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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　101年度重勞訴字第3號 原　　　告　羋振奇 原　　　告　張軒銘 訴訟代理人　陳金泉律師 　　　　　　葛百鈴律師 　　　　　　李瑞敏律師 被　　　告　財團法人中國生產力中心 法定代理人　許勝雄 訴訟代理人　謝宗穎律師 　　　　　　林銘龍律師 　　　　　　王俊翔律師 上列當事人間確認僱傭關係繼續存在等事件，本院於102 年2 月 5日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 及 理 由 一、原告起訴主張及聲明： ㈠、原告羋振奇前於民國84年至90年間曾受僱於被告，因前任職 期間表現優良，故離職後於92年2 月6 日起再由被告回聘。 另原告張軒銘自86年至91年間曾受僱於被告，離職後亦因被 告對原告張軒銘具有多年職場實務上之經營管理經驗頗為需 要，而於94年3 月2 日起再由被告回聘。原告羋振奇於被告 回聘後，受僱被告期間編制於被告所屬技術服務與專案整合 事業部下轄之技術服務事業群智財服務組等擔任正管理師職 務。主要工作內容為教育訓練、計畫管理及診斷輔導。另原 告張軒銘於被告回聘後，受僱被告期間編制於被告所屬中小 企業品質提升專案組、技術服務與專案整合事業部下轄之研 發補助專案事業群技術推動服務組SBIR專案二組擔任正管理 師職務，主要工作內容為該專案診斷輔導及專案管理。原告 二人任職期間對各項經辦業務無不戮力完成，克盡職責，從 未有遭懲戒處分之記錄。被告突於99年3 月1 日以發佈人令 公告方式依勞基法第11條第5 款不能勝任工作規定資遣原告 羋振奇並自99年3 月2 日起生效。原告羋振奇認為絕無不能 勝任工作之情事，被告顯係非法資遣，故於99年3 月3 日仍 準時前往被告上班，但被告拒絕原告提供勞務。原告羋振奇 遂於99年3 月4 日寄發台北金南郵局第000149號存證信函表 示不服被告資遣案，並要求被告應回復工作權。另被告亦於 99 年6月30日以發佈人令公告方式依勞基法第11條第5 款不 能勝任工作規定資遣原告張軒銘並自99年7 月1 日起生效。 原告張軒銘於99年7 月2 日以桃園大業郵局第000453號存證 信函通知被告，表示被告非法資遣原告，原告願意提供勞務 ，並請被告立即回復工作權。然被告於99年7 月14日以中人 字第0000000000號函函覆原告張軒銘表示資遣於法有據云云 ，足見被告亦已拒絕受領原告張軒銘之勞務。 ㈡、原告二人並無主觀上 、客觀上不能勝任工作之事由： 1.原告二人於在職期間從無任何客戶之客訴紀錄，亦無任何遭 記過或懲戒之紀錄，此有證人翁育才、陳香吟、徐德和等人 證詞在卷可稽。 2.原告二人並非業務員，亦未領取任何業績獎金，所謂個人年 度營業目標，事實上均為被告會計室所事先設定並經主管分 配之金額，如之預算排程都由被告自行決定，原告羋振奇及 張軒銘二人每年僅能於綜合績效評核表上填寫被分配之金額 。據此，被告以業績未達或績效不足作為原告羋振奇及張軒 銘二人不能勝任工作之資遣理由，於法顯屬無據。被告之工 作規則第37條規定可知，績效考核評估之目的僅係作為薪資 調整與升遷及培訓之參考，工作規則本身並未明訂連續二年 績效不足得作為績效輔導而資遣事由，故被告以連續二年績 效不足或績效輔導未達被告所定之金額而資遣原告羋振奇及 張軒銘二人，自屬無效。 3.被告提出之原告羋振奇92年至96年度綜合績效評核作業表， 原告羋振奇在該表上，關於組織認同與團隊合作、專業能力 與敬業精神、學習與分享，三大項中大多滿分或次滿分。原 告張軒銘自94年至96年度，此三年度綜合績效評核作業表， 原告張軒銘在該表上，組織認同與團隊合作、專業能力與敬 業精神、學習與分享，三大項中亦大多為滿分或次滿分。可 證原告二人工作態度及專業能力絕對沒問題。 4.至於原告羋振奇及張軒銘二人在綜合績效表關於「有效達成 個人年度營業目標」及「有效達成個人年度結餘目標」這兩 項上評打較少之分數，乃係因此兩項目標達成與否，涉及因 素較多（例如涉及個人、個人所屬團隊或被告承接招標或委 託案件之多寡），並非原告個人所能掌控之故。