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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第468號 原　　　告　卓傳興 　　　　　　卓秋鳳 　　　　　　卓秋玲 　　　　　　卓秋月 　　　　　　卓秋明 　　　　　　卓秋子 兼上列6人共同 訴訟代理人　卓秋鸞 被　　　告　維琳保險經紀人股份有限公司 法定代理人　劉家昌 被　　　告　劉美華 　　　　　　洪玉芳 　　　　　　潘扶瑋 上列四人共同 訴訟代理人　周紫涵律師 複　代理人　江信志律師 　　　　　　王宏暘 上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國103年5月19日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告卓秋鸞新臺幣叁拾壹萬貳仟元，及自民國一 ○一年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之十，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣叁拾壹萬貳仟元為原 告卓秋鸞供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 壹、程序事項 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明為「㈠被告應 連帶給付原告卓秋鸞新臺幣（下同）76萬2,550元，及自起 訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。㈡被告應連帶給付原告卓傳興、卓秋鳳、卓秋玲、 卓秋月、卓秋明、卓秋子各50萬元，及自起訴狀繕本送達被 告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（本 院卷一第6頁），嗣於本件訴訟進行中，更改其聲明為「㈠ 被告應連帶給付原告卓秋鸞76萬2,550元，及自起訴狀繕本 最後送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。㈡被告應連帶給付原告卓傳興、卓秋鳳、卓秋玲、卓秋 月、卓秋明、卓秋子各50萬元，及自起訴狀繕本最後送達被 告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（本 院卷二第83頁），經核原告前開所為係減縮應受判決事項之 聲明，爰依前開規定，自應准許。 貳、實體事項 一、原告起訴主張略以： ㈠緣訴外人卓黃阿女為原告卓傳興之妻、原告卓秋鸞、卓秋鳳 、卓秋玲、卓秋月、卓秋明、卓秋子之母，於民國67年8月9 日去世，卓黃阿女安葬於淡水鎮○00號公墓，而該公墓坐落 於新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），系 爭土地所有權人為被告劉美華、洪玉芳。原告於99年4月4日 至系爭土地掃墓時，卻發現卓黃阿女墓地遭人破壞，將卓黃 阿女骨甕起出且放置他處，甚為震驚與難過，經查始知，系 爭土地所有權人即被告劉美華、洪玉芳及出資者即被告維琳 保險經紀人股份有限公司（下稱維琳公司）委由他人處理遷 葬作業，並由維琳公司副總經理被告潘扶瑋負責處理，事前 卻未告知原告，亦未與原告協商遷葬事宜，逕自破壞卓黃阿 女之墓地。 ㈡被告未經通知並獲得原告許可，且未經新北市淡水區公所核 發起掘許可證明，即擅自起掘卓黃阿女之墓地，致原告嗣後 始得知，須另行辦理遷葬事宜，故被告劉美華、洪玉芳、維 琳公司、潘扶瑋均為共同侵權行為人，而被告潘扶瑋係受僱 於被告維琳公司，被告維琳公司亦應依民法第188條規定負 僱用人之責任。故被告應就原告所受之損害負連帶賠償責任 。 ㈢擬計劃將卓黃阿女之骨骸遷至淡水區公所之公墓，尚需舉行 遷葬儀式，而卓黃阿女之墳墓毀損所受損害，經本院送鑑定 結果，修復費用為32萬2,000元（項目及費用金額詳如鑑定 報告書）。