000000 號1 、2 樓）所有權 人，被上訴人於72年間出資興建該93建號建物時，同時出資 擴建1 、2 樓屋後及增建室內相通之3 樓部分，增建部分與 原93建號建物內部相通，共用同一出入口，且為整體使用， 已與93建號建物附合（即系爭房屋），由被上訴人原始取得 所有權。系爭房屋占用系爭2 筆土地如附圖編號A 、B 、D 、E 、F 、G 、H 部分所示範圍，面積各為39、11、39、40 、13、26、45平方公尺； 八、被上訴人於51-4地號土地上如附圖編號C 部分所示範圍，出 資僱工鋪設地面固定軌道，並設置檳榔攤位，占用該地號土 地面積為6 平方公尺。 柒、兩造之爭點： 一、被上訴人就系爭2 筆土地是否有基地租賃關係存在？ ㈠、被上訴人所提出之租賃契約是否真正？ ㈡、租賃契約是否有經祭祀公業潘合成全體派下員同意出租予被 上訴人而成立生效？ 二、如認基地租賃契約關係存在，是否業已合法終止？ ㈠、基地租賃契約是否經祭祀公業潘合成終止？ ㈡、基地租賃契約是否經上訴人終止？ 三、本件是否有修正後民法第425 條第2 項規定之適用？ 四、如附圖編號C 所示部分，可否包括在基地租賃契約範圍內？ 五、如上訴人之主張為有理由，則被上訴人應拆除返還坐落系爭 2 筆土地上之建物面積、範圍，及得請求被上訴人給付相當 租金之不當得利金額各為何？ 六、上訴人買受系爭2 筆土地是否經祭祀公業潘合成全體派下員 同意出賣而成立生效？若成立生效，其買賣得否對抗被上訴 人？ 捌、得心證之理由： 一、被上訴人與系爭2 筆土地之前前手祭祀公業潘合成間，自78 年間起即有基地租賃契約關係存在： ㈠、查被上訴人所提出之土地租賃契約書，記載訴外人祭祀公業 潘合成於77年4 月30日與被上訴人訂立租賃契約，將系爭2 筆土地出租予被上訴人作為建築使用乙情（見原審卷第27頁 ），惟該份租賃契約書業據祭祀公業潘合成於前案對被上訴 人及上訴人公司之創辦人劉國勝等人所提起之本院95年度訴 字第468 號拆屋還地訴訟中，否認其形式真正（見前案卷第 ㈡第79至90頁之民事準備㈢狀），且據當時祭祀公業潘合成 之管理人潘以平於前案審理中證稱：「（問：78年為何會去 收取租金？）因為被告潘以子瑜已經侵佔我們的土地，我們 後來抗議及協調後才去收取租金1 年3 萬元，並沒有明確說 要租到何時，範圍是51之3 及51之4 遭侵佔的範圍... 」、 「（問：請問原告《即祭祀公業潘合成》有無與被告潘以子 瑜簽訂書面契約書？）口頭協議，沒有簽書面的契約書」、 「（問：有無同意被告在系爭土地上蓋房子？）沒有，是先 遭侵占，協議後遭侵占部分才收租金」等語（見前案卷㈠第 83至84頁之95年7 月12日言詞辯論筆錄），固難認被上訴人 所舉該77年4 月30日土地租賃契約書為真正。惟按租賃係當 事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之 契約；而不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂 立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃，民法第421 條第1 項、第422 條分別定有明文；雙方若就租賃關係中關 於租金、租賃標的等必要之點有意思表示之合致，則租賃契 約即已成立，不以訂立書面契約為必要，當事人間成立基地 租賃後，縱令承租人未依土地法第102 條規定為地上權之登 記，僅係承租人在該基地上未取得地上權，不得以此指為影 響租賃契約之成立（最高法院89年度台上字第1733號判決意 旨參照），查本件被上訴人雖未能舉證上開土地租賃契約書 為真正，然依證人潘以平前揭證述及其於前案審理中另證稱 ：「（被證二中五張收據影本是否為真正？）