再加上97年 度羋振奇不公之績效評核，羋振奇當年度應是甲但主管竟取 下半年度評核，及98年度被告對張軒銘的績效評核，顯未考 量SBIR小組上半年度工作績效已超出目標值，對照證人陳香 吟證詞，98年度7,980 萬元預算係由二組均分，二組均分後 再均分給各小組成員，則超出目標值亦應由SBIR小組成員共 享均分，但該超出目標值被告並未計入原告張軒銘98年度上 半年度工作績效內，更顯示出被告不公平評核二位原告。 5.被告並未依績效輔導實施辦法對原告二人進行輔導，所為輔 導程序顯有瑕疵，依被告績效輔導制度實施辦法第2 條第3 項規定，輔導期滿或停止輔導或單位間工作調動時，應完成 以下程序：1 、輔導員於紀錄表填列輔導結果考核及建議處 理方式。2 、被輔導人完成自我評估表。以上資料經由被輔 導人部門主管審核，會相關部門後，提呈總經理核定。惟被 告並未依上揭績效輔導辦法規定辦理，所為輔導程序顯有瑕 疵，自不得主張已盡解僱最後手段原則。 ㈢、按解僱係對勞工最嚴厲之處分，且應為最終、不得已且無可 避免之手段，除須遵守解僱最後手段性原則外，雇主仍應以 勞工違反工作規則或勞動契約情節之輕重，施以相對等之處 分，如較輕微之處分例如降級、減薪、記過、申誡等即可達 懲處之目的，則不可採取最嚴厲之解僱方式。然查，本件被 告資遣原告羋振奇及張軒銘二人一事，並未事先與原告羋振 奇及張軒銘二人協商調整其他工作、縮減工時或提出減薪之 方案，以及未事先讓原告羋振奇及張軒銘二人於被告設置之 人評會中進行必要之申訴程序，被告即率爾逕自以最嚴厲之 解僱方式終止勞動契約，顯已有違我國實定法及法理上之解 僱最後手段原則及雇主迴避解僱義務原則等規定，被告資遣 原告羋振奇及張軒銘確屬無效，要無疑義。 ㈣、被告提出證據及證人證詞均不足以證明原告羋振奇有不能勝 任工作之事由： 1.被告對外發行之能力雜誌多次刊登原告羋振奇之專文文章， 並發行原告羋振奇撰寫之書籍「容易記憶人名祕笈」。此外 ，原告羋振奇並曾多次代表被告於經濟日報發表專文，原告 羋振奇曾輔導過之單位對原告羋振奇諸多給予肯定及感謝之 書信。 2.原告羋振奇於擔任國際合作業務之部門主管時，組員伊文梅 及林秀蘭不肯做的工作，原告羋振奇責無旁貸地處理，此由 原告羋振奇在國際合作組主管職務半年期間，加班幾百小時 ，除了完成日常工作外，亦為國際合作組達成了多年來沒有 的四項成績。 3.證人林秀蘭證詞可知其個人幾乎不加班，則其當然無法知悉 原告羋振奇加班時所從事之工作內容。況且，原告羋振奇為 國際合作組新到任之主管，對於國際合作組各項業務尚待瞭 解，因此原告羋振奇經常加班反而符合職場常情。另被告以 某位離職員工個人片面主觀之意見，並不代表其他員工之意 見。 4.原告羋振奇97年綜合績效評核，個人年度營業目標達成率10 0%，惟被告於97年度竟將原告羋振奇評定為乙等，其理由為 工作績效部分僅參考原告羋振奇下半年之個人營業收入及餘 絀，被告評比標準純出於主管本身之曲解。 5.被告內部實施之年度員工教育訓練，原告羋振奇是應被告要 求，為員工提供「自我激勵樂在工作」教育訓練課程，原告 羋振奇研發此課程後，98年4 月21日也是首次擔任此課程講 師，即能達到79.6分，第二梯次98年7 月7 日授課的滿意度 ，明顯較第一次進步，顯見原告羋振奇係一位不斷追求進步 的員工。 6.依證人徐德和證詞可知，其擔任原告羋振奇輔導員，且自知 原告羋振奇業務開發能力較弱，卻未為任何業務開發之協助 ，而僅一昧要求原告羋振奇之工作報告內容，顯然被告本身 亦未依績效輔導辦法規定進行實質輔導，被告所謂的績效輔 導事實上仍只是要求原告羋振奇要達到120萬元營業目標之 金額耳，但是要達成該營業目標之金額，被告仍是要求原告 羋振奇必需自己去開發業務，輔導期間，原告羋振奇的輔導 員徐德和，以及上級盧崇仁協理，都不曾介紹任何廠商客戶 給原告羋振奇去做診斷輔導，此種形式上輔導之手法，顯非 實質輔導。 7.依原告羋振奇96年度「綜合績效評核作業表」第6頁，證人 徐德和對羋振奇的評分：85分，評等：甲，比羋振奇自評得 分84分還高，並對羋振奇評語：積極主動敬業樂群。此外， 原告羋振奇97年只有下半年度在資產評估組，該組當年上半 年即已累積虧損。且既然屬於整組業績，證人盧崇仁及徐德 和竟將虧損原因全部歸咎於原告羋振奇一人，足見二人證詞 明顯偏頗。 ㈤、被告提出證據及證人證詞均不足以證明原告張軒銘有不能勝 任工作之事由： 1.