又卓黃阿女之墳墓係原告卓傳興之配偶及原告卓 秋鸞、卓秋鳳、卓秋玲、卓秋月、卓秋明、卓秋子之母親安 葬之所在地，亦為原告依禮俗祭拜之處所，實為原告思念親 人及精神寄託之標的，與原告人格上之信仰及情感息息相關 ，而為人性尊嚴之一部，破壞此墳墓，甚至隨意處置先人遺 骨，對原告心理及精神之傷害甚大，自屬對人格法益之侵害 ，更因此導致原告背負不孝之情事，造成原告之名譽權受損 ，原告卓秋鸞請求精神慰撫金44萬550元，其餘原告各請求 精神慰撫金50萬元。爰依侵權行為法律關係提起本件訴訟。 並聲明：㈠被告應連帶給付原告卓秋鸞76萬2,550元，及自 起訴狀繕本最後送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。㈡被告應連帶給付原告卓傳興、卓秋鳳、卓 秋玲、卓秋月、卓秋明、卓秋子各50萬元，及自起訴狀繕本 最後送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 二、被告則以： ㈠被告已委託訴外人龍鼎開發建設有限公司（下稱龍鼎公司） 、民典葬儀有限公司（下稱民典公司）及寰宇測量工程顧問 有限公司（下稱寰宇公司）處理遷葬事宜，並派人於現場調 查取得墓主聯絡資料，且佇立無主墳墓遷移告示之公告，並 向淡水鎮公所申請無主墓起掘證明許可，有淡水鎮公所核發 許可證明書在案，足見被告就起掘之行為已盡應負之注意義 務，並無故意或過失。被告就起掘卓黃阿女之墓，雖無取得 起掘證明，但該未經許可之部分，並非申請要件不符，而係 基於時間作業之考量，被告已自行減縮申請起掘之數量，且 亦取得新北市政府之同意，被告就其他墳墓自可合法取得起 掘證明，足證被告之起掘係符合法律之規定，而非原告所稱 之不法行為。被告將系爭土地申請都市計畫變更為住宅區， 係有利於都市整體經濟之發展，且主管機關（即淡水鎮公所 ）亦認定屬實後，始發給被告起掘證明，即同意被告執行遷 葬事宜，故依殯葬管理條例第26條但書、第35條、第36條之 規定，被告依法本無庸再行取得起掘證明，亦可執行遷葬事 宜。綜上所述，該公墓因情事變更致有礙於都市經濟之發展 空間，且主管機關（即淡水鎮公所）亦認定屬實後，發給被 告起掘證明，是被告之行為並非不法行為。 ㈡系爭土地經淡水鎮公所編定為淡水鎮○00號公墓，依臺北縣 淡水鎮第一公園化公墓及納骨堂管理辦法第10條之規定，其 公墓墓基及骨灰（骸）存放設施之使用年限至多只能9 年。 然原告自67年將卓黃阿女安葬於系爭土地上，至被告99年起 掘時，早已超過9年。是前揭期間中，原告並未自行起掘並 移至靈骨塔，故原告之行為現時上侵害被告之土地財產所有 權。況被告斯時為防衛行為（即起掘墳墓）時，均透過法師 或撿骨師按民間習俗為之，且起掘後之墳墓係安置於被告所 購買之萬壽山墓園。足見被告之防衛行為均符合一般民間習 俗，並無防衛過當之情事，依民法第149條之規定，得阻卻 不法而不該當侵權行為之構成要件。縱使無被告之起掘行為 ，原告嗣後就卓黃阿女之公墓墓基及骨灰（骸）存放設施之 使用年限到期後，亦須支付上開項目並將其移至靈骨塔中。 是若無被告之起掘行為，則上開損害之結果仍舊會發生，故 被告之起掘行為即非發生損害結果之相當條件，行為與結果 即無相當之因果關係，故被告之行為不該當侵權行為。 ㈢原告請求之骨甕、小圓滿、換罐及撿骨師車資，被告均已於 起掘時給付，故無損害之虞。又被告委託民典公司自96年農 曆1 月6 日起派人於現場守候，且佇立無主墳墓遷移告示之 公告，亦載明98年12月1 日前均得向民典公司聯絡，顯見原 告並未於該段期間前往掃墓，並無精神痛苦可言，故原告請 求慰撫金，自屬無據。再依臺北縣墳墓遷葬補償費查估基準 ，補償金額至多為7 萬7,000 元，足見原告請求之金額過高 。且按舉證責任分配法則，原告應證明其所主張26餘萬之金 錢賠償，確為回復至卓黃阿女下葬時之原狀，查原告雖提供 估價單一紙，欲證明如回復至未起掘時，所應花費之金額， 惟從該估價單中，原告並無法證明其使用材質、格局、儀式 等，實屬回復至未起掘前之原狀。再者，原告主張其人格權 及身分權受侵害而請求精神慰撫金，惟原告均未特定究竟是 何種人格權或身分權遭受侵害，而泛言指稱乃人性尊嚴之一 部，誠屬空泛之詞，並無理由。 ㈣原告占用系爭土地時並未取得「墓地使用許可證」，此有他 件合法使用人取得台北縣淡水鎮公所核發之「墓地使用許可 證」可稽，因此被告購得系爭土地時，原告係無法律上原因 而無權占有系爭土地，受有利益，致被告受有損害。