79年元月2 日 是我的簽名、81年3 月6 日及82年4 月1 日是我簽的，另二 張78年元月2 日那張不是我簽的，但是是會計的簽名，是真 正的，錢有入祭祀工會，80年元月2 日那張是我的印章，會 計的簽名是真正，這五張收據都是真，原告也確實（收）到 錢... 」等語（見前案卷㈠第83至84頁之95年7 月12日言詞 辯論筆錄），及卷附被上訴人提出之上開78年1 月2 日、79 年1 月2 日、80年1 月2 日、81年3 月6 日、82年4 月1 日 之租金收據等件（見本件原審卷第47至49頁），足認祭祀公 業潘合成確有於78至82年間，按年向被上訴人收取系爭2 筆 土地租金之事實，揆諸上開說明，潘以平基於祭祀公業潘合 成管理人之身分，代表該祭祀公業定期向被上訴人收取年租 金，堪信雙方至遲自78年起已有不定期租賃契約關係存在。 次查如前述系爭房屋及同小段66、94、95、99及101 建號建 物（即門牌號碼依序為新北市○○區00000000號、58之 16號、58之19號、58之17號、58之18號、58之21），乃被上 訴人先後於72年及74年間原始起造之建物，且均由被上訴人 於同一時期在屋後擴建占用系爭2 筆土地（範圍詳如本件兩 造不爭執之事項一至三所載），而祭祀公業潘合成則係自78 年間起始向被上訴人收取系爭2 筆土地租金，而與被上訴人 成立不定期限土地租賃契約，可見於祭祀公業潘合成與被上 訴人訂立租約之前，被上訴人早已使用系爭2 筆土地興建前 揭6 筆建物，且祭祀公業潘合成於78年間與被上訴人成立租 約之時，亦已知悉出租之系爭2 筆土地上有被上訴人所興建 之大片建物存在，此由前揭證人潘以平證稱祭祀公業潘合成 於78年間不但明知系爭2 筆土地上有被上訴人興建之前揭6 筆建物存在，且為抗議被上訴人占地建屋一事，歷經雙方協 調，終與被上訴人合意訂立不定期限土地租賃契約，始依約 逐年收租即明，堪認祭祀公業潘合成已同意被上訴人使用系 爭2 筆土地建屋，雙方所成立者為租地建屋之基地租賃關係 ，亦屬明確。 ㈡、至上訴人另質疑：系爭房屋興建之日早於租賃契約成立之日 ，且被上訴人於當時並非系爭房屋之所有權人，足見本件並 非基地租賃關係；又該租賃契約未經祭祀公業潘合成全體派 下員同意出租予被上訴人，時任祭祀公業潘合成管理人之潘 以平係未經全體派下員會議決議而擅自收取租金，租賃契約 自未成立生效云云。經查： １、按土地法有關租地建屋之規定，係因城市地方人口集中，其 建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機，並保護基地承 租人之利益而設，因此，城市地方，以在他人土地上有房屋 為目的而租用基地者，無論係租地後自建房屋，或承受前手 之房屋始租用基地，皆應解為租地建屋契約，方符立法意旨 （最高法院74年台上字第2562號判例意旨參照）；縱地上房 屋係於建造完成後，始由房屋受讓人之前手逕向土地所有人 租用該基地，仍無礙租地建屋之本質（最高法院89年度台上 字第575 號判決意旨照）。可見縱使建築房屋之初，尚未向 土地所有權人承租基地，俟房屋建築完成後，始由房屋起造 人或受讓人向土地所有人租用該基地，均無礙租地建屋之本 質，準此，上訴人主張被上訴人於72年間出資興建系爭房屋 而先無權占用系爭2 筆土地自行建屋後，再與祭祀公業潘合 成成立土地租賃契約，可見該租約並非租地建屋契約，非基 地租賃關係云云，應屬誤解，尚非可採。又雖被上訴人與祭 祀公業潘合成於78年間訂立不定期限基地租賃契約當時，系 爭房屋已移轉登記為訴外人陳天來所有，有系爭房屋（即新 北市○○區○○段○○○○段00○號，門牌號碼新北市○○ 區00000000 號）之異動索引（見原審卷第168 頁）可按 ，惟被上訴人就此辯稱：伊在締結租約之前，早已在系爭2 筆土地上興建多筆建物，並分賣給許多人，又系爭房屋於73 年之前由伊出資興建完成而為伊所有，74年10月3 日登記於 工頭陳天來名下係因伊曾積欠其工資等債務，故登記其名下 以作為擔保，嗣陳天來過世後即登記於其配偶陳徐金名下， 