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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第1319號 原　　　告　蘇定海 訴訟代理人　陳在源律師 　　　　　　張梅音律師 被　　　告　林沛婕（原名：林雅萍） 訴訟代理人　張漢榮律師 上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國102 年4 月19 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 本院101 年度司執字第58393 號強制執行事件之執行程序，逾新 臺幣肆拾肆萬伍仟柒佰柒拾肆元金額之範圍，應予撤銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴聲明「㈠本院10 1 年度司執字第58393 號損害賠償強制執行事件就債務人蘇 定海之強制執行程序應予撤銷。㈡被告應給付原告新臺幣（ 下同）188 萬6,634 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。」（見本院卷第6 頁） ，嗣於訴狀送達後，於102 年4 月15日具狀就上開第㈡項聲 明減縮請求金額為186 萬1,044 元（見本院卷第280 頁）， 核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許， 先予敘明。 乙、實體方面： 壹、兩造爭執要旨： 一、原告起訴主張： ㈠緣被告為訴外人即原告弟弟蘇士龍之前妻，被告於85年開始 擔任會首召集互助會，陸續起會至95年。被告於95年間尚無 固定工作，且因沈迷購買名牌服飾而積欠龐大信用卡債，有 成立互助會借錢之必要，原告與訴外人即原告母親蘇蕭爽（ 以下簡稱蘇蕭爽）於95年9 月參加被告擔任會首召集之互助 會（下稱系爭合會），原告參加1 會，蘇蕭爽參加2 會（其 中編號3 會員訴外人陳秀係由被告自行列入會員，陳秀本人 未曾同意參加，且於互助會開始未久即死亡，該會權利義務 乃經被告情商，改由蘇蕭爽承當），會員30名，會費1 萬元 ，會期自95年9 月5 日起至98年3 月5 日止，每月5 日開標 。被告於97年6 月24日始告知原告及蘇蕭爽，表示伊已於會 期進行中冒標原告、蘇蕭爽及其他活會會員，其為避免東窗 事發，遭其他會員追討給付合會金，被告苦苦央求原告及蘇 蕭爽出手相援，兩人遂應允貸與被告金錢以補足合會金交付 予得標會員，而分別出借109 萬900 元、28萬元，明細如下 ： ⒈被告於97年7 月7 日向原告表示欲給付編號1 會員即訴外 人簡春美得標會款，而向原告借貸尚不足之29萬1,200 元 ，原告應被告指示自國泰世華商業銀行股份有限公司（下 稱國泰世華銀行）000000000000號帳戶匯款29萬1,200 元 至訴外人簡春美合作金庫中山分行帳戶。 ⒉被告於97年9 月5 日向原告表示欲給付編號25、26會員即 訴外人施明瑩2 會會款，向原告借貸尚不足之28萬4,500 元，原告分別自名下國泰世華銀行000000000000號帳戶提 領現金25萬元、自擔任負責人之海定科技有限公司（下稱 海定公司）國泰世華銀行帳戶提領現金9 萬3,000 元，合 計34萬3,000 元，被告至原告公司領取借款現金28萬4,50 0 元。 ⒊被告於97年11月5 日向原告表示欲給付編號4 、5 會員即 訴外人謝國耀2 會會款，向原告借貸尚不足之30萬5,200 元，原告自國泰世華銀行000000000000號帳戶提領現金40 萬元，將其中現金30萬5,200 元交付蘇蕭爽，委請蘇蕭爽 轉交訴外人謝國耀。 ⒋被告於98年1 月5 日向蘇蕭爽借貸28萬元支付其他會員會 款，原告自國泰世華銀行000000000000號帳戶提領現金30 萬元，被告至海定公司領取蘇蕭爽轉交之借款現金28萬元 。蘇蕭爽業於101 年9 月24日將對被告之28萬元借款債權 讓與原告，並以起訴狀繕本之送達通知被告，對被告發生 讓與之效力。 ⒌被告於98年3 月5 日向原告表示欲給付某會員會款，向原 告借貸尚不足之4 萬元，原告以現金方式交付予被告。 ⒍被告於98年3 月9 日向原告表示欲給付編號11會員阿芬即 訴外人李耀芬得標會款，向原告借貸尚不足之17萬元，原 告依被告指示將借款17萬元匯款至訴外人李耀芬基隆二信 銀行暖暖分社帳戶。 訴外人卓輝麟97年間於海定公司任職時，曾親眼目睹被告於 97年9 月間、98年1 月間至海定公司向原告領取借款。