原告張軒銘絕無被告主張工作心態漫不經心或心態上無法滿 足被告中心正管理師之職位與薪資標準之情事。而原告遭被 告非法資遣前在被告指派之政府專案管控工作SBIR專案小組 工作，故被告應舉證並具體說明原告張軒銘擔任被告指派之 政府專案管控工作SBIR專案小組過程中有何不能勝任工作之 事由？原告張軒銘在98年1 至7 月在SBIR小組工作期間，整 個小組工作成果均已超過目標值。另加上98年度下半年原告 提經濟部中小企業處中小企業主動服務團平台及經營管理診 斷輔導計畫案，原告張軒銘所負責3 個輔導案( 林園食品、 華龍電業、益霖企業) ，均經中小企業處委員嚴格審查後全 數通過，原告張軒銘所服務之廠商也都給予90分以上滿意度 ，甚至有一家林園食品通過HACCP 的認證成功，加上在年底 短短一個月內幫被告在地關懷專案找到7-9 家廠商等，以上 足見原告張軒銘工作能力絕對沒問題。 2.原告張軒銘否認教育部大專以上人力加值計畫訓練一案上有 工作疏忽之情事。蓋被告所提教育部，分成主專案及子專案 ，其中主專案係由第三人負責，但因第三人負責主專案的計 畫申請代號遲遲未出現在系統上，導致原告張軒銘所負責的 子專案無法進入系統申請，造成向被告申請講師費產生核發 上之困難，故絕非原告張軒銘之疏失。況且上揭事件係98年 12月底左右發生，依98年度10月教育部經費補助法人團體申 請須知，無論距教育部設定的結案日期99年3 月31日或被告 內部專案合約期間截止日99年4 月30日，關於經費核撥一事 被告均尚有充分時間可以處理，從而原告張軒銘因子專案無 法進入系統申請講師費，遂向被告績效輔導員盧崇仁申請預 借款支應講師費，竟遭被告刁難無端拒絕，但原告張軒銘用 自己私人的錢先墊付給講師。故被告主管陳香吟於簽呈公文 上說到本課程結束後才知道原告張軒銘承接此子專案云云， 顯然係為逃避責任所為不實說詞。 3.原告張軒銘於95年間曾獲被告公開獎勵，經濟部中小企業處 「98年度中小企業主動服務團平台及經營管理診斷輔導計畫 」客戶給予原告張軒銘滿意度高度肯定、被告對外發行之能 力雜誌刊登原告張軒銘專案文章、經濟部中小企業處品質攜 手行刊登專案文章、經濟部中小企業處95年度專案計畫執行 報告執行人及多次帶領企業赴國外經營管理考察頗獲好評等 。 4.「98年度中小企業主動服務團平台及經營管理診斷輔導計畫 專案」，是因為專案負責人黃信玄之主管即證人楊美美都已 告知原告張軒銘不用再執行了，那原告張軒銘當然立即要向 廠商告知，因此若產生被告客戶之不滿，亦是被告自己造成 的，與原告張軒銘無關。 5.輔導期間並非每日交報告，而應是每週填寫工作報告，從98 年8 月回汐止本部到99年5 月的工作報告，原告都有如期繳 交給盧崇仁，亦有盧崇仁證詞可證，絕非如證人翁育才所稱 原告應每日交工作報告或交付之工作報告品質有問題。 6.證人陳香吟證稱SBIB性質上屬於業務單位，此又與被告答辯 書狀（四）第12頁第2 行陳述: 「雖經被告曾轉換其工作內 容，負責行政屬性的政府專案管控工作( 時任職單位為SBIR 專案小組) ，」互相矛盾。事實上SBIR是屬於行政屬性的政 府專案管控工作，而非業務單位，證人陳香吟上揭證詞與事 實不符。又被告從SBIR轉調回顧問職，並非如證人所述係因 績效輔導之故，是因因工作內容與該員專長不符，故自本(9 8)年度8 月調任顧問職。」可知原告張軒銘在98年1 至7 月 在SBIR小組工作期間，整個小組工作成果均已超過目標值， 絕非如證人陳香吟所證稱原告張軒銘績效不佳或不好。SBIR 小組辦公室其他同仁幾乎都直接當面點錢給委員，因此都是 未裝信封袋給委員審查費，原告張軒銘僅係依照當時之環保 習慣做法而已，亦從無委員向原告張軒銘反應此種方式不妥 ，證人陳香吟亦無任何口頭懲戒或書面懲戒之通知，可見證 人陳香吟證詞，實不足採信。蓋果如原告張軒銘真如證人所 稱態度不佳，為何陳香吟從未建議對原告張軒銘進行記過或 申誡懲處處分？也從未收到過任何關於原告張軒銘之客訴紀 錄。 7.原告張軒銘絕無與委員相處困難或專案管理系統之填寫未依 規定之情事。被告需提出具體書證證明究竟那位委員反應與 原告張軒銘相處不易？或原告張軒銘執行那個程序環節系統 錯誤？或有客戶的客訴紀錄？且盧崇仁並未實際輔導原告張 軒銘，未準時結案乃係因證人楊美美告知原告張軒銘不用做 ，且根本無證人盧崇仁所稱之訪談表存在。