待伊還完債務後先借名登記於伊女兒林潘淑貞名下，嗣再登 記回伊名下，然系爭房屋向來即為伊管理使用，伊訂立基地 租約就是為了幫所興建之多筆建物取得土地使用權，如果不 是為了要幫這些建物取得土地使用權，伊何必承租系爭2 筆 土地等語（見原審卷第190 頁反面、本院卷第159 頁），核 與證人金明偉於前案拆屋還地訴訟事件中證稱：「我是向林 鵬買，價金30萬元，也是被告潘以子瑜告知我，他有權利使 用土地」等語，及前案拆屋還地訴訟事件中被告劉國勝證稱 ：「當時出面跟我接洽的是被告潘以子瑜，他告訴我們他有 權利使用土地... 」等語（見前案卷㈡第7 、8 頁之96年5 月4 日勘驗期日訊問筆錄），及系爭房屋之異動索引顯示93 建號建物之所有權於74年10月3 日登記於陳天來名下後，於 94年3 月16日因分割繼承而登記於陳徐金名下，再於94年4 月1 日登記於林潘淑貞名下、於97年6 月20日登記於被上訴 人名下等情（見原審卷第168 頁），均無不合，足認被上訴 人確因為免出售或供擔保而移轉所有權予他人之數筆建物， 日後一旦遭祭祀公業潘合成主張拆屋還地將負損害賠償責任 ，而為包含系爭房屋及同小段66、94、95、99及101 建號（ 即門牌號碼依序為新北市○○區00000000號、58之16號 、58之19號、58之17號、58之18號、58之21號）等占用系爭 2 筆土地之6 筆建物，向祭祀公業潘合成締約承租土地，益 認屬租地建屋之性質無疑；而被上訴人於租賃契約訂立時固 非建物之所有權人，然仍可透過移轉租賃權之方式，使基地 租賃契約對於各房屋受讓人繼續存在，尚難執此認本件非屬 基地租賃關係。 ２、復查上訴人質疑上開基地租賃契約未經訴外人祭祀公業潘合 成全體派下員同意出租予被上訴人，潘以平係未經全體派下 員會議決議而擅自收取租金，故主張租賃契約未成立生效云 云。惟查，訴外人祭祀公業潘合成雖曾對被上訴人等提起前 案拆屋還地訴訟，主張與被上訴人間並無租賃關係云云，然 依該祭祀公業於前案訴訟中所提出之「祭祀公業潘合成派下 員暨九大房族親聯合證明書」記載：「... 78年至82年期間 雖曾勉為同意短期暫租予潘以子瑜使用，但因族親對其投機 逾法行逕多難茍同，甚且出面表示不應續租予其使用... 」 等語（見前案卷㈠第140 至144 頁），足認祭祀公業潘合成 確實知悉並同意管理人潘以平出面向被上訴人收取租金，非 潘以平擅自收取租金甚明；且按潘以平於78年至82年間為祭 祀公業潘合成之管理人，為代表該祭祀公業之人，無論祭祀 公業潘合成內部是否確經全體派下員會議決議出租，均應就 其管理人所訂立之基地租賃契約負本人責任，不能主張租賃 契約未成立生效。 ３、綜上，上訴人所質上情，不能推翻前揭關於被上訴人與系爭 2 筆土地之前前手祭祀公業潘合成間，自78年間起即有基地 租賃契約關係存在之認定。 二、祭祀公業潘合成及上訴人均尚未合法終止與被上訴人間之基 地租賃關係： 上訴人主張被上訴人與祭祀公業潘合成於82年4 月1 日之租 金收據上，清楚載明被上訴人同意是否續租需俟翌年春分族 親大會決議，而祭祀公業潘合成嗣於83年間決議不再續租， 足認該租賃契約業於83年間經雙方合意終止；或祭祀公業潘 合成得依民法第450 條第2 項規定，自該祭祀公業於83年決 議不續租予被上訴人起之1 個月後，終止該不定期租賃契約 ；或祭祀公業潘合成於94年3 月9 日委請律師發函催請被上 訴人返還所占用之系爭2 筆土地時，當認實質上有行使民法 第450 條第2 項終止該不定期租賃契約之意思表示；或祭祀 公業潘合成分別於95年6 月23日、95年8 月29日以被上訴人 有土地法第103 條規定之違法轉租、或更嚴重之違法轉售等 事由而委請律師發函通知終止租約，業於發函通知之翌日起 之1 個月後終止該不定期租賃契約；或本件上訴人於取得系 爭2 筆土地所有權後，亦得基於民法第450 條第2 項規定， 以本件民事準備㈡狀繕本送達被上訴人，作為終止該不定期 租賃契約之意思表示云云。