按原 告允諾被告借款之要求後，遂支用國泰世華銀行提供貸款之 撥款帳戶即上開000000000000號帳戶中之存款，嗣原告向訴 外人卓輝麟說明協助被告解決債務而支用銀行貸款額度原委 ，詢問其可否借款30萬元供原告存入國泰世華銀行帳戶，以 減輕利息負擔，訴外人卓輝麟乃於97年7 月7 日交付30萬元 予原告存入帳戶，足見原告確有交付借款予被告。故被告就 上開借款共計137 萬900 元，對原告自應負清償責任。 ㈡被告為系爭合會會首，應給付原告會款89萬7,000元： 被告於97年6 月24日向原告及蘇蕭爽坦承前已冒標原告及蘇 蕭爽之合會及其他部分會員之活會，接下來恐無力支付實際 未得標合會會員合會金，乃向原告及蘇蕭爽求援，原告及蘇 蕭爽既已允諾借貸被告，供伊日後給付合會金給得標會員， 亦知已遭被告冒標，再無投標機會，外觀上形同死會，故97 年7 月起即按死會會員身份，每月每會交付會款1 萬元予被 告。是系爭合會對外雖未倒會，然對原告及蘇蕭爽而言，因 被告未給予投標機會，故視為倒會。倘被告未冒標原告1 會 及蘇蕭爽2 會（含陳秀1 會）活會，以死會（含會首）每會 會款1 萬元、活會每會會款9,000 元（扣除底標1,000 元） 計算，至會期結束前末3 期，原告及蘇蕭爽才標會，被告應 給付原告及蘇蕭爽共3 會可取得之合會金分別為第29期29萬 8,000 元（計算式：10,000×28死會+9,000×2 活會=298,0 00元）；第30期29萬9,000 元（計算式：10,000×29死會+9 ,000×1 活會=299,000元）；第31期30萬元。以上合計89萬 7,000 元，蘇蕭爽業於101 年9 月24日將對被告之會款債權 讓與原告，並以起訴狀繕本之送達通知被告，對被告發生讓 與之效力，故原告得依民法第709 條之9 規定請求被告給付 合會金89萬7,000 元。 ㈢另被告為解決訴外人即被告前配偶蘇士龍（以下簡稱蘇士龍 ）積欠同事職棒簽賭賭債及銀行卡債債務，向原告借貸共計 136 萬元，明細如下： ⒈97年6 月24日原告當場在被告林口住家樓下交付借款現金 3 萬元予被告。 ⒉97年6 月26日原告自國泰世華銀行000000000000號帳戶中 提領現金13萬元，前往被告林口住家樓下將其中現金12萬 元借款予被告，清償蘇士龍職棒簽賭債。 ⒊97年6 月27日原告自國泰世華銀行000000000000號帳戶中 提領現金90萬元，前往被告當時任職之台北市○○區○○ 路二段上之優勢達家具世界公司門口，交付現金90萬元予 被告後，被告攜蘇士龍前往台新銀行結清現金卡債41萬9, 640 元、中國信託現金卡債47萬0,257 元。 ⒋97年6 月30日蘇蕭爽持郵局保單向郵局借款60萬元交予原 告，原告前往被告當時任職之台北市○○區○○路二段上 之優勢達家具世界公司門口，交其中現金31萬元交付被告 後，被告遂於97年7 月2 日攜蘇士龍前往萬泰銀行結清現 金卡債19萬0,762 元；原告另將剩餘29萬元連同原告現有 1 萬元現金共30萬元存入國泰世華銀行000000000000號帳 戶內（98年1 月5 日被告向蘇蕭爽借款28萬元時，原告即 自該30萬元中交付28萬元予被告）。 上開4 筆借款，皆係被告出面向原告為借貸之意思表示，原 告允諾後，實際亦將各筆借款交由被告收受，蘇士龍則從未 出面，是被告為上開4 筆借貸契約之借用人，殆無疑義。至 於被告向原告表示借貸款項用途作為清償蘇士龍債務云云， 不過為被告借貸之動機，當然不影響被告向原告借貸之事實 ，更何況所謂蘇士龍之卡債等，多係用於被告揮霍消費或家 庭支用，被告將上開借款用於清償蘇士龍債務（實際多係被 告花用），不影響被告向原告借貸之事實。故被告就上開4 筆借款共計136 萬元，對原告亦應負清償責任。 ㈣綜上，被告為支付合會會員會款積欠原告借款債務109 萬90 0 元及28萬元，及對原告另負有會款債務89萬7,000 元、借 款債務136 萬元，總計被告應給付原告362 萬7,900 元。 ㈤而被告前對原告提起損害賠償之訴，經本院100 年度訴字第 128 號判決命原告應給付被告153 萬元暨年息百分之5 計算 之利息確定，是原告應給付被告153 萬元、訴訟費用3 萬7, 737 元、自99年12月11日起至清償日止（以被告聲請強制執 行之日暫以101 年9 月30日計）按年息百分之5 計算之利息 13萬8,119 元；被告另向臺灣新北地方法院三重簡易庭起訴 請求原告給付6 萬元，是原告應給付被告6 萬元、訴訟費用 1,000 元，以上金額合計176 萬6,856 元。惟，被告對原告 負有上開債務362 萬7,900 元，爰依民法第334 條規定主張 抵銷，並以起訴狀繕本之送達，對被告為抵銷之意思表示。 抵銷後，被告尚應給付原告186 萬1,044 元。