倘若認 為原告主張慰撫金之部分係屬正當，爰請酌減此部份之慰撫 金等語，資為答辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之 聲請。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠訴外人卓黃阿女為原告卓傳興之妻、原告卓秋鸞、卓秋鳳、 卓秋玲、卓秋月、卓秋明、卓秋子之母。 ㈡被告劉美華、維琳公司尚未取得新北市淡水區公所就卓黃阿 女之墓為起掘證明，即委由他人挖掘卓黃阿女之墓，並為遷 葬他處。 四、本院之判斷： ㈠被告起掘卓黃阿女之墓地之行為是否構成故意或過失侵權行 為？ ⒈系爭土地登記地目為墓地，原所有權人為祭祀公業福德爺， 管理者為林大春，前經淡水鎮公所（現已更名為淡水區公所 ）編定為淡水鎮○00號公墓，自11年開始至67年12月為止， 淡水鎮公所曾核發公墓使用人埋葬使用許可證，嗣於68年間 ，經臺北縣政府公告禁葬。嗣因私權糾紛，於85年間，由法 院判決上開公墓土地為私有土地（所有人林天來），淡水鎮 公所未辦理協議價購及徵收，亦未辦理公告遷葬，旋將系爭 土地歸還林天來等情，有臺北縣政府99年5月17日北府民生 字第0000000000號函可參。又被告劉美華於95年8月9日購入 系爭土地（持分246333分之206333），97年3月14日被告劉 美華將部分土地（持分246333之20000）出售與被告洪玉芳 ，亦有上開土地登記第二類謄本1份可佐。且被告劉美華於 95年間購得系爭土地，嗣於97年間洽詢訴外人龍鼎公司代表 人李學忠，要求李學忠協助處理遷葬及土地變更，李學忠建 議應由專業人士處理，並洽詢民典公司處理，嗣於98年1月 間，被告劉美華與龍鼎公司簽訂「變更臺北縣○○鎮○○段 ○○○○號都市計劃變更作業及地上物墳墓遷葬作業合約書」 ，委託龍鼎公司將系爭土地申請都市計畫變更為住宅區，約 定龍鼎公司應完成地上物墳墓遷葬等公告作業，遷葬數量暫 以200門計算，被告劉美華應提供臺北縣淡水鎮北海福座納 骨塔位200座供龍鼎公司作為遷葬使用，如家屬無意遷入北 海福座，由被告劉美華提供每墓6萬5,000元供家屬自行遷葬 ，如與家屬無法達成協調，被告劉美華同意派人參與協商， 被告劉美華並應支付龍鼎公司遷葬作業費600萬元等情，業 據證人李學忠於檢察官偵查時證述在卷，並有上開合約書可 參，且經本院調閱臺灣士林地方法院檢察署99年度調偵字第 651號、652號、653號、654號、99年度偵字第6433、8693號 、9547號、9555號、9563號、99年度發查字第597號、99年 度他字第1951號、第1385號等偵查卷宗查證屬實。 ⒉又證人宋得貴於檢察官偵查時亦證稱：伊是經龍鼎公司的介 紹，說要起掘系爭土地上的墳墓，叫伊先去清除現場的雜草 ，並清點有主及無主的墳墓數量，當時民典公司有派人在現 場守候，如果有人來掃墓，就去登記他們的資料，從96年農 曆1月6日，就開始清除雜草，到清明節期間，也陸續登記一 些家屬聯絡資料，都交給龍鼎公司，之後在現場做了3天的 法會，後來跟被告劉美華及龍鼎公司的人開會，討論進度及 方向，因為想說家屬很難找，也不好溝通，關於賠償的問題 ，民典公司也沒有辦法談，難度很高，之後龍鼎公司跟伊說 這個案子不做了，民典公司就跟龍鼎公司解約，之後就沒有 再處理這件事，當時有些家屬有伊的資料，有打電話給伊， 伊說伊已經沒有在處理這件事。而一開始伊等貼完布條後， 把現場雜草清掉，就開始一一清點墳墓，並照相造冊，且在 每個墳墓上都插上一個小牌子，上面有編號及民典公司的聯 絡方式，造冊完後，就沒有再繼續動作。之後到了清明節， 伊有派好幾人在現場，有人來掃墳墓，就去留下他們的資料 。有人在現場很好講話，馬上就答應，但有些人說要回去問 家族的意見，當初是說要免費幫他們遷到北海福座等語綦詳 ；並參以偵查卷內所附之「臺北縣淡水鎮竹圍294地號有無 主墳墓遷移告示」，其上記載墓地之相關人應與民典公司聯 絡，辦理認領及遷葬協調事宜，期限至98年12月1日，逾期 未認領者，由民典公司代為進行遷葬處理手續等情，堪認龍 鼎公司與被告劉美華簽約後，確有委託民典公司調查系爭土 地之墓數，並設法取得聯絡人資料，以協調遷葬事宜。