經查： ㈠、祭祀公業潘合成並未合法終止與被上訴人間之基地租賃關係 ： １、查祭祀公業潘合成所出具之82年度租金收據上，固加註有： 「協調同意本82年度乃照往例收取，俟明年春分族親大會公 決在案，請知照」等文字（見原審卷第49頁），然被上訴人 否認該段加註獲伊同意，辯稱：該段文字乃祭祀公業潘合成 片面記載等語，而經本院觀諸該段加註文字之位置及筆跡， 顯係於收據書立完成後，始另由他人利用該收據尚存空白位 置補充添加書寫，則該段加註文句是否取得被上訴人之同意 ，顯已有疑；況依該加註文字之文義內容，所謂需俟明年祭 祀公業族親大會公決之事項為何，究係指租金調整、租賃期 間、承租範圍、使用方法... 等何事項，並未載明特定，實 難僅憑祭祀公業潘合成事後於83年度族親大會逕行決議不續 租系爭2 筆土地給被上訴人，即推認本件基地租賃契約關係 業經祭祀公業潘合成與被上訴人合意終止； ２、又按未定期限之租賃，各當事人得隨時終止契約，但有利於 承租人之習慣者，從其習慣，固為民法第450 條第2 項所明 定；惟按租用建築房屋之基地，非有土地法第103 條所列各 款情形之一，出租人不得收回，縱該土地上之房屋因故滅失 ，而租用基地之契約，若未合法終止，契約之效力仍續存在 ，承租人仍得使用基地申請重建房屋（最高法院51年台上字 第2987號判例意旨參照），土地法乃係民法之特別法，祭祀 公業潘合成既與被上訴人就系爭2 筆土地有不定期基地租賃 關係，則出租人如欲終止租約，仍須受土地法第103 條規定 之限制，不得任以民法第450 條第2 項規定主張終止租約， 是祭祀公業潘合成尚非得逕依民法第450 條第2 項規定片面 終止租賃關係； ３、再按租用建築房屋之基地，於承租人轉租基地於他人時，出 租人固得主張依土地法第103 條第3 款規定收回土地，惟關 於租用基地建築房屋，其房屋轉讓後之租賃關係，於88年4 月21日增訂民法第426 條之1 規定「租用基地建築房屋，承 租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人 ，仍繼續存在」之前，依據當時最高法院43年台上字第479 號判例（因民法已增訂第426 條之1 ，故業於92年8 月15日 公告不再援用）之意旨，除當事人間有禁止轉讓房屋之特約 外，推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移 轉於他人。查祭祀公業潘合成與被上訴人間之租地建屋契約 關係，未見禁止轉讓基地上房屋之特約，則參照上開增訂條 文及增訂前仍有效之最高法院判例意旨，被上訴人於出資興 建及擴建門牌號碼新北市○○區00000000號、58之19號 、58之17號、58之18號、58之20號、58之21號等建物後，先 後將建物所有移轉登記給劉素菊、劉國勝、林鵬、陳天來等 人，基地租賃契約對於房屋受讓人仍應繼續存在，此與單純 將承租之基地「轉租」予他人之情形不同；又系爭2 筆土地 原係祭祀公業潘合成所有，被上訴人從未取得所有權，自無 違法「轉售」之問題；是祭祀公業潘合成空言主張依土地法 第103 條第3 款之事由終止基地租賃契約，亦乏所據； ４、綜上，上訴人主張祭祀公業潘合成業已合法終止與被上訴人 間之基地租賃關係，尚屬無據。 ㈡、上訴人並未合法終止與被上訴人間之基地租賃關係： １、如前述祭祀公業潘合成與上訴人公司之創辦人劉國勝於95年 3 月9 日簽訂協議書，由劉國勝直接向祭祀公業潘合成買受 51-3地號土地，惟祭祀公業潘合成嗣未依約履行所有權移轉 登記義務，劉國勝對祭祀公業潘合成起訴請求為所有權移轉 登記，經本院97年度訴字第558 號判決劉國勝勝訴確定，並 於98年4 月13日登記成為所有權人，後於100 年3 月21日以 買賣為原因，再將51-3地號土地所有權移轉登記予上訴人； 又祭祀公業潘合成與劉國勝於97年3 