詎被告仍執本 院100 年度訴字第128 號確定判決為執行名義，向本院聲請 對原告財產為強制執行，經本院以101 年度司執字第28393 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，原告並於101 年10月24日接獲本院提存所通知100 年度存字第747 號提存 擔保金153 萬元，已經被告聲請而由系爭執行事件扣押在案 ，然被告所執本院100 年度訴字第128 號確定判決執行名義 之債權，已因原告於確定判決後行使上開抵銷權而消滅，屬 於發生於執行名義成立後之事由，依強制執行法第14條第1 項規定，原告自得提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭 執行事件強制執行程序，並依借貸、交付合會會款及債權讓 與之法律關係，請求被告給付186 萬1,044 元等語。 ㈥並聲明： ⒈本院101 年度司執字第58393 號損害賠償強制執行事件就 債務人蘇定海之強制執行程序應予撤銷。 ⒉被告應給付原告186 萬1,044 元及自起訴狀繕本送達翌日 即101 年11月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。 二、被告則抗辯： ㈠95年9 月成立之系爭合會係訴外人即原告前夫蘇士龍因好賭 ，親友皆知，個人債信不佳，無法以自己名義招募互助會， 故借用被告名義起會，蘇士龍並要被告盡可能邀請親朋好友 加入，故互助會名單分別為被告及蘇士龍之親友，原告及蘇 蕭爽均為蘇士龍之邀約而加入互助會；而被告與蘇士龍原為 配偶，僅偶爾陪同蘇士龍收取會錢，大部分係由蘇士龍親自 收取。被告與蘇士龍婚姻關係存續期間，所有薪水均交給蘇 士龍，蘇士龍與友人經營湯姆燒屋燒烤生意，因經營不善而 結束營業，但是蘇士龍未記取教訓，反而沈迷職棒簽賭，對 外負債，被告於98年2 月初離開蘇士龍返回娘家，嗣於98年 2 月27日與蘇士龍簽訂分居協議書，復於99年8 月11日協議 離婚。蘇士龍因自身債務問題而借用被告名義成立互助會， 原告為挺弟弟而加入互助會，亦在情理之中，但此均為原告 及蘇士龍兄弟間之事，與被告無關；況且，被告自88年間已 開始在外工作，每月有固定之收入，縱使曾因購買家電用品 及生活必要費用積欠卡費，被告亦獨力清償全部債務，並無 成立互助會借錢之必要；原告另宣稱被告於會期進行中偽造 其他會員名義冒標云云，更屬不實。再者，原告所稱交付會 員之匯款，係由原告匯入會員之帳戶，倘若係被告向原告借 款交予會員，依經驗法則，應由被告交予會員較為合理；又 互助會名單記載期間至98年3 月5 日，但被告在98年2 月初 即已與蘇士龍分居，且被告於98年3 月2 日至12日期間奉公 前往台中出差，顯見被告根本不可能向原告借錢，原告98年 3 月9 日匯予訴外人李耀芬之款項應為蘇士龍所借，與原告 無關。 ㈡另關於原告請求給付會款部分，被告並非系爭合會會首，且 原告與蘇蕭爽未曾遭冒標，一直以來繳納的是活會會款，而 互助會早已結束，且無會員提出倒會質疑。原告於被告與蘇 士龍離婚後三年餘才於本件提出被告偽造標單冒標或是向其 借款等答辯，顯然係意在阻止被告強制執行之聲請，其主張 不足採信。 ㈢至於原告又稱被告為清償蘇士龍之債務，向原告借款136 萬 元云云，然被告並未向原告借貸該等款項，而若蘇士龍有向 原告借款，債務人亦為蘇士龍並非被告，被告並無義務承受 蘇士龍向原告所借之債務。 ㈣本院101 年訴字第128 號、臺灣高等法院100 年度上字第84 1 號、最高法院101 年台上字1382號確定判決之事實係被告 因為貸款問題，委由原告出面與訴外人加基公司簽訂買賣契 約，並登記為房屋之所有權人，原告亦出面簽約，並完成所 有權移轉登記，足見兩造就房地有借名契約關係存在。原告 未經同意於98年12月15日將房屋所有權移轉登記訴外人潘樵 及黃麗敏，應賠償被告之損害，故原告於前開判決認定之事 實係違反借名登記契約而擅自處分房屋，造成被告之損害， 被告依侵權行為、委任契約、不當得利之法律關係訴請損害 賠償，並獲得勝訴判決確定在案，則前開事實係因侵權行為 而生之損害賠償，依民法第339 條之規定，原告不得主張抵 銷。 ㈤並聲明：原告之訴駁回。 貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下（見本 院卷第293頁反面、第294頁）： 一、兩造不爭執事項： ㈠互助會單記載以被告名義為會首所召集之合會，會期自95年 9 月5 日起至98年3 月5 日止，每會1 萬元，共31會，每月 5 日在基隆市○○街○○號開標（見本院卷第12頁，惟被告抗 辯系爭合會非其所召集，而係蘇士龍借其名義召集之合會， 如下爭點所列）。 ㈡被告前對原告提起損害賠償之訴，業經本院100 年度訴字12 8 號判決原告應給付被告153 萬元及自99年12月11日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，原告不服，提起上訴 ，經臺灣高等法院以100 年度上字第841 號判決上訴駁回， 嗣原告不服，提起上訴，經最高法院以101 年度台上字第13 82號裁定上訴駁回而確定在案。上開利息金額，於本件訴訟 計算至被告收到起訴狀繕本即101 年11月16日為止；該案確 定之訴訟費用額為3 萬7,737 元。 ㈢被告另向臺灣新北地方法院提起請求損害賠償之訴，經臺灣 新北地方法院三重簡易庭以101 年度重小字第1518號民事判 決原告應給付被告6 萬元及自101 年9 月6 日起至清償日止 按年息百分之5 計算之利息。上開利息金額，於本件訴訟計 算至被告收到起訴狀繕本即101 年11月16日為止；該案確定 之訴訟費用額為1,000 元。 ㈣蘇蕭爽於101 年9 月24日將其對被告60萬元活會會款及28萬 元借款債權讓與原告，並簽立債權讓與契約書，原告以起訴 狀繕本之送達，通知被告債權讓與之事實（見本院卷第8 、 15、16頁，惟被告否認蘇蕭爽對其有前揭債權存在，如下爭 點所列）。 ㈤被告以本院100 年度訴字128 號及臺灣高等法院100 年度上 字第841 號確定判決與最高法院101 年度台上字第1382號裁 定為執行名義，對原告之財產向本院聲請強制執行，經本院 以101年度司執字第58393 號損害賠償執行事件受理。 二、本件爭點限縮為： ㈠系爭合會是否為被告所召集而為會首？ ㈡被告是否有向原告借貸共計109 萬900 元以支付會員會款及 向蘇蕭爽借貸28萬元以支付會員會款？ ㈢被告是否未給付蘇蕭爽系爭合會之2 會會款及原告系爭合會 之1 會會款？ ㈣被告是否另分別於97年6 月24日、97年6 月26日、97年6 月 27日、97年6 月30日向原告借貸共計136 萬元？ ㈤原告以其對被告上揭合會債權及消費借貸債權款項，與被告 對原告就上揭不爭執事項㈡、㈢所示債權相抵銷，有無理由 ？ 叁、本院之判斷： 一、關於系爭合會是否為被告所召集而為會首部分： 原告主張系爭合會為被告所召集並任會首等語，被告則抗辯 系爭合會係因前夫蘇士龍個人債信不佳，無法以自己名義招 募互助會，故借用被告名義起會等語。經查： ㈠系爭合會之會單記載會首姓名為被告林雅萍，且會單上記載 電話號碼（00）00000000為被告原先汐止家中電話、電話號 碼0000000000為被告之行動電話、開標地址基隆市○○街○○ 號為被告母親住所地址，系爭合會均在前揭地址開標等事實 ，有兩造所不爭執之上開會單附卷可稽（本院卷第12頁）， 並為被告在庭所自承（見本院卷第142 頁反面）。 ㈡又查： ⒈證人即系爭合會會員簡春美於本院審理時證稱：「（問： 是否知悉該合會由誰召集？）我朋友蘇蕭爽告訴我她兒子 、媳婦要做生意，問我要不要跟這個會，因為我和蘇蕭爽 的交情不錯，所以就答應了。該合會的每期會款，因為我 住的地點離蘇蕭爽住處較遠，所以蘇蕭爽叫我匯款到她媳 婦即被告的帳號。…」、「（問：誰與你聯絡系爭合會的 相關事宜？）有時是蘇蕭爽，有時是被告與我聯絡，蘇蕭 爽的兒子都沒有跟我聯絡過。」、「（問：是否有跟被告 聯絡過？）有，被告會告訴我該期應繳的會款金額。」等 語（見本院卷第217 頁正反面）。 ⒉證人即系爭合會會員謝國耀到庭證述：「我是蘇蕭爽的同 事，我主動問蘇蕭爽有無人要起會，蘇蕭爽表示她二兒子 及媳婦要做生意，須要用錢，想起一個會，問我要不要跟 ，我表示同意，因為是同事，比較不會被倒會。蘇蕭爽的 二兒子的媳婦即被告起的會，我之前已經跟過一次了，這 次是我第二次跟會。…。我當時有問蘇蕭爽說，會單上為 何記載會首為被告，蘇蕭爽表示因為她媳婦說要起這個會 ，所以會單上才會記載被告為會首。」、「每期會款我是 拿現金交給蘇蕭爽。蘇蕭爽表示開標地點是在基隆暖暖即 蘇蕭爽媳婦的住處，我沒有去過。」等語（見本院卷第21 8 頁）。 ⒊證人即系爭合會會員何吳素英到庭證稱：「（問：系爭合 會由誰召集？）我是因為認識被告，才跟這個會的。被告 之前已經起過兩個合會，我都有跟，這是第三個會。被告 跟我說她們要起系爭互助會，因為我是被告小孩的保母， 才會跟會。會單上記載的會首都是被告，實際上系爭合會 我也是和被告接觸比較多。」、「每期會款大部分都是以 現金交給被告。開標的地點是在被告娘家的住處。」、「 系爭合會我有得標。我大部分都是中期去投標。得標的會 錢由被告拿現金給我。…」、「（問：被告將會款交給你 時，蘇士龍有無在現場？）沒有。（問：開標過程中，有 無見過蘇士龍？）我只有看過一次。」、「我參加開標時 ，主持開標的是被告本人。」