又民 典公司至98年5月13日止，完成系爭土地墓地數量統計，總 墓數為598墓，其中273墓為空墓數（骨骸已起掘），已取得 家屬聯絡資料之墓數為151墓，未取得聯絡資料為174墓等情 ，並有進度報告1份可佐。龍鼎公司提供之進度報告，僅有 墓數數量及聯絡人資料，並無墓地確實位置及大小資料，被 告劉美華即透過維琳公司執行副總潘扶瑋，於98年9月17日 ，委託寰宇公司進行測量，寰宇公司遂依照龍鼎公司前揭進 度報告內容，對系爭土地上之墳墓做定位及測量等情，業據 潘扶瑋及寰宇公司代表人黃文孝於偵查時證述在卷，且有工 程報價單、領據及測量結果書面資料1份及光碟1片可參。而 寰宇公司完成定位及測量後，被告劉美華於98年12月4日， 向淡水鎮公所申請起掘系爭土地無主墳墓225門，因欠缺共 有人即被告洪玉芳私章及墳墓清冊，而於同年12月7日再次 補件，嗣於同年12月21日淡水鎮公所函臺北縣政府民政局， 要求釋疑本件可否依內政部92年7月14日台內民字第0000000 000號函及92年5月21日台內民字第0000000000號函（行政機 關可否核發私有土地上無主墳墓起掘許可證明）辦理發給許 可證明，於98年12月30日，淡水鎮公所函知被告前揭申請釋 疑中，又於99年1月20日，臺北縣政府函覆「土地所有權人 為使其所有之土地得以有效合理運用，若查明該遷移之墳墓 確為無主墳墓，得將骨骸起掘存放置骨灰（骸）存放設施以 解決問題」等語。嗣於99年1月28日，被告劉美華、洪玉芳 再次向淡水鎮公所遞件申請起掘50門無主墳墓，並出具切結 書，保證該50門無主墳墓均在系爭地號，並說明以多種方式 尋找，查無墳墓家屬聯絡之電話、地址等資料，無法協商遷 墳，而以無主墓申請，於99年2月3日，淡水鎮公所核發50門 起掘證明等情，有淡水鎮公所99年6月14日北縣淡民字第 0000000000號函文及附件可參。被告劉美華向淡水鎮公所申 請之225門無主墓資料，係依龍鼎公司出具之進度報告書， 依其中未取得聯絡人資料之墓數174墓（其中有家族墓及合 葬部分，合計骨骸數為225具）申請等情，業據證人即本件 被告潘扶瑋、及證人王宏暘於檢察官偵查時證述明確，並有 上開進度報告、寰宇公司測量結果及225門墳墓清冊可參。 又卓黃阿女墳墓遭起掘時，係透過法師及撿骨師依民間習俗 為之，此業據證人即本件被告潘扶瑋於偵查時證述在卷，並 有起掘光碟可參；且上開起掘之墳墓係安置於被告劉美華所 購置之位於臺北縣金山鄉（已改制為新北市金山區）萬壽山 墓園中乙處小型墓園中，業經士林地方法院檢察署檢察官於 100年4月7日至現場勘驗，卓黃阿女骨骸的確安置於該處， 且開骨甕時，遺骨確有依民間習俗排置乙節，此亦有勘驗筆 錄及錄影光碟附卷可參。 ⒊綜上可知，被告就卓黃阿女之墳墓，知渠等尚未取得淡水區 公所之起掘證明，亦未與原告取得任何聯繫或同意，即以受 託調查公司之報告，未再為詳查確認是否確為無主墓，竟為 自己之私益，為時間作業考量，而由土地所有權人即被告劉 美華、洪玉芳，逕以出具切結書方式保證為無主墓，而以此 方式獲得臺北縣政府函釋同意，進而取得淡水鎮公所核發起 掘證明，並委任他人起掘卓黃阿女之墳墓，而毀損該墳墓， 被告仍有未善盡查證、取得同意之過失至明。雖被告抗辯原 告卓秋鸞對其所提侵害墳墓屍體案件，經臺灣士林地方法院 檢察署檢察官以99年度調偵字第651號、652號、653號、654 號不起訴處分書為不起訴處分確定，故被告之行為無故意或 過失云云，惟因刑法上第248條發掘墳墓罪僅以故意為成立 要件，非如民法上侵權行為以故意或過失均可成立；況不起 訴處分書之認定亦無拘束本院民事事件就被告行為有無故意 或過失判斷之效力。是被告所辯不足採。 ㈡被告抗辯其行為構成正當防衛，亦無防衛過當云云。按對於 現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不 負損害賠償之責，民法第149條前段定有明文。本件卓黃阿 女之墳墓，於67年即合法興建在系爭土地上，縱已逾埋葬期 間需搬遷，惟被告未經原告同意而起掘墳墓，難謂與正當防 衛之「現時不法之侵害」要件相符。故被告所辯，不足採。 ㈢原告得請求賠償之金額為若干？ ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共 同行為人。民法第184條第1項前段、第185條分別定有明文 。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之 執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損 害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項亦定有明文 。本件被告劉美華、洪玉芳為系爭土地所有權人未善盡查證 責任，且未與原告協商，為爭取時間利益，即出具不實切結 書，而獲臺北縣政府函釋同意，並由被告劉美華、維琳公司 副總經理潘扶瑋決定委由他人起掘遷移卓黃阿女之墳墓，而 被告潘扶瑋為被告維琳公司之受僱人，故被告當應依民法第 185條、第188條規定，應負連帶賠償責任。 ⒉且按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所 減少之價額，民法第196條定有明文。又按負損害賠償責任 者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發 生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起 ，加給利息。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必 要之費用，以代回復原狀。民法第213條亦定有明文。本件 被告於起掘搬遷卓黃阿女墳墓前，經環宇公司實施測量，並 由新北市淡水地政事務所實地指界範圍，認定編號235號墓 地範圍，而以測量經緯儀採用光線法，測定墓基每一點變化 點之施測方位角度及距離，將其數據輸入電腦後，自動換算 成每一點之縱、橫坐標值展繪成點再連線。並將墓基相連點 位連線，連成一獨立封閉形狀，再以Microsoft Office AutoCAD軟體量取面積，經前開測量之結果，墓基測量面積 為9.5763平方公尺，報表經四捨五入後，顯示為9.6平方公 尺（因墓基為不規則形狀，並以Microsoft Office AutoCA D軟體指令AREA得出面積）。且測量範圍係以該墓基四週為 砌磚包圍，均以砌磚最外緣為測量基準，並以直線段以2測 量點為一直線，圓弧線則以3點成一弧線。此有環宇公司102 年1月20日（102）環測字第000001號函影本暨所附測量照片 及圖影本等件在卷可稽（本院卷一第216頁至第219頁）。本 件經兩造合意送臺灣土木技師公會鑑定，⑴由該會鑑定人分 別邀請二位風水地理師前往現場勘查，環宇公司所提供之測 量資料無誤，鑑定標的物之面積約9.6平方公尺，但此為一 般工程施做時之面積計算方式，其計算係為平面面積，惟墓 地之建造面積，風水地理師會用他們自己的估算方式，即風 水地理師係用立體方式估算，本案二位地理師之估算面積均 估近4坪約13.2平方公尺，與測量地坪面積有差異，但該會 鑑定技師認尚屬合理，因在臺灣民間習俗，喪家在辦理喪事 時，均會找一位風水地理師前往各墓園區挑好的墓地，挑選 好後，地理師會根據喪家之要求或需求（即墓之形式、墓碑 材質、雕刻複雜程度、墓前庭院要不要石獅子、燈座、地坪 貼石材或磁磚、墓地範圍要不要圍砌、使用材質、墓龜種植 草種…然後報價予喪家）。本件因系爭墓地已有現況，鑑定 技師邀請二位地理師前往現場會勘，就鑑定標的物現況復舊 之費用，請二位地理師估價，其中一位陳姓地理師估價為32 萬2,000元，惟其估價中洗骨、曬骨、裝骨、木炭項可刪除 ，故其估價約31萬2,000元；另一位呂姓地理師則估價工程 部分約26萬7,000元，但需再加進金費用，即所謂儀式等費 用約2萬2,000元，費用約為28萬9,000元，估價單詳如鑑定 報告附件六。⑵又原告主張該墓地所用之墓碑2呎6，厚3吋 之觀音石及墓外圍觀音石繞，墓配件有風螺2處，硯台2處、 墨筆2處、才子秀圖及土地公等，洗石子覆蓋墓塚等，該會 鑑定技師邀請二位風水地理師前往鑑定標的物現場會勘，即 是請二位地理師就現有之設施復原估價所需之費用，費用估 價同⑴所述等語，此有臺灣省土木技師公會102年8月23日（ 102）省土技字第3875號鑑定報告書1份可稽。