故由此證人盧崇 仁證詞可知，其所採取之績效輔導作法，也只是要求原告張 軒銘應自行去開發業務，而僅係以不合理設定目標數字為12 0 萬元作為形式上輔導之手法，並未盡到實質輔導之責。 ㈥、被告非法資遣原告二人，並拒絕原告補服勞務，原告自得依 民法第487 條規定請求按月給付薪資。並依勞工退休金條例 第6 條第1 項、第14條第1 項及31條第1 項規定，被告應按 月至准予原告羋振奇及張軒銘二人復職日止，替原告羋振奇 及張軒銘二人提繳6%退休金至勞工保險局原告勞工退休金個 人專戶。 ㈦、聲明： 1.確認原告羋振奇及張軒銘二人與被告間僱傭關係繼續存在。 2.被告應自99年3 月1 日起至准許原告羋振奇復職之日止，按 月於每月1 日給付原告羋振奇7 萬6,200 元及自各期應給付 日之次日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。 3.被告應自99年7 月1 日起至准許原告張軒銘復職之日止，按 月於每月1 日給付原告張軒銘8 萬3,000 元整及自各期應給 付日之次日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。 4.被告應自99年3 月1 日起至准許原告羋振奇復職之日止，按 月提繳4,590 元至勞工保險局設立之原告羋振奇勞工退休金 個人專戶。 5.被告應自99年7 月1 日起至准許原告張軒銘復職之日止，按 月提繳5,034 元整至勞工保險局設立之原告張軒銘勞工退休 金個人專戶。 6.第二、三項請求，原告羋振奇及張軒銘二人願供現金為擔保 ，請准宣告假執行。 7.訴訟費用由被告負擔。 二、被告辯稱： ㈠、被告成立於44年11月11日，為全國規模最大的管理顧問機構 ，當時創立基金係由各公民營工商企業等50個單位共同以現 金捐助及加上歷年利息收入與部分業務費而成。惟迄今已完 全轉型為採「自負盈虧」之方式，扮演企業診所、企業老師 的角色，協助公民營企業在產業轉型道路上，提昇企業素質 與能量。由於是採「自負盈虧」方式，故被告之經營，每年 均需編列預算及營業目標，收入來源主要有二，其一是被告 及被告之顧問師依政府採購法參與政府公開競標之案件，其 二即是顧問師為企業訓練與輔導等之自辦案件，僅有極少數 收入是來自於政府特定計畫之補助。凡隸屬被告之業務單位 下，無論係何職階（包含助理），均需設定個人年度營業目 標並作為年度考評之重點。被告員工之所謂「行政人員」， 包括人資、會計、總務、文書、出納、採購、法務、稽核等 ，人員數至為精簡，行政人員雖無業務收入目標；其餘顧問 師皆歸屬「業務人員」，每年在財務與專業上皆須訂定目標 ，必需承擔相當程度之業績，原告二人均無從諉為不知。於 被告中心任職之所有員工，均須參與績效評核，無法達到自 訂的年度績效目標，成立輔導案並安排輔導員進行為期三個 月的輔導，且係於輔導結束後始依輔導結果決定如何處理。 ㈡、原告羋振奇確實不能勝任工作： 1.原告羋振奇係自行向被告中心表達回任意願，非被告中心主 動回聘。 2.原告羋振奇初回被告中心工作時，工作表現雖尚屬正常，92 、93年之績效考核亦能取得甲等，惟自94年起，其工作狀況 及績效即每況愈下，自原告羋振奇94年度之綜合績效評核作 業表即可看出，上半年度第7 頁中原告羋振奇即自評無法「 有效達成個人年度營業目標」、無法「有效達成個人年度結 餘目標」（自評1 ～5 分，原告羋振奇均自評1 分），下半 年度第7 頁亦同，未達成第5 頁所要求之個人年度營業與結 餘目標。而95年度之綜合績效評核作業亦有相同之情形。被 告中心認為原告羋振奇連續兩年工作績效不佳，即於95年度 按「績效輔導制度實施辦法」對原告羋振奇予以輔導協助， 試圖讓原告羋振奇發揮語文專才，乃特別拔擢原告羋振奇代 兼負責國際合作業務之國際合作組部門主管職務，惟未任職 滿半年，即因原告羋振奇之工作與領導能力不足，造成該部 門人事浮動、糾紛不斷，被告中心不得已只好又將原告羋振 奇免兼主管職務，並於97年調回原資產評估組。 3.羋振奇回到資產評估組後，個人績效仍無法達到目標，該單 位主管始於98年6 月17日啟動原告羋振奇之輔導機制，經原 告羋振奇同意輔導期間為7 月1 日至9 月30日，結果為無法 改善工作績效。輔導過程可參被告中心人資室提出之輔導過 程彙整報告。進入輔導後，其輔導員徐德和及更上級主管盧 崇仁亦輔導其如何開拓業務，仍無法改善其工作表現。