等語（見本院卷第219 頁正 反面）。 ⒋證人即系爭合會會員陳建村於本院審理時證述：「（問： 誰召集這個互助會？）被告召集的。我跟會是因為其中有 一個會腳袁傑忠去繳交會款給被告的朋友施蓉蓉時，我才 知道有這個會，我請施蓉蓉幫我打電話詢問被告我中途可 否加入，被告說可以，因為才剛開始第一、二個月。」、 「（問：每期會款交給誰？）有時我會將會款託施蓉蓉轉 交，有時被告會來施蓉蓉開設的傢俱行收會款，我們常去 施蓉蓉開設的傢俱行聚會，所以會順便將會款交給被告。 」、「系爭合會開標的地點應該是在被告暖暖的老家，但 我沒有去過。我約在第7 、8 期時，打電話託被告幫我投 標。得標之後的會錢由被告拿到施蓉蓉的傢俱行，當面點 交給我。」等語（見本院卷第219頁反面至第220頁）。 ⒌證人即系爭合會會員陳碧霞到庭結證稱：「我是被告的鄰 居。當時被告說要起一個會，問我要不要跟會。我很信任 被告，所以就答應跟會。」、「（問：每期會款交給誰？ ）不一定，有時被告和蘇士龍一起來收，有時候我請被告 的母親轉交給被告。系爭合會開標地點我有去過，是在被 告的母親家…。」、「我去參加開標時，如果被告有回來 ，開標就由被告主持，如果被告不在，就由被告母親主持 開標。」、「…開標時蘇士龍偶爾和被告一起回來，是站 在旁邊看開標，沒有主持過開標。」等語（見本院卷第22 0 頁反面至第221頁）。 ⒍證人即系爭合會會員林世章在庭證述：「我是被告的大哥 。」、「我跟會是因為被告回娘家時詢問我要不要跟會， 我回答說好…。」、「（問：每期會款交給誰？）我當時 與我母親共同居住在目前的住處，被告與蘇士龍每次都是 一起回來向我收取會款。」、「當時是被告交給我系爭會 單。」、「我記得當時會單上記載會首是被告。」、「開 標時，每次都是被告主持，但是蘇士龍都在旁邊。」等語 （見本院卷第222 頁正反面）。 則由上開證人之證詞可知，系爭合會平時多係由被告負責與 會員聯絡繳納每期會費、投標等合會相關事宜，且被告聲請 傳訊之證人何吳素英、陳碧霞、林世章到庭復均證稱係因被 告之邀約而參加系爭合會，渠等交付會款之對象為被告，且 系爭合會係由被告本人或其母親主持開標等情，參以系爭合 會會單上記載會首為被告、聯絡電話為被告住家及自身行動 電話、開標地址為被告娘家住址，被告復確實於前址進行開 標事宜，俱如前述，衡諸常情，倘若系爭合會非被告所召集 並任會首，會單上豈會記載被告自身之行動電話號碼及住家 號碼為聯絡電話，復於會單上記載自身娘家地址為開標地點 ，且每次均於上開地點由被告本人或其母親親自開標，是系 爭合會確係由被告召集而擔任會首乙節，足堪認定。被告抗 辯系爭合會係蘇士龍借用其名義所召集云云，洵非可採。 ㈢至於證人謝國耀前開證稱每期會款係交給蘇蕭爽等語；證人 陳碧霞上揭證稱每期會款有時被告和蘇士龍一起來收，有時 候請被告的母親轉交給被告等語；證人林世章前揭證稱被告 與蘇士龍每次都是一起回來向我收取會款等語；以及證人簡 春美、陳碧霞雖證稱渠等得標會款係由原告或蘇士龍匯款交 付等語（見本院卷第217 頁、第220 頁反面）；證人林世章 證稱其得標之會款係由訴外人蘇士龍當面點交等語（見本院 卷第第222 頁）。惟查，蘇士龍與被告原為配偶關係，蘇蕭 爽與被告原為婆媳關係，系爭合會部分會員復為蘇蕭爽之同 事或友人以及被告與蘇士龍共同鄰居或友人，則蘇士龍、蘇 蕭爽偶爾協助被告收取會款或交付得標會款，本為常見之情 ；再者，系爭合會既係由被告所召集並擔任會首，業經本院 認定如前所述，則縱使會員每期會款係由被告以外第三人所 收取，或會員得標會款係由被告以外第三人所交付，亦僅係 被告與第三人間就收取會費、交付得標會款一事，存有委任 或其他法律關係，均無礙於被告與系爭合會會員間成立合會 會首及會員之法律關係。是證人前開證述，均無礙系爭合會 為被告所召集並擔任會首事實之認定。 ㈣再被告抗辯系爭合會會員雖將每期會款匯入被告名義所開設 之中國信託商業銀行帳戶，然該帳戶實際上均為蘇士龍實際 支配使用，故係蘇士龍借用被告名義召集系爭合會云云，並 聲請函詢中國信託商業銀行關於被告帳戶自96年至98年2 月 止之轉出入帳號之帳戶持有人。然本件縱認原告主張合會會 員匯入被告帳戶之款項，均由蘇士龍所花用或嗣後均轉入蘇 士龍帳戶乙情非虛，此亦僅係被告與蘇士龍間內部所生債權 債務關係，仍無礙系爭合會會首為被告，與會員間成立合會 關係之認定。是被告前開所辯，難認有據。本院亦認無函詢 中國信託商業銀行關於被告帳戶自96年至98年2 月止之轉出 入帳號帳戶持有人之必要，附此敘明。 二、關於被告是否有向原告借貸共計109 萬900 元以支付會員會 款及向蘇蕭爽借貸28萬元以支付會員會款部分： 原告主張被告曾向原告及蘇蕭爽分別借貸109 萬900 元及28 萬元，以支付系爭合會會員得標會款等語，然為被告所否認 ，並以前詞置辨。