月30日簽立51-4地號土 地之買賣契約，並於買賣契約約定登記名義人為劉國勝所指 定之上訴人，惟祭祀公業潘合成亦未依約履行所有權移轉登 記義務，劉國勝再對祭祀公業潘合成起訴請求為所有權移轉 登記，經本院98年度訴字第790 號判決劉國勝勝訴確定，並 於98年12月11日以判決移轉之原因，將51-4地號土地所有權 移轉登記予劉國勝所指定之上訴人等情，有祭祀公業潘合成 與劉國勝之95年3 月9 日協議書、97年6 月30日土地買賣契 約書、本院97年度訴字第558 號民事判決暨確定證明書、本 院98年度訴字第790 號民事判決暨確定證明書等件（見原審 卷第98至99、101 至103 、105 至106 頁，及98年度訴字第 790 號卷第12至16頁）附卷可稽。而本件被上訴人雖質稱： 上訴人前手劉國勝買受系爭2 筆土地，未經祭祀公業潘合成 全體派下員同意，其買賣對被上訴人不生效力；且被上訴人 係祭祀公業潘合成之派下員，為系爭2 筆土地之公同共有人 ，並係承租系爭2 筆土地建築房屋之人，依土地法第34條之 1 第4 、5 項規定，及依同法第104 條規定享有優先購買權 ，祭祀公業潘合成未通知被上訴人即將系爭2 筆土地賣予劉 國勝，劉國勝再虛偽過戶予上訴人，被上訴人得以優先購買 權對抗本件上訴人之請求云云（即本件兩造之爭點六）。惟 查：⑴祭祀公業潘合成與劉國勝就系爭2 筆土地於95年3 月 9 日、97年6 月30日訂立之協議書或土地買賣契約書，均係 由時任祭祀公業潘合成管理人之潘以平出面代表簽立，而潘 以平於78年至82年間為祭祀公業潘合成之管理人，為代表該 祭祀公業之人，無論祭祀公業潘合成內部是否確經全體派下 員同意出售，均應就其管理人所訂立之買賣賃契約負本人責 任，被上訴人不能主張該買賣契約對祭祀公業潘合成不生效 力；⑵又按土地法第34條之1 第4 項僅規定共有人出賣共有 土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共 同或單獨先承購，並未如同法第104 條第2 項後段設有出賣 人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約 不得對抗優先購買權人之明文，故該條項規定之優先承購權 係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於 該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有 人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時， 他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（ 最高法院65年台上字第853 號判例意旨參照）；共有人出賣 其應有部分時，依土地法第34條之1 第4 項規定，他共有人 固得以同一價格優先承購，惟此僅有債權效力，非如承租土 地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權， 具有相對的物權之效力（最高法院68年台上字第3141號判例 意旨參照）；土地法第104 條第1 項所謂之「優先購買權」 ，即學說上所稱之「先買權」或「先買特權」，該權利係指 於所有人將其基地或房屋出賣與第三人時，有先買權者得以 意思表示，使該所有人依移轉於第三人之「同樣條件」將該 基地或房屋之所有權移轉與自己，而自己負有給付該所有人 原與第三人所約定代價義務之權而言，是該條第2 項所稱之 「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者， 其契約不得對抗優先購買權人」者，必以優先購買權人經以 與基地或房屋所有人和該第三人間所訂買賣契約或第三人承 諾之同一買賣條件向第三人為購買基地或房屋之意思表示後 ，原與第三人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，始對 該優先購買權人不生效力，若該優先購買權人未依上開同樣 條件依法行使優先購買權者，該物權移轉行為即非當然不得 對抗該優先購買權人（最高法院87年度台上字第11號判決意 旨參照）；土地法第104 條第2 項後段規定出賣人未通知優 先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優 先購買權人，其所謂不得對抗優先購買權人，係指基地或房 屋出賣人與承買人，不得主張基於買賣而使優先購買權人之 優先購買權消滅而言，此與優先購買權人對於買賣標的之基 地或房屋有無無權占有之情形，乃屬有別，兩者非有必要之 關聯（最高法院95年度台上字第2497號判決意旨參照）。本 件被上訴人所舉之土地法第34條之1 第4 、5 項、同法第10 4 條規定之優先購買權，乃分別指有優先購買權之共有人有 以同樣買賣條件對所有人請求訂立買賣契約，及優先購買權 人有以意思表示使所有人依移轉於第三人之同樣買賣條件將 所有權移轉與自己而言，非謂優先購買權人在未依同樣買賣 條件行使優先購買權之情形下，即得逕行主張所有人與第三 人所訂立之買賣契約不生效力，而本件被上訴人並未就祭祀 公業潘合成將系爭2 筆土地出賣予劉國勝之事，以同樣買賣 條件為行使優先購買權之表示，則祭祀公業潘合成與劉國勝 間就系爭2 筆土地之買賣，自無被上訴人所指未成立生效或 不能對抗被上訴人之情形，先予敘明。 ２、復按祭祀公業潘合成與被上訴人就系爭2 筆土地有不定期基 地租賃關係，依民法第425 條第1 項規定之買賣不破租賃原 則，該租賃契約對嗣後分別於100 年3 月21日輾轉、98年12 月11日直接辦理移轉登記而受讓土地所有權之上訴人，仍應 繼續存在。又上訴人固主張其得依民法第450 條第2 項規定 ，以民事準備㈡狀繕本送達被上訴人，作為終止該不定期租 賃契約之意思表示云云，惟按關於租用建築房屋之基地收回 ，土地法乃係民法之特別法，於被上訴人並無土地法第103 條所列各款情形下，出租人不得任以民法第450 條第2 項規 定主張終止租約，業如前述，是上訴人亦非得逕依民法第45 0 條第2 項規定片面終止基地租賃關係。 ３、綜上，上訴人主張其業已合法終止與被上訴人間之基地租賃 關係，亦屬無據。 三、本件上訴人並無因適用修正後民法第425 條第2 項規定而得 主張基地租賃契約對其不存在之情事： 上訴人另主張88年5 月修正之民法第425 條規定為：「出租 人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三 人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未 經公證之不動產租賃契約，其期限逾5 年或未定期限者，不 適用之」，本件上訴人取得系爭2 筆土地所有權係在上開條 文修正公布施行日後，依修正後之現行規定，本件並無買賣 不破租賃之適用，故上訴人並非系爭2 筆土地租賃契約之繼 受人，被上訴人不得向上訴人主張有權占用系爭2 筆土地云 云。惟按針對出租人於89年5 月5 日民法債編修正施行前， 已與承租人訂定未經公證之期限逾5 年或未定期限之不動產 租賃契約，並將不動產交由承租人占有中，嗣於該法修正施 行後始將不動產所有權讓與他人者，是否有新修正民法第42 5 條第2 項規定之適用之問題，最高法院於98年3 月31日98 年度第2 次民事庭會議決議：「基於保護民法債編修正前之 既有秩序，以維護法律之安定性，民法債編修正前成立之租 賃契約，無適用修正民法第425 條第2 項規定之餘地」，則 基此決議，本件無修正後民法第425 條第2 項規定適用之餘 地，上訴人應繼受基地租賃契約之出租人地位，不得主張基 地租賃契約對其不存在。 