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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第442號 原　　　告 即反訴被告　菖廣紙業有限公司 法定代理人　邱秀珍 訴訟代理人　黃榮謨律師 　　　　　　張瓊文律師 被　　　告 即反訴原告　取德科技有限公司 法定代理人　林素貞 訴訟代理人　黃世瑋律師 上列當事人間返還報酬等事件，本院於民國102年1月23日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒拾肆萬陸仟捌佰伍拾元，及自民國一百 零一年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之二，其餘五分之三由原告負擔。 本判決第一項於原告以新幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣柒拾肆萬陸仟捌佰伍拾元為原告預供擔保 或提存，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事 實 及 理 由 壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定 有明文。被告於本訴訴訟程序進行中，提起反訴，請求原告 給付新臺幣39萬6,800 元及利息。原告雖抗辯反訴與本訴之 訴訟標的及攻擊防禦方法均不相牽連云云，惟查，被告係主 張於履行同一契約之過程中，為修復伺服器而對原告有服務 費請求權，堪認反訴之標的與本訴之防禦方法確有相牽連。 依上開法條規定，被告提起反訴，應予准許。 貳、兩造關於本訴之陳述： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於民國94年間簽訂軟體訂購書（下稱94年訂購合約）， 由原告向被告訂購凌越套裝軟體、硬體及外掛寫作軟體，以 建置原告之ERP 企業資訊系統，惟被告遲至97年間仍無法完 成外掛軟體寫作，兩造遂於97年11月3 日重新簽訂「專案套 裝軟體訂購書」（下稱97年訂購合約），約定總價為131 萬 9,415 元，扣除原告依94年訂購合約所給付之66萬6,000 元 ，剩餘價金為65萬3,415 元。依97年訂購合約，被告原應於 98年5 月3 日完成第一階段工作項目，惟被告遲至99年（原 告誤載為100 年）7 月29日始完成第一階段驗收。嗣被告於 100 年8 月2 日以電子郵件向原告表示第二階段可進行驗收 ，第三階段預計於100 年8 月15日、8 月30日完成，第四、 五階段預計於8 月30日完成，惟於上開時間屆至，原告並未 收到被告之驗收通知，原告多次催告被告履約，被告則一再 向原告懇求延展交期，原告無奈之餘，勉強同意再調整交期 至100 年10月25日。嗣被告於100 年10月25日交期前，復來 電告知因程式寫作工程師身體狀況不佳，無法繼續程式寫作 ，被告將另安排工程師銜接未完成之工作，並承諾於100 年 10月31日提出程式完成日程表，惟仍未如期提出，且於100 年11月15日以電子郵件謂：「本部因故（程式寫作工程師身 體因素）無法順利完成貴部專案之進度，經10月27日討論後 本部之配合工程師尚無法承接本案....本部建議如下：⒈終 止原來未盡的合約計算結算並產生段落；⒉未完成部分本部 參照顧問文件進行轉工單填單流程調整；⒊重新建立新的合 約來完成」，原告無法接受被告再次換約之要求，遂於100 年11月18日寄發存證信函解除訂購合約。 ㈡被告已於電子郵件自承97年訂購合約履行遲延之原因為程式 寫作工程師身體因素，依證人張皓堯所證述之履約經過，亦 堪認合約履行遲延確係可歸責於被告。至程式之修改與伺服 器之損壞，均非造成遲延之原因。又凌越套裝軟體（下稱凌 越軟體）須與外掛寫作之方式加以連結整合，方能符合原告 需求之作業系統，因被告無法完成外掛軟體寫作，故其交付 裝置於原告伺服器內之凌越軟體，對原告而言並不具任何經 濟價值，自未能認被告已履行此部分給付。 ㈢原告於簽訂97年訂購合約前已給付被告66萬6,000 元，嗣於 99 年9月27日復給付8 萬零850 元，共已給付74萬6,850 元 ，原告既已依法解除97年訂購合約，被告應依民法第259 條 第1 項第1 款之規定返還之。又解除權之行使不妨害損害賠 償之請求，兩造簽約時，被告建議原告聘請訴外人張皓堯（ 下稱張皓堯）擔任顧問，自96年6 月起至100 年10月止，原 告共計支出顧問費124 萬元，97年訂購合約既因可歸責於被 告之事由無法履行，被告自應負賠償責任。總計被告應給付 原告198 萬6,850 元（計算式：746,850 ＋1,240,000 ＝ 1,986,850 ）。 ㈣並聲明： ⒈被告應給付原告198 萬6,850 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則抗辯： ㈠依94年訂購合約之約定，總價款117 萬元係包括訂購凌越軟 體、硬體、ADW MOF 軟體專案及外掛寫作軟體之費用。被告 旋即為原告訂購凌越軟體一套，費用為46萬6,935 元，業已 送達原告並由原告簽收、使用至今，該軟體一旦註冊，即專 屬使用者而無法退回。又原告另支付94年訂購合約報價單第 5 項至第7 項、第12項、第14項、第15項之30% 訂金，合計 19萬9,065 元（與凌越軟體之費用合計66萬6,000 元），被 告確已完成報價單第5 項至第7 項軟體之主架構模組，故原 告依94年訂購合約所支付之66萬6,000 元，被告均已履行完 畢，並無遲延情形。 ㈡94年訂購合約簽訂後，因原告遲無法確認系統需求並提出予 被告作為寫作依據，致合約中軟體寫作項目遲滯不前。自96 年3 月起，原告雖聘用張皓堯為顧問，由張皓堯與被告為溝 通、討論，惟張皓堯就任前之時間已經虛度，且張皓堯又常 常出國1 、2 個月致討論停擺，故94年訂購合約軟體寫作項 目難以推展，實係可歸責於原告。至97年10月、11月間，原 告表示因94年訂購合約嚴重拖延，且其對於企業系統之新需 求，已與94年訂購合約之需求相去甚遠，遂與被告協商廢止 94年訂購合約並另行簽訂97年訂購合約。惟在97年訂購合約 之履約過程中，原告不斷提出先前所無之新需求，致被告必 須回頭修改已經撰寫完成之軟體程式。嗣被告於99年9 月27 日完成97年訂購合約第1 階段，原告亦於同年10月付款，惟 僅給付7 萬7,000 元，並非發票上所載之8 萬零850 元。原 告付款後，仍針對第1 階段提出修改或新需求，被告因盡力 依其要求辦理，而造成第2 階段以後之軟體寫作延宕。兩造 嗣協商於100 年10月25日完成軟體寫作，惟此以原告不再變 更增加其需求為前提，詎原告又在100 年9 月27日、9 月30 日提出新的需求，致被告無法依原定計畫在100 年10月25日 完成軟體寫作。 ㈢原告之伺服器（下稱系爭伺服器）於100 年9 月間因不明原 因發生毀損，被告94年以來存進系爭伺服器之軟體、資料幾 近全數佚失，被告在100 年9 月19日至100 年11月8 日間即 投入所有人力、物力進行系爭伺服器之補救及軟體、資料之 重建與轉入，更使負責軟體寫作之工程師體力不堪負荷離職 ，被告為求順利履約，乃於100 年10月間與原告協商解決方 式，並提出由其他工程師接手之提議，惟原告未回應，反於 100 年11月8 日表示解除97年訂購合約。兩造雖同意以100 年10月25日為預定完成日，惟原告於同年9 月底又提出新的 表單需求，且被告投入系爭伺服器補救之時間（共50日）亦 不應計入履約期間。故原告於100 年11月18日為解約意思表 示時，被告尚未陷於給付遲延，原告不得依民法第254 條規 定解除契約。 ㈣張皓堯並非被告建議原告僱用。張皓堯擔任原告顧問，而由 原告支付費用，自係原告履行其義務之結果，且張皓堯確實 提升原告對於ERP 系統之瞭解，原告並無損害。 ㈤並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 叁、兩造關於反訴之陳述： 一、反訴原告主張：系爭伺服器在100 年9 月間毀損，並於100 年10月5 日由龍群科技股份有限公司（下稱龍群公司）維修 完畢送回反訴原告處，反訴原告隨即進行SQL 系統安裝（8 小時）、凌越系統安裝（4 小時）、雲端IIS 網站架設安裝 （8 小時）、專案程式回填（40小時）、專案資料庫重建（ 32小時）、系統定序發生問題排除（16小時）、excel 檔轉 文字檔轉入系統（16小時），總計耗時124 小時。反訴原告 雖未受反訴被告委任，但修復、重建系爭伺服器顯然並不違 反反訴被告可得推知之意思，且有利於反訴被告，而為適法 之無因管理，依民法第172 條、第176 條第1 項，反訴原告 自得請求反訴被告償還反訴原告因進行系爭伺服器軟體、系 統、資料重置作業所生之必要費用。爰參考IBM 公司對於簽 約客戶於正常服務時間內之服務費為每小時4,000 元，按8 折計算，而請求反訴被告給付39萬6,800 元（計算式：124 ×4,000 ×0.8 ＝396,800 ）。並聲明：反訴被告應給付反 訴原告39萬6,800 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行 。 二、反訴被告則抗辯： ㈠反訴被告於94年間向反訴原告訂購套裝軟體及外掛寫作軟體 ，以建置公司之ERP 企業資訊系統，並為此向龍群公司採購 系爭伺服器，專供反訴原告進行遠端操作、安裝軟體之用， 反訴被告從未使用系爭伺服器，亦未將系爭伺服器供作其他 用途。100 年9 月間，系爭伺服器突然發生異常狀況，無法 順利開啟系統，反訴被告立即通知龍群公司於100 年9 月27 日取回伺服器進行維修，龍群公司檢視後，確認硬體並無故 障，將Window系統重裝後，原建置之軟體系統資料仍無法讀 取而須進行修復，因系爭伺服器內之軟體為反訴原告所建置 ，且其尚未完成97年訂購合約之軟體寫作，參諸97年訂購合 約第10條第3 項第3 款約定，該軟體系統之維護，自應由反 訴原告負責，龍群公司乃於100 年10月5 日將伺服器送交給 反訴原告修復軟體。反訴原告進行軟體修復或安裝，從未向 反訴被告表示要另外計價或收費，顯見確屬免費為軟體維護 。 ㈡反訴原告主張比照IBM公司修復伺服器之收費方式打8折計價 ，惟伺服器係由龍群公司修復，反訴原告僅為軟體修復，其 收費方式顯不合理。反訴原告提出之任務明細表為其自行製 作之文書，未能證明其所進行之工作項目、必要性、耗費之 時間。 ㈢並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，請准供擔保免 為假執行。 肆、兩造不爭執之事項： 一、兩造於94年間簽訂整合軟體訂購書（即94年訂購合約），由 原告向被告訂購凌越套裝軟體、硬體、ADW MOF 軟體專案及 外掛寫作軟體，有94年訂購合約、報價單存卷足參（本院卷 一第64頁至第68頁）。 二、兩造於97年11月3 日重新簽訂專案套裝軟體訂購書（即97年 訂購合約），約定廢止所有已簽定未完成之合約，而以97年 訂購合約作為兩造合作之規範。97年訂購合約總價為131 萬 9,415 元，扣除原告依94年訂購合約給付之66萬6,000 元， 剩餘價金為65萬3,415 元。有97年訂購合約、報價單、軟體 開發時程計畫表附卷可稽（本院卷一第11頁至第18頁）。 三、依97年訂購合約，被告應於98年5 月3 日（即97年訂購合約 簽訂後6 個月）完成第1 階段工作項目，第1 階段驗收後1 個月內完成第2 階段預定項目，第2 階段驗收後1 個月內完 成第3 階段預定項目，第3 階段驗收後1 個月內完成第4 階 段預定項目，第4 階段驗收後1 個月內完成第5 階段預定項 目。有軟體開發時程計畫表可參（本院卷一第17頁、第18頁 ），被告係於99年7 月29日完成第一階段驗收。第2 階段以 後則尚未驗收。 四、原告聘請張皓堯為顧問，並給付張皓堯124 萬元。有匯款條 存卷可佐（本院卷一第28頁至第40頁）。 五、兩造簽訂94年訂購合約後，被告即為原告訂購凌越軟體一套 ，費用為46萬6,935 元，該軟體業已送達原告並由原告簽收 （本院卷一第69頁）。 