而輔 導結果未通過後，被告中心仍試圖協詢原告羋振奇轉調其他 單位之可能，而其他單位因多已知悉原告羋振奇之工作態度 及狀況，亦相當擔憂接受原告羋振奇調職將影響其部門之工 作士氣而表示不希望原告羋振奇調任該部門單位，然被告中 心仍不斷嘗試與原告羋振奇溝通調整職務、薪資待遇等問題 ，原告羋振奇均不予以回應或提出能勝任何工作或如何能達 成業績目標之意見，其不接受被告調職之嘗試，有證人翁育 才、盧崇仁證詞可按，被告只能依前開輔導制度實施辦法第 3 條規定予以資遣。 4.97年度係因原告羋振奇所屬之國際合作組，固定每年得自政 府（外交部及經濟部技術處）編列預算補助被告之亞洲生產 力計畫（APO ），故與原告羋振奇之工作能力並無任何關係 。APO 是現今我國少數以「中華民國」國號加入之政府間國 際組織，成立於50年，現有會員國20個。被告在我國政府委 派下，以中華民國國家生產力機構（NationalProductivity Organization, NPO）之身分代表我國參與APO 各項計畫活 動，APO 創立迄今已逾半世紀，於此期間經濟部及外交部每 年撥付補助經費以支應被告規劃與執行APO 相關業務，以示 我國對此國際組織之重視與支持。經濟部及外交部每一年度 所補助之金額係由被告依據APO 工作會議中所確認之計畫項 目數與計畫內容向其陳報鑒核。97年經濟部技術處補助經費 增加係因當年度計畫內容有所調整，並非原告羋振奇個人之 功。 5.原告羋振奇於97年1 月至6 月擔任「代組經理」國際合作， 並身兼APO 連絡官一職，但原告羋振奇屢屢推託卸責，也因 此造成組內主從關係日趨惡劣，催化資深同仁伊文梅小姐退 休。當時原告羋振奇藉詞拖延，以致業務傳承未能確實，由 林秀蘭證詞可知，原告羋振奇於國際合作組擔任代組經理之 工作表現極為不佳，不但無心於從事其職責之聯繫工作，連 執行前任組經理已安排好之工作計畫都會被相關窗口與組員 抱怨。 6.年度教育課程，被告安排二個梯次，第一梯次係舉辦於同年 4 月21日，二個梯次之講題均為「自我激勵樂在工作」，惟 原告羋振奇隱瞞未提供者，為第一梯次之統計表，有效份數 41份，總平均僅79.63415分，在被告所舉辦之內部教育訓練 中，總平均低於80分，已係學員很差之反應。是以，原告羋 振奇隱瞞此情，僅提出第二次經檢討改善後之滿意度舉證， 已充分說明渠實已證明渠無法勝任工作且已無其他足以勝任 工作之事證可提出，僅能空言要求被告舉證其不能勝任工作 ，其主張自無可採。 ㈢、原告張軒銘確實不能勝任工作： 1.原告張軒銘係自行向被告中心表達回任意願，非被告中心主 動回聘。其不但歷年來均無法達成業績目標，近年來更逐年 下滑（離職前兩年：97年度達成率僅56% ；98年度達成率60 % ）。 2.原告張軒銘95年至97年度工作績效考核均僅列乙等，被告中 心考量其執行力不足，即經原告張軒銘同意於98年將其調職 至負責行政屬性的政府專案管控工作SBIR專案小組，惟原告 張軒銘對工作的態度漫不經心，嚴重影響被告協助政府核撥 專案經費的品質，又該工作要求因屬行政作業，實不得有程 序瑕疵之存在，否則將影響民眾對政府施政的信賴感，此有 原告張軒銘之主管陳香吟到庭證述可參。 3.原告張軒銘曾擔任過民間企業副總，理應有相當之工作能力 ，自無可能連行政作業面之工作均無法勝任，恐係其工作態 度之問題。因此，始於98年11月9 日經原告張軒銘同意將其 列為績效輔導對象，並請其應展現回任時輔導顧問師該有的 工作表現。豈料，原告張軒銘歷經98年11月1 日至99年1 月 31日之輔導期間，工作報告內容鬆散，輔導表現為68分，結 果為無法改善工作績效，期間中還發生因原告張軒銘疏失未 報支教育部人才加值專案講師費用之瑕疵，造成被告中心之 損失與和政府機關承接事務上商譽的損害，甚至導致被告中 心部門主管之抱怨與不滿。而輔導過程原告張軒銘仍無法認 知其工作態度上應予改善，積極度與企圖心明顯不足，而輔 導結果雖未通過，被告中心仍試圖協詢將原告張軒銘由顧問 職轉換為計畫管控或轉調其他單位之可能，惟因原告張軒銘 長久以來無法融入被告中心工作團隊，SBIR小組之工作同仁 均對原告張軒銘之工作態度抱持不信任感及頗多微詞，為避 免影響團隊士氣且已無適合原告張軒銘之工作，被告中心始 不得已予以資遣。