四、如附圖編號C 所示部分，並未包括在基地租賃契約之範圍內 ： 查如附圖編號C 所示之檳榔攤及地面舖設軌道，乃被上訴人 出資僱工設置，並於假日偶爾作為營業用，占用51-4地號土 地面積為6 平方公尺等情，業據被上訴人於原審履勘期日自 承：「鈞院今日測量檳榔攤及地上固定軌道，為我個人出資 設置，只有假日偶爾營業用」等語（見原審卷第37頁之100 年7 月28日勘驗筆錄），並有如附圖所示新北市淡水地政事 務所土地複丈成果圖、檳榔攤及地面軌道相片（見本院卷第 175 至177 頁）足參。而依前揭證人潘以平於前案審理中證 稱：「（問：78年為何會去收取租金？）因為被告潘以子瑜 已經侵佔我們的土地，我們後來抗議及協調後才去收取租金 1 年3 萬元，並沒有明確說要租到何時，範圍是51之3 及51 之4 遭侵佔的範圍... 」等語，足認本件被上訴人與祭祀公 業潘合成自78年間起成立之基地租賃契約關係，係針對系爭 2 筆土地上先前由被上訴人興建之系爭房屋及同小段66、94 、95、99及101 建號（即門牌號碼依序為新北市○○區00 000000號、58之16號、58之19號、58之17號、58之18號、 58之21號）等占用系爭2 筆土地之6 筆建物，而向祭祀公業 潘合成締約承租系爭2 筆土地。又查如附圖編號C 所示部分 ，乃獨立於上開建物之外，且與系爭房屋有相當之距離，有 新北市淡水地政事務所土地複丈成果圖、檳榔攤及地面軌道 相片可考，而被上訴人亦未舉證該檳榔攤及地面舖設軌道係 與上開建物同時期興建而為祭祀公業潘合成所知悉，顯非屬 本件基地租賃契約之範圍；況查如附圖編號C 所示部分之構 造，僅為由鐵柱支撐屋頂之鐵皮屋檳榔攤及鐵製之地面軌道 ，顯屬臨時性質之工作物，與土地法第103 條所稱之「建築 房屋」有別，且與本法條有關租地建屋之規定係因城市地方 人口集中，其建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機， 並保護基地承租人利益之立法目的不符，自無適用之餘地。 綜上，如附圖編號C 所示部分，非包括在本件基地租賃契約 之範圍，洵屬明確。 五、本件上訴人得訴請被上訴人拆除返還之建物面積、範圍及得 請求被上訴人給付相當於租金之不當得利金額： ㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按無 法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益， 民法第179 條亦有明文；又無權占有他人房地，可能獲得相 當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參 照）。本件上訴人主張依民法第767 條、第179 條之規定， 訴請被上訴人就所有系爭房屋其中如附圖編號A 、B 、D 、 E 、F 、G 、H 所示範圍，及被上訴人於如附圖編號C 所示 範圍設置之檳榔攤位及地面軌道，均予拆除，將所占用土地 騰空返還上訴人，並給付相當於租金之不當得利，就系爭房 屋其中如附圖編號A 、B 、D 、E 、F 、G 、H 所示部分， 被上訴人如前述係基於基地租賃契約而占用系爭2 筆土地， 屬有權使用，並非無權占有，是上訴人此部分之請求，於法 未合，洵屬無據，而就如附圖編號C 所示部分，則非屬基地 租賃契約之範圍，被上訴人係無權占有土地，是上訴人主張 依民法第767 條、第179 條之規定，訴請被上訴人將此部分 檳榔攤及地面鋪設軌道（占用51-4地號土地之面積為6 平方 公尺）拆除，並將所占用土地騰空返還上訴人，及給付相當 於租金之不當得利，洵屬有據； ㈡、關於上訴人得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利金額 ：按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，此規定 依同法第105 條規定，於租用基地建築房屋準用之。