伍、本院得心證之理由： 一、本訴部分： ㈠94年訂購合約之內容已納入97年訂購合約，其內容有延續性 ：兩造簽訂94年訂購合約後，被告至97年仍未履行完畢，始 再重新簽訂97年訂購合約乙節，為兩造所不爭執。核諸94年 訂購合約係原告向被告訂購凌越軟體、硬體、ADW MOF 軟體 專案及外掛寫作軟體，97年訂購合約亦載明原告向被告訂購 專案寫作及套裝軟體系統（本院卷一第64頁、第11頁），及 被告不否認97年訂購合約係經原告依其97年間之需求約定外 掛寫作軟體之明細，被告係繼續以凌越軟體為基礎，並沿用 其已依94年訂購合約完成之外掛寫作軟體程式續為進行或修 改等情，堪信97年訂購合約實為94年訂購合約之延續與修改 ，目的均在於建置原告之ERP 企業資訊系統。至兩造履約之 內容（包括原告之付款金額、被告應完成程式寫作之項目） 、期限，均應依97年訂購合約而定。先予敘明。 ㈡被告履行97年訂購合約確有遲延，且其遲延可歸責於被告： 被告就其履行97年訂購合約遲延乙節，並不爭執（本院卷一 第61頁），惟辯稱伊就遲延並無可歸責云云。經查： ⒈被告以其履行遲延係因原告一再變更需求為辯，並提出會 議／工作記錄為佐（本院卷一第70頁至第77頁）。然查， 被告為具有軟體設計、寫作能力專業之公司，原告則為不 具專業能力之業主，被告所製作之軟體，自應符合原告之 實際需求，如其製作有錯誤或不符需求，原告自得於合約 約定之範圍內要求修改，此由被告認原告要求變更之內容 逸脫97年訂購合約之範圍時即要求加價乙節（本院卷一第 77頁電子郵件參照），亦得知悉。且曾任原告顧問之證人 張皓堯亦於本院101 年7 月9 日言詞辯論期日到庭證稱： 「97年簽合約的時後，被告預計投入3 個人力，後來只有 1 個」、「我花了將近1 年的時間整理了這些需要外掛的 程式給被告，結果被告只花了半天的時間跟原告談，就帶 回去研究做出第1 階段，所以我覺得他們對於原告的整個 作業及行業的瞭解度實在是不行」、「負責撰寫的一位賴 先生，可能因為內向，很多問題都是我們一再催促，他才 提出哪裡有問題，如果沒有問就石沉大海，甚至會為了掩 飾時間的延宕，會提出說哪些東西是我們變更設計」、「 軟體的設計被告要對原告做訪談，瞭解原告的作業，要系 統分析，還要系統設計，系統分析跟系統設計就是畫出整 個設計圖，還有程式撰寫、程式測試、程式調整、教育訓 練、試行、程式調整然後才能真正上線，所以本來就有程 式調整的空間在，所以不是講過就是百分百，如果變更是 小幅度，應該不會有影響」等語（本院卷一第159 頁背面 至第161 頁背面），則被告主張其履行遲延係因原告不斷 修改及提出新需求所致，不可歸責於被告云云，即屬無稽 。 ⒉再者，兩造於99年9 月間依97年訂購合約完成第1 階段之 驗收後，被告即未再有工作之完成及驗收，惟經原告催告 後，被告同意於100 年10月25日完成工作，堪認被告主觀 上已肯認：無論先前兩造履約之情形、遲延之原因如何， 被告均應於100 年10月25日完成軟體之寫作並交付予原告 。被告辯稱原告於100 年9 月間又提出新需求致其未能如 期完成云云，固據提出電子郵件為憑（本院卷一第98頁至 第99頁、第100 頁），惟原告於100 年9 月27日之電子郵 件僅係將客戶名稱變更為「功得電子股份有限公司」（本 院卷一第98頁至第99頁），其變更當不致影響出貨表單之 設計；至原告於100 年9 月30日電子郵件就被告部分工作 內容提出意見（本院卷一第100 頁），被告固質疑部分意 見為新要求，惟亦自承其中幾項「可能是bug ，我會確認 」（本院卷一第101 頁），益證原告縱對被告交付之軟體 內容有意見，亦未必可評價為「不斷提出新需求或變更需 求」。證人張皓堯亦已證稱原告100 年9 月27日、30日電 子郵件所提內容均係「定義上小欄位修正的問題，是程式 撰寫後的調整」（本院卷一第161 頁背面），則被告辯稱 係因原告不斷提出新要求始延滯其完成時程，洵非可取。 況若原告果因於100 年9 月30日恣意提出新需求而影響被 告寫作之時程，被告自應以契約變更為由，向原告說明有 延緩之必要，惟被告未為之，尤難認其抗辯為真。