由盧崇仁之證詞可知，在輔導期間中，盧 崇仁協理給予相當之指導與方向，惟原告張軒銘工作能力與 態度上均無法配合，根本無法達到輔導員之目標，原告張軒 銘之態度已明顯無工作之企圖心，故被告中心不得已始予以 資遣。 4.由證人楊美美、黃信玄到庭證詞及電子郵件內容可知，原告 張軒銘引以自豪之中企輔導案，事實上是遲交、補正後之結 果，並非如其所稱之良好。更何況中企99年之輔導案，中企 即明白要求將原告張軒銘剔除於顧問名單外，顯見原告張軒 銘不但工作效率低落，更因自我感覺良好而誤以為係自身表 現優異。 ㈣、本件被告依法資遣原告等，無須先經過人評會之程序，均合 乎規定 ：被告之工作規則第13條及相關之規定，只要員工對 所擔任之工作確實不能勝任時，被告即得終止勞動關係辦理 資遣。況被告之「人事評議審查委員會組織規程」亦僅規定 被告之人事評議審查委員會之職掌均僅具建議性質，且除定 期召開外，亦係遇有重大人事問題之爭議事件時，由主任委 員視需要不定期召開，故無提交人評會討論之必要。被告資 遣原告二人，係按被告公告實施之績效輔導制度實施辦法， 將兩人列入績效輔導，後由輔導員評估無法改善，以該辦法 第3 條第2 款辦理。 ㈤、聲明： 1.駁回原告之訴。 2.如受不利益判決願供擔保請准宣告免為假執行。 三、不爭執事項： ㈠、原告羋振奇於84年至90年間曾受僱於被告，離職後於92 年2 月6 日又再度任職於被告。原告張軒銘於86年至91年間曾受 僱於被告，離職後於94年3 月2 日又再度任職於被告。 ㈡、原告羋振奇再度任職後，受僱被告期間編制於被告所屬技術 服務與專案整合事業部下轄之技術服務事業群智財服務組等 擔任正管理師職務。主要工作內容為教育訓練、計畫管理及 診斷輔導。另原告張軒銘再度任職後，受僱被告期間編制於 被告所屬中小企業品質提昇專案組與技術服務與專案整合事 業部下轄之研發補助專案事業群技術推動服務組SBIR專案二 組擔任正管理師職務，主要工作內容為該專案診斷輔導及專 案管理。 ㈢、被告於99年3 月1 日以發佈人令公告方式依勞基法第11條第 5 款不能勝任工作規定資遣原告羋振奇並自99年3 月2 日起 生效。被告於99年6 月30日以發佈人事令公告方式依勞基法 第11條第5 款不能勝任工作規定資遣原告張軒銘並自99年7 月1 日起生效。 ㈣、原告羋振奇每月領得薪資7 萬6,200 元。原告張軒銘每月領 得薪資8 萬3,000 元。 四、本院得心證之理由： ㈠、原告二人均需承擔業績： 1.被告中心除少數純行政單位（如法務室、會計室、人力室） 外，其他部門均列為業務單位，參諸92年98年被告組織再精 鍊計畫之簡報中，亦明確說明，「部」、「事業群」及「辦 事處」為運作核心，由協理綜理及開創各部或各處之業務， 由總監綜理及開創各事業群之業務。「組」為執行單位，由 組經理負責業務之推動與執行，必要時設副理協助組經理推 動業務。「中區服務處」、「台南服務處」、「高雄服務處 」仍維持原名稱，中區及高雄由協理綜理及開創各該處之業 務。「台南服務處」則由資深經理綜理及開創該處業務頁， 此有被告提出之簡報附卷（本院卷二第20頁）。而在98年之 簡報中，不但亦有上揭「部」、「群」、「處」應負責發展 規劃、業務督導等工作，更強調均需「控管成本預算，作為 財務績效之衡量」，有前開簡報在卷可按（本院卷二第25頁 ）。又被告中心之97年度各部門營運計畫暨收支預算（卷二 第31頁背面）中提到，各類營收標準，對於輔導類、訓練類 、出版類、綜合類，產值/ 薪資分別為2.5 倍、4.5 倍、5 倍、3.5 倍，此為被告中心針對每位員工設定之基準，並非 只有針對原告二人設定業績標準，且業績標準均按被告中心 規定辦理，並非對原告二人另外設置過高之標準。原告羋振 奇自92年回任被告起，擔任過「城鄉與企文發展組」、「組 織發展組」、「資產評估組」、「國際合作組」、「資產評 估組」及「智財服務組」之正管理師；原告張軒銘自94年回 任被告起，擔任過「品質提昇專案小組」、「經管輔導部」 及「SBIR推動管理專案小組」之正管理師，兩名原告明知曾 擔任過之單位，均係隸屬於前開「部」、「群」、「處」之 業務單位，豈會不知悉有業績績效問題。證人翁育才即被告 人事主管到庭證稱：正管理師及正工程師已經是我們內部最 高職位。我們是採取利潤中心制，也就是說分成行政單位及 業務單位，行政單位就是人資、法務、會計、稽核等等。在 這些單位之外的都屬於業務單位。我們都會統一只要是業務 單位每一年度都必須做業績目標的設定。