而土地 法第97條所謂土地價額，係依法定地價，又土地所有權人依 土地法所申報之地價為法定地價，在平均地權條例施行區域 ，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地 價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未 於公告期間申報地價者，即以公告地價80% 為其申報地價， 土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16 條分別定有明文。至於所謂年息10% 為限，乃指土地租金之 最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，尚須 斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價 值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。查 上訴人雖主張被上訴人應自上訴人於98年12月11日取得51-4 地號土地所有權之日起，至騰空返還如附圖編號C 所示占用 之土地予上訴人之日止，依占用面積6 平方公尺，按月於每 月1 日，給付上訴人以每平方公尺依51-4地號土地當年期申 報地價（即公告地價80% ）年息10% 除以12計算之不當得利 金額，然經本院審酌51-4地號土地位於淡金公路雙向三線道 公路邊，附近最近的市場、超商及最近的小學（老梅國小） 均要開車5 、6 分鐘始可抵達，附近往北（金山）、往南（ 淡水）之公車約20至30分鐘一班次，附近住家不多，左右有 零星商店及五路財神廟等情，有原審100 年7 月28日勘驗筆 錄可參（見原審卷第36至38頁），足認該地區之生活機能並 非方便，且非經濟活動繁榮之處，上訴人請求以土地申報價 額年息10% 計算尚屬過高，應以申報價額年息5%計算為適當 ，是上訴人得請求被上訴人給付相當於租金之不當得利金額 ，應為自98年12月11日起，至騰空返還如附圖編號C 所示部 分占用之土地予上訴人之日止，依占用面積6 平方公尺，按 月於每月1 日，給付上訴人以每平方公尺依51-4地號土地當 年期申報地價（即公告地價80% ）年息5%除以12計算之不當 得利。 六、揆諸以上各節所述，本件上訴人依民法第767 條、第179 條 之規定，於訴請被上訴人將坐落於51-4地號土地如附圖所示 編號C 部分範圍（面積6 平方公尺）之檳榔攤及地面鋪設軌 道拆除，並將所占用土地騰空返還上訴人，及自98年12月11 日起，至騰空返還該部分占用土地予上訴人之日止，依占用 面積6 平方公尺，按月於每月1 日，給付上訴人以每平方公 尺依51-4地號土地當年期申報地價（即公告地價80% ）年息 5%除以12計算之不當得利之範圍內，為有理由，應予准許， 逾此範圍則無理由，則無理由，應予駁回。原審就上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢 棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所 示；至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之 判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第 79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 民事第一庭 審判長法 官 陳麗芬 法 官 陳燁真 法 官 孫曉青 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 102 年 2 月 26 日 書記官 江俐凌