末按， 被告應完成之軟體寫作項目，兩造業於97年訂購合約之附 件報價單約定明確（本院卷一第14頁至第16頁），如原告 之變更與原約定內容不符，被告當無庸依原告變更後之要 求履約，而仍得依原約定內容履行，即無違約或遲延之可 言。被告既未依其承諾之履約期限，於100 年10月25日提 出依97年訂購合約之約定完成之軟體寫作，其遲延自可歸 責於己，其事後指摘因原告變更需求始導致其履約遲延云 云，洵無可採。 ⒊被告於100 年11月15日以電子郵件向原告表示：「本部因 故（程式寫作工程師身體因素）無法順利完成貴部專案之 進度，經10月27日討論後本部之配合工程師尚無法承接本 案....本部建議如下：⒈終止原來未盡的合約計算結算並 產生段落；⒉未完成部分本部參照顧問文件進行轉工單填 單流程調整；⒊重新建立新的合約來完成」（本院卷一第 22頁），益證被告無法97年訂購合約完成外掛軟體之寫作 ，確係因被告無充足人力所致，其履約遲延當可歸責於被 告。 ⒋被告另抗辯其遲延係因原告伺服器損壞，被告達50日不能 進行軟體寫作所致云云。惟查，被告無法於100 年10月25 日完成97年訂購合約，而以電子郵件與原告磋商解決方式 時，僅具體表達因程式工程師身體因素而無法順利完成專 案，絲毫未提及其遲延與系爭伺服器毀損相關（本院卷一 第141 頁），惟系爭伺服器毀損而須修復，為兩造所明知 ，若被告履約遲延果因伺服器毀損所致，原告當可體諒該 突發狀況而同意再予展延期限，則被告於訴訟中始主張係 因系爭伺服器損壞而影響其履約云云，殊難採信。 ㈢原告解除契約，與民法第254 條之規定相符： 按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第 254 條定有明文。又依97年訂購合約，被告應於98年5 月3 日（即97年訂購合約簽訂後6 個月）完成第1 階段工作項目 ，第1 階段驗收後1 個月內完成第2 階段預定項目，第2 階 段驗收後1 個月內完成第3 階段預定項目，第3 階段驗收後 1 個月內完成第4 階段預定項目，第4 階段驗收後1 個月內 完成第5 階段預定項目（兩造不爭執事項參照）。被告於 99年7 月29日完成第1 階段驗收後，遲未完成次階段工作， 已陷於給付遲延。嗣原告於100 年9 月8 日催告被告於100 年9 月30日完成（本院卷一第136 頁），經磋商後被告承諾 於100 年10月25日完成，原告並表示：如被告未依其承諾如 期完成，原告將進行扣款或解約（本院卷第137 頁），堪認 原告確已定相當期間催告被告履行，並告知被告未依限履行 時之法律效果，嗣因被告確未依限履行，原告乃於100 年11 月18日以存證信函解除契約，該存證信函並已送達於被告， 有存證信函及回執附卷可證（本院卷一第23頁至第26頁）， 從而，原告於被告遲延給付後，業已定相當期限催告其履行 而仍不履行，自得依民法第254 條規定，解除契約。 ㈣原告請求被告返還已付價金74萬6,850 元，為有理由： 按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之， 此觀諸民法第259 條第1 款之規定即明。經查： ⒈97年訂購合約係延續94年訂購合約而來，二者有延續性， 應一體觀之，業經論述如上㈠所示。而原告主張於簽訂97 年訂購合約前已給付被告66萬6,000 元乙節，被告並不爭 執，惟辯稱其中凌越軟體已交付予原告，且已完成94年訂 購合約報價單第5 項至第7 項、第12項、第14項、第15項 部分，原告不得請求返還云云。惟94年、97年訂購合約之 目的在於結合凌越軟體及被告寫作之外掛軟體，俾為原告 製作符合其需求之ERP 系統，亦即凌越軟體須與專案寫作 完成之外掛軟體結合、運作，始能構成整套可用的系統， 而符合97年訂購合約之締約本旨，此亦經證人張皓堯證述 無訛（本院卷一第160 頁）。被告為原告購置、安裝之凌 越軟體及已完成之部分程式寫作既無法滿足97年訂購合約 之需求，而無一部履行之利益，則原告就97年訂購合約（ 含凌越軟體、外掛軟體寫作）主張全部解除，並請求返還 價金66萬6,000 元，當有理由。 ⒉被告另辯稱於簽訂97年訂購合約後，原告實際給付之金額 為7 萬7,000 元，並非原告主張之8 萬零850 元云云。惟 亦自承確實開出金額為8 萬零850 元之發票（本院卷一第 27頁），復未能就原告實際給付金額低於發票金額之情舉 證以實其說，應認原告給付之金額確為8 萬零850 元。 ⒊綜上，原告請求被告返還已付價金74萬6,850 元（計算式 ：666,000 ＋80,850＝746,850 ），洵屬有據。 ㈤原告請求被告給付損害賠償124 萬 元，非有理由： 按解除權之行使，不妨礙損之請求，民法第260 條固有明文 。惟原告主張係因被告要求始聘用張皓堯為顧問乙節，為被 告所否認，原告復未舉證以實其說，已難遽信。況原告係依 其與張皓堯間之顧問聘任契約關係，給付124 萬元予張皓堯 ，尚難認該筆支出係因被告給付遲延而生之損害，從而，原 告請求被告賠償損害124 萬元，委無足取。 ㈥另按被告受領之給付為金錢，則原告就其請求被告返還價金 部分，得依民法第259 條第2 款規定，附加請求自受領時起 之利息，因被告受領各期給付之日均早於起訴狀繕本送達翌 日，故原告請求自起訴狀繕本送達日（即101 年3 月5 日， 本院卷一第43頁送達證書參照）之翌日（即101 年3 月6 日 ）起算遲延利息，顯未逾其得請求之範圍。從而，原告依民 法第259 條規定，請求被告給付74萬6,850 元，及自101 年 3 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由， 應予准許。逾此範圍之請求，即乏依據，應予駁回。 二、反訴部分：97年訂購合約第10條第3 項第3 款前段約定：「 有關軟體需要修復或安裝，在保固期限內，乙方（即被告） 負責修護」（本院卷一第11頁背面），反訴原告即使履行契 約完畢，於保固期限內猶須負責修護軟體，則舉重以明輕， 其於契約尚未履行完畢時修復系爭伺服器內之軟體，自係其 基於97年訂購合約所負之義務，並非無因管理，不得請求反 訴被告另行給付服務費，此由反訴原告自承於修復期間未向 反訴被告表示要另外計價或收費乙節，亦可推知反訴原告主 觀上亦認知軟體之重建及修復係包含在97年訂購合約之義務 內。且反訴原告就其列舉之工作項目、時數，並未舉證證明 確為必要，其請求亦無可採。從而，反訴原告之訴為無理由 ，應予駁回。 陸、綜上所述： ㈠本訴部分：原告依民法第259 條規定，請求被告給付74萬6, 850 元，及自101 年3 月6 日起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由 ，應予駁回。 ㈡反訴部分：反訴原告之訴為無理由，應予駁回。 柒、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核： ㈠本訴部分：原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金 額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗 ，應予駁回。 ㈡反訴部分：因反訴原告之訴業遭駁回，其假執行之聲請應併 予駁回。 捌、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證、攻擊防禦方法及所 提出之證據，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘 明。 玖、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告 之訴為無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第 2 項、第392 條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 27 日 民事第二庭 法 官 王怡雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 3 月 5 日 書記官 陳琬婷