……業績目標實際 上是由主管及員工去做雙方的議定，主管會依照員工本身的 能力、年資去調整。……設定都是由員工去設定，再經由主 管簽核。主管即使有意見，也不能直接做目標更改，頂多只 能在簽核意見欄上做備註。... 。每一年只要啟動績效制度 ，人資部門會發電子信箱把相關的辦法寄給員工，如果員工 看不懂，我們也會辦說明會。且證人陳香吟、徐德和及盧崇 仁，作為原告二人等之主管，亦證稱原告等必須負擔業績， 況且，從被告中心年度績效檢視表中，可以發現績效表內對 於「有效達成個人年度營業目標」、「有效達成個人年度結 餘目標」均有評核項目，原告必須先為自評，豈會不知每年 有需達成之業績目標及個人結餘目標。至於是否需負擔業績 績效，此由兩造間勞動契約內容決定，並非由薪資結構內是 否有由業績獎金認定。原告二人身為被告中心內，除主管外 之最高職階，並在事業部門任職，而非人事、法務、會計部 門，原告二人一再稱均無需負擔業績，其他職位較低薪水低 於原告之副管理師、工程師、助理管理師、工程師豈不更無 需擔負業績，依照原告二人說法，則被告中心無人需擔負業 績成效。原告二人主張無需負責業績，完全與事實不符，僅 是為圖掩飾二人無法達成業績績效之藉口。 ㈡、原告羋振奇確實不能勝任工作： 1.原告羋振奇於92年綜合績效評核作業，複評者評語：「工作 效率差，隱瞞事實，避重就輕，宜加強督導，沒有發揮正管 理師應有之能力水準。」（本院卷一第159 頁）。94年綜合 績效評核作業關於「有效達成個人年度營業目標」「有效達 成個人年度結餘目標」自評分數僅有「1 分」，個人年度營 業目標250 萬元，實際營業收入155 萬元，原告羋振奇自評 亦表示「業務量不足，需精進」（見本院卷一第63頁、第64 頁）。95年綜合績效評核作業關於「有效達成個人年度營業 目標」「有效達成個人年度結餘目標」自評分數僅有「1 分 」，個人年度營業目標250 萬元，實際營業收入175 萬元， 原告羋振奇自評亦表示「業務量不足，需精進」（見本院卷 一第69頁、第70頁）。96年綜合績效評核作業，年度營業目 標為288 萬元，實際營業收入99萬5,169 元，個人目標年度 結餘28萬8,000 元，實際結餘0 元，扣除個人自評外，主管 評鑑加上同儕評鑑每項分數「創新」、「專業」、「盡責」 、「精實」、「學習」均低於全中心平均（本院卷一第192 頁、第196頁）。 2.由於原告羋振奇94年、95年、96年均未達到業績標準，被告 中心並未資遣，另調整原告羋振奇調至國際合作組為代組經 理，讓其利用語文優勢，原告羋振奇主張其於國際合作組超 時工作，且其完成四項工作，包括中華民國學員首次能在國 內（台北）即可參加「亞洲生產力組織的視訊會議課程」， 此乃亞洲生產力組織提供給會員國的額外資源；組內人手未 增加之下，業務經費增加，當年度即97年承接經濟部技術處 亞洲生產力組織業務執行計畫，業務經費達600 萬元，較前 一年度即96年度的492.5 萬元，增加約100 萬元。提升工作 工具的效能，以業務經費汰舊換新了國際合作組全組的辦公 工作用電腦；在創新研發上作出貢獻，原告羋振奇帶領一個 任務型的工作小組，完成被告內部的「企業文化產品創新包 裝研發」計畫云云。然由證人林秀蘭即被告中心國際合作組 組員之證詞可知：APO 是一個國際組織，是用ROC 這個國號 加入的，現在有20個會員國，業務都是由每一國的生產力機 構處理，當初創立時也是生產力中心代表ROC 去參與。外交 部與經濟部每年都有補助經費，經費來源主要也是外交部及 經濟部。APO 組織除了工業、服務業、還有農業。......雖 然我們是屬於業務單位，但我們比較像是政策性的單位。我 們的經費都是補助性的，所以我們不會去標案等語。可知被 告中心內國際合作組，經費均是由政府補助，相較其他單位 業務性質低業務壓力低。林秀蘭復證稱：但因為我們生產力 中心有聯絡官這個角色，所以與APO 聯絡還是必須由我們生 產力中心聯絡。當初羋先生到我們部門，因為除了擔任組經 理以外，還有一個角色就是聯絡官，工作內容就是與APO 東 京秘書處的聯繫、外交部預算編列、計畫處計劃書的撰寫及 會議。因為APO 設聯絡官目的是希望各會員國聯繫窗口。但 原告羋先生有時候會覺得，不一定要由他來聯絡，由我們來 聯絡也可以。其實也有接到農委會技術處的一些抱怨，他們 覺得原告羋先生不容易溝通。