被告雖抗辯應 扣除墓碑自67年起至99年間之折舊額及殘值云云。惟墓碑係 石質材質，其用意為標示先人之位置及方便掃墓時找尋先人 墓地位置之用，其石材一經雕刻，即無法更改，故無一般商 品還有殘餘價值可言，但一經損壞，其重購費用與新品無差 別。而鑑定估價單所列金額，係依當時墳墓遭破壞挖除時放 置骨罋重新下葬所估費用，亦有台灣省土木技師公會103年4 月15日（103）省土木技字第1755號函附卷可參。是被告所 辯應扣除折舊及殘值云云，委不足採。是原告卓秋鸞據以上 揭鑑定報告中陳姓地理師所為估價請求損害賠償，惟估價中 有關洗骨、裝骨、木炭項費用1萬元部分，並非本件回復原 狀所必要之費用，且鑑定報告亦建議刪除該項費用，故此項 費用應予刪除。則原告卓秋鸞請求被告連帶給付31萬2,000 元（322,000-10,000=312,000），洵屬有據，自應予准許； 逾此部分之請求，則屬無據。 ⒊慰撫金部分： 原告主張卓黃阿女之墓被起掘遷移，而該墓為原告祭拜及思 念親人及精神寄託之標的，導致原告背負不孝罪名，原告名 譽受損及人格權遭受侵害，而感受到難過痛苦云云。按不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上 之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有 明文。查，本件被告上揭不法之侵權行為所侵害的是卓黃阿 女所埋葬之墳墓，墳墓外觀、墓園遭損壞，乃係侵害財產權 ，況如前所述卓黃阿女墳墓遭起掘時，有透過法師及撿骨師 依民間習俗為之，且上開起掘之墳墓係安置於被告劉美華所 購置之位於臺北縣金山鄉（已改制為新北市金山區）萬壽山 墓園中乙處小型墓園中，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察 官於100年4月7日至現場勘驗，卓黃阿女骨骸的確安置於該 處，且開骨甕時，遺骨確有依民間習俗排置乙節，此亦有勘 驗筆錄及錄影光碟附卷可參。自無侵害原告之人格法益或名 譽權之情事。原告當不得依民法第195條第1項規定請求精神 上損害賠償即慰撫金。故原告卓秋鸞請求被告給付慰撫金44 萬550元，及原告卓傳興、卓秋鳳、卓秋玲、卓秋月、卓秋 明、卓秋子各請求被告給付慰撫金50萬元部分，均無法理由 ，均應予駁回。 五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。末按 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，復為同法第203條所明定。從而，原告卓 秋鸞請求被告給付31萬2,000元，及自最後送達被告之翌日 即101年3月3日起（本院卷㈠第43頁，101年2月21日寄存送 達被告洪玉芳）至清償日止，按年息百分之五計算之利息為 有理由，應予准許。原告其餘之請求，則為無理由，均應予 駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌後，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述。 七、本件原告卓秋鸞勝訴部分，本院所命之給付未逾50萬元，爰 依職權宣告得假執行，且被告就該部分既陳明供擔保，聲請 免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當金額併宣告之 。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所 附麗，應併予駁回。 八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條、第389條第1項第5款、第392條第2項 ，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 17 日 民事第二庭 法 官 陳月雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 6 月 17 日 書記官 卓怡芳