茲就原告所主張之借款逐筆析述於下： ㈠97年7月7日向原告借貸29萬1,200元： 原告主張被告於97年7 月7 日向原告表示欲給付編號1 會員 即訴外人簡春美得標會款，而向原告借貸尚不足之29萬1,20 0 元，原告依被告指示匯款29萬1,200 元至訴外人簡春美合 作金庫中山分行帳戶等情，業據原告提出匯出匯款回條及帳 戶存摺交易明細為證（本院卷第14、131 頁），核與證人簡 春美當庭所提出合作金庫存摺交易明細所載日期、金額（見 本院卷第229 頁）相符，堪信原告確有於97年7 月7 日匯款 29萬1,200 元予訴外人簡春美之事實。又查，證人簡春美於 本院審理時證稱：「我在97年7 月7 日收到整筆得標的會錢 …（庭呈合作金庫存簿正本…）這筆291,200 元的會錢，是 蘇定海匯給我的，我不覺得奇怪，因為我不知道蘇蕭爽的兩 個兒子叫什麼名字，只要有將得標的會錢匯給我就可以了。 」等語（見本院卷第218 頁），足見原告匯予證人簡春美之 29萬1,200 元，確係用以支付證人簡春美就系爭合會之得標 會款，衡諸原告本非系爭合會會首，並無交付合會金予得標 會員之義務，堪信原告匯予證人簡春美之上開款項，應係擔 任會首之被告向原告所借貸，作為支付會員簡春美得標會款 之用。是原告主張被告於97年7 月7 日向其借貸29萬1,200 元，應屬有據。 ㈡97年9 月5 日向原告借貸28萬4,500 元、98年1 月5 日向蘇 蕭爽借貸28萬元： 原告主張被告於97年9 月5 日向伊表示欲給付訴外人施明瑩 2 會會款，向伊借貸尚不足之28萬4,500 元，原告分別自名 下國泰世華銀行000000000000號帳戶提領25萬元、自海定公 司國泰世華銀行帳戶提領9 萬3,000 元，合計34萬3,000 元 ，由被告至海定公司領取借款28萬4,500 元；被告另於98年 1 月5 日向蘇蕭爽表示欲支付其他會員會款，向蘇蕭爽借貸 28萬元，原告自名下國泰世華銀行000000000000號帳戶提領 30萬元，被告至海定公司領取蘇蕭爽轉交之借款28萬元云云 。然查，原告雖提出其名下及海定公司之國泰世華銀行帳戶 存摺交易明細、存款取款憑條為憑（見本院卷第134至136、 138 頁），然此僅足證明原告曾於97年9 月5 日自帳戶提領 現金25萬元及9 萬3,000 元，並於98年1 月5 日自帳戶提領 現金30萬元，猶不足證明原告確有前揭款項交付予被告。又 查，證人卓輝麟雖到院證稱伊任職海定公司期間，原告表示 要借錢予被告，因為銀行之利息太高，而向伊借貸30萬元， 伊交付30萬現金予原告後，曾兩度見被告至海定公司找原告 取款等語（見本院卷第215 頁反面至216 頁），然證人卓輝 麟為原告之表弟，則其證詞有無偏頗原告之虞，尚非無疑； 再者，交付金錢之原因多端，或為贈與、或為借貸、或為買 賣、或為其他法律關係，是證人卓輝麟雖證述被告前往海定 公司向原告取款，惟仍難單憑原告交付金錢予被告之事實， 遽認原告係本於借貸關係交付借款予被告，況且，證人卓輝 麟證稱被告向原告借款乙事，均係聽聞原告單方面所述，並 非證人卓輝麟親自見聞所得，是證人卓輝麟此部分證詞，亦 不足作為被告於97年9 月5 日有向原告借貸28萬4,500 元及 於98年1 月5 日有向蘇蕭爽借貸28萬元之證據。是原告此部 分主張，不足採信。 ㈢97年11月5日借貸30萬5,200元： 原告主張被告於97年11月5 日向原告表示欲給付編號4 、5 會員即訴外人謝國耀2 會會款，向原告借貸尚不足之30萬5, 200 元，原告自國泰世華銀行000000000000號帳戶提領現金 40萬元，將其中現金30萬5,200 元交付蘇蕭爽，委請蘇蕭爽 轉交訴外人謝國耀云云。查原告就前揭事實，雖提出其名下 國泰世華銀行帳戶存摺交易明細為證（見本院卷第137 頁） ，然上開帳戶存摺交易明細僅足證明原告於97年11月5 日有 提領現金40萬元之事實，仍不足以證明原告所提領現金其中 30 萬5,200元有交付蘇蕭爽，並由蘇蕭爽持以交付訴外人謝 國耀得標會款之事實。而證人謝國耀在庭雖證稱系爭合會得 標會款，係由蘇蕭爽拿現金給伊，且第二次得標會款，蘇蕭 爽表示先從她大兒子調錢給伊等語（見本院卷第218 頁正反 面），惟證人謝國耀同時證稱伊每期會款是拿現金交給蘇蕭 爽等語（見本院卷第218 頁），顯見證人謝國耀對於系爭合 會之聯繫窗口為蘇蕭爽，則證人謝國耀每期會款既係透過蘇 蕭爽交付擔任會首之被告，證人謝國耀得標會款透過蘇蕭爽 交付而取得，自亦合於常情，惟蘇蕭爽交付予證人謝國耀得 標會款之資金來源多端，本院仍難單憑原告有提領現金之事 實，遽認證人謝國耀得標會款為原告貸予被告之事實。至證 人謝國耀雖證述第二次得標會款，蘇蕭爽表示先從她大兒子 調錢給伊等語，然此乃證人謝國耀聽聞蘇蕭爽單方面所述， 並非證人謝國耀親自見聞原告交付款項予蘇蕭爽，是證人謝 國耀此部分證詞，仍不足作為蘇蕭爽交付予證人謝國耀得標 會款之資金來源係屬原告之證據。是原告主張被告於97年11 月5 日借貸30萬5,200 元云云，尚難憑採。 ㈣98年3月5日向原告借貸4萬元： 原告主張被告於98年3 月5 日表示欲給付某會員會款，向伊 借貸尚不足之4 萬元，伊以現金方式交付予被告云云，惟原 告主張此部分事實，未據提出任何事證以佐，難認為真。 ㈤98年3月9日向原告借貸17萬元： 原告主張被告於98年3 月9 日向原告表示欲給付編號11會員 阿芬即訴外人李耀芬得標會款，向原告借貸尚不足之17萬元 ，原告依被告指示將借款17萬元匯款至訴外人李耀芬基隆二 信銀行暖暖分社帳戶等情，業據原告提出匯出匯款回條及帳 戶存摺交易明細為證（本院卷第13、138 頁），衡諸原告並 非系爭合會會首，原無交付合會金予得標會員之義務，堪信 原告匯予訴外人李耀芬之上開款項，應係擔任會首之被告向 原告所借貸，作為支付會員李耀芬得標會款之用。是原告主 張被告於98年3 月9 日向其借貸17萬元，堪予採信。 ㈥綜上，原告主張被告於97年7 月7 日向原告借貸29萬1,200 元及於98年3 月9 日向原告借貸17萬元，共計46萬1,200 元 ，用以支付系爭合會會員得標會款，應屬有據；其餘原告主 張被告向其借貸共計62萬9,700 元以及向蘇蕭爽借貸28萬元 部分，則無理由。 三、關於被告是否未給付蘇蕭爽系爭合會之2 會會款及原告系爭 合會之1 會會款部分： 原告主張伊及訴外人蘇蕭爽於會期中未曾投標，於97年6 月 間經被告表示前已冒標伊及蘇蕭爽之活會，伊與蘇蕭爽知已 遭被告冒標，再無投標機會，外觀上形同死會，故即按死會 會員身份，每月每會交付會款1 萬元予被告，倘被告未冒標 原告1 會及蘇蕭爽2 會活會，至會期結束前末3 期，原告及 蘇蕭爽才標會，被告應給付原告及蘇蕭爽3 會可取得之合會 金合計89萬7,000 元等語；然為被告所否認，並辯稱伊非系 爭合會會首，且原告與蘇蕭爽未曾遭冒標，一直以來繳納的 是活會會款，而系爭合會早已結束等語。經查： ㈠原告就系爭合會參加1 會，蘇蕭爽就系爭合會原參加1 會， 嗣後受讓會單上編號3 會員即訴外人陳秀1 會之事實，有互 助會單在卷可稽（見本院卷第12頁），並據證人謝國耀到庭 證稱：「蘇蕭爽有跟我提過，陳秀跟會沒多久即表示不想跟 這個會，我向蘇蕭爽表示我可以頂下這個會，但是後來蘇蕭 爽表示由她自己頂下即可。」等語（見本院卷第219 頁反面 ）明確，堪信屬實。 ㈡又查，系爭合會業已按期開標進行完畢，並無不能繼續進行 致倒會之情形，此為兩造所不爭，顯見原告之1 會及蘇蕭爽 之2 會業已得標。被告既為系爭合會會首，業如前述，自負 有給付得標會款予原告及蘇蕭爽之義務，惟被告迄未能舉證 證明其業已得標會款予原告及蘇蕭爽，且蘇蕭爽業已將得標 會款債權讓與原告，有卷附債權讓與契約書可查（見本院卷 第15頁），是原告本於合會及債權讓與之法律關係，請求被 告給付原告1 會及蘇蕭爽2 會之得標會款，即屬有據。 ㈢復查，原告自承被告於97年6 月24日始告知原告及蘇蕭爽， 表示伊已冒標原告、蘇蕭爽之活會，渠等知再無投標機會， 故97年7 月起即按死會會員身分，每月每會交付會款1 萬元 予被告等語（見本院卷第199 、200 頁），顯見原告、蘇蕭 爽縱使事前未同意被告以渠等名義之會份得標，惟原告及蘇 蕭爽事後業已承認，應認被告以渠等名義之會份投標並得標 ，對原告及蘇蕭爽本人發生該次得標之效力。是原告主張被 告應給付原告及蘇蕭爽97年4 月、5 月及6 月共3 會得標之 會款，洵屬有據，逾此範圍之主張，即非可採。查系爭合會 連同會首共31會、每期會費為1 萬元、底標1 千元、採內標 制、期間自95年9 月5 日起至98年3 月5 日止，此為兩造所 不爭，是系爭合會已得標會員（含會首，即死會）每月每會 應繳1 萬元，未得標會員（即活會）每月每會最高應繳9,00 0 元（扣除底標1,000 元），據此計算，原告請求被告給付 系爭合會97年4 月份即第20期得標會款為28萬9,000 元（計 算方式：10,000×19個死會+9,000×11個活會=289,000元） 、97年5 月份即第21期得標會款為29萬元（計算方式：10,0 00×20個死會+9,000×10個活會=290,000元）、97年6 月份 即第22期得標會款為29萬1,000 元（計算方式：10,000×21 個死會+9,000×9 個活會=291,000元），以上合計87萬元， 為有理由；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。 四、關於被告是否另分別於97年6 月24日、97年6 月26日、97年 6 月27日、97年6 月30日向原告借貸共計136 萬元部分： 原告主張被告分別於97年6 月24日、97年6 月26日、97年6 月27日、97年6 月30日向伊借貸3 萬元、12萬元、90萬元、 31萬元，共計136 萬元云云，並提出帳戶存摺交易明細（本 院卷第131 頁）及訴外人蘇蕭爽之郵局保單契約歷史交易記 錄（本院卷第208 至210 頁）等件為憑。然上開帳戶存摺交 易明細及蘇蕭爽郵局保單契約歷史交易記錄，僅足證明原告 有提領現金及蘇蕭爽有以郵局保單質借之情形，惟原告提領 存款現金及蘇蕭爽以保單借款之原因諸多，非必為支應被告 借款之用，是原告所提上開證據資料，尚不足以證明被告曾 向原告借貸而收受上開共計136 萬元之款項。是原告主張被 告向其借貸共136 萬元云云，自非可採。 五、關於原告以其對被告上揭合會債權及消費借貸債權款項，與 被告對原告就不爭執事項㈡、㈢所示債權相抵銷，有無理由 部分： 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項本文規定甚明。經查： ㈠被告對原告就不爭執事項㈡所示債權金額為171 萬5,382 元 （計算式：99年12月11日起至101 年11月16日止〈即1.93年 〉按年息5 ％計算之利息＝153 萬元×5 ％×1.93年＝147, 645 元；153 萬元＋利息147,645 元＋訴訟費用37,737元＝ 1,715,382 元，小數點以下四捨五入）；又被告對原告就不 爭執事項㈢所示債權金額為6 萬1,592 元（計算式：101 年 9 月6 日起至101 年11月16日止〈72/365年〉按年息5 ％計 算之利息＝6 萬元×5 ％×72/365年＝592 元；6 萬元＋利 息592 元＋訴訟費用1,000 元＝61,592元，小數點以下四捨 五入），此為兩造所不爭，應堪採信。 ㈡復查，被告為系爭合會會首，於97年7 月7 日、98年3 月9 日總計向原告借貸46萬1,200 元以支付會員會款，並積欠原 告會款87萬元，已詳述於前，依前開規定，原告自得以其對 被告上揭合會債權及消費借貸債權款項，與被告對原告就不 爭執事項㈡、㈢所示債權相抵銷。是經抵銷後，被告對原告 就不爭執事項㈢所示債權金額6 萬1,592 元已不得再為請求 ，就不爭執事項㈡所示債權所得請求之金額僅餘44萬5,774 元〔計算式：1,715,382 元－（461,200 元＋870,000 元－ 61,592元）＝445,774 元，小數點以下四捨五入。〕。是原 告主張系爭執行事件中，被告所執不爭執事項㈡所示確定判 決執行名義債權，經原告行使抵銷權後，逾債權額44萬5,77 4 元部分，業已消滅，原告就此範圍提起債務人異議之訴， 請求撤銷該部分執行程序，洵屬有據，逾此範圍之請求，即 無理由，應予駁回。 ㈢至於被告抗辯不爭執事項㈡所示債權為損害賠償之債，依民 法第339 條規定不得主張抵銷云云；惟該筆債權係被告本於 借名契約關係，類推民法第544 條規定向原告所為之請求， 有臺灣高等法院100 年度上字第841 號民事判決在卷可稽（ 見本院卷第42至51頁），自無不得抵銷之情，被告抗辯即不 可採。 肆、綜上，原告對被告上揭合會債權及消費借貸債權金額各為87 萬元及46萬1,200 元，經與被告對原告就不爭執事項㈢所示 債權金額6 萬1,592 元相抵銷後，被告對原告就不爭執事項 ㈢所示債權全數業經抵銷而消滅，再與被告對原告就不爭執 事項㈡所示執行名義債權金額171 萬5,382 元相抵銷後，被 告對原告就不爭執事項㈡所示執行名義債權金額尚餘44萬5, 774 元。從而，原告依強制執行法第14條第1 項規定，請求 本院101 年度司執字第58393 號執行事件之強制執行程序， 逾44萬5,774 元金額之範圍，應予撤銷，為有理由，應予准 許；逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。另原告依借貸 、交付合會會款及債權讓與之法律關係，請求被告給付186 萬1,044 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息，亦無理由，應予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 102 年 5 月 24 日 民事第一庭 法 官 陳燁真 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 5 月 24 日 書記官 劉淑慧