我當時就和伊文梅就有聊到不 清楚他到底加班都在幹嘛。因為我們部門以前不管是組員還 是組經理我們都不加班的。我們知道他每天加班，但真的不 知道他在幹嘛。我們部門業務幾乎都是由組員在做，組經理 是負責與APO 秘書處聯絡，但聯絡內容也是由組員執行過後 的結果。事務執行面都是組員在做。羋先生就是代組經理， ..... 當時原告羋先生來接我們組時，內部氣氛真的很不好 。因為APO 聯絡時都要靠聯絡官，所以如果在其他會員國辦 活動時，我們也會推派人選參加，但還是要請聯絡官與會員 國聯絡該活動我們要派誰參加，可是原告羋先生都一直說我 們自己可以寫E-mail或打電話聯絡，所以溝通上出現很多不 愉快。..... 羋先生接這個工作後，都沒有很主動等語。是 原告於業績不佳後被告中心向倚重其外語能力，調至國際關 係組擔任聯絡官，而從證人證詞可知，國際合作組是代表國 家參加APO 組織，由於預算是由政府補助，因此無業績壓力 ，但是必須肩負為各會員國聯繫窗口，與政府相關部門或者 是各會員國聯繫溝通、舉辦會議、撰寫報告、編列預算等為 重要工作，是原告羋振奇對其因擔任聯絡官之職，竟加以推 諉，態度並非主動積極，同組僅有二名組員，均與其相處不 佳，期間原告並與資深員工伊文梅發生不愉快，導致伊文梅 離職，此從伊文梅於離職時填寫離職紀錄表中，該紀錄表內 關於個人感受及工作部門、被告中心看法等等項目，其他項 目均無不滿意，僅有對於「主管個性容易溝通」、「主管能 力優秀」表示「不滿意」，有員工離職紀錄表可按（本院卷 一第72頁），且造成政府對應單位之抱怨。又依證人林秀蘭 證詞可知，亞洲生產力中心計畫書每一年都有制式的格式， 每一年會變動，但變動不大。大架構都是一樣的，只是研考 會題目、參加人數的不同，伊在該組期間，沒有結不了案件 等語，因此撰寫計畫書、編列預算等並非繁重、艱難工作， 且事務執行均由組員執行。又縱使原告先前並無擔任組經理 、聯絡官之經驗，因此需要較多時間知悉相關計畫書、預算 書、會議等例行文書，惟不應以此推卸其身為組經理擔任聯 絡官之職，因聯絡官為國際合作組組經理最重要之工作，不 能謂其有完成其餘四項成績，即可推卸其擔任聯絡官之責， 又原告所稱四項成績，其中二項為更換電腦設備以及辦理團 康活動，此有原告提出之設備調查表及會議記錄可佐（卷二 第254 頁、第255 頁），是並非重要工作內容。是原告任職 國際合作組期間由於擔任聯絡官角色不佳，於半年後調回資 產評估組。證人林秀蘭亦證稱：我們就是以外交部及經濟部 補助經費列為當年度的目標。但真正當年度的績效，就必須 實報實銷，就必須到年底，經費實際執行多少才可以認列績 效多少等語。是以97年上半年原告因為任職國際合作組，由 於該組之經費，是由政府補助，是原告以97年上半年度其完 成業績，是因為國際合作組性質屬然。 3.關於原告羋振奇調回原資產評估組之工作表現，證人徐德和 亦到庭證述：（原告羋振奇在你組裡平日工作表現如何？對 於前開年度目標之達成情形如何？）因為我的管理方式為同 仁只要能達到自己設定的目標，我就會放手讓他們去做。但 是羋先生因為工作報告太簡單了。... 年度目標也沒有達成 。因為羋先生是正管理師，所以他的薪資比我們同組的同仁 還要高將近70% ，即薪資7.6 萬元，其他同仁薪資平均才4. 2 萬元，但羋先生卻沒有達到該有的業績。我只記得整組的 業績於96、97、98年度都是虧損，99年才變成正的。也就是 羋先生進我這一組時就開始虧。98年度整組虧損14 0多萬元 ，其中羋先生就虧了將近100 萬元等語。由證人徐德和之證 詞可知，原告羋振奇除在國際合作組外，年年未達成年度業 務績效，個人營業目標、個人盈餘目標均未能達成，由於被 告中心重視的是開發業務的能力及態度，縱使績效不佳，但 努力拓展業務的態度亦很重要，故要求要有工作報告以紀錄 開發業務過程，但是原告羋振奇不但業績不佳，工作報告亦 簡略，雖經叮囑工作報告不能如此簡略依然故我，徐德和復 證稱「我只能說羋先生每次在我退回他的工作報告時，他的 交代還是這麼隨便。」證人盧崇仁證稱：「羋先生部分，輔 導過程是由徐德和提報出來，因為他們那個組已經連續虧了 好多年。所以我們結算出來的結果，事實上每個組員的績效 都達到，唯一沒有達到的就是羋先生。」由於原告羋振奇績 效不佳，因而進行績效輔導。 4.在績效輔導程序中，證人徐德和證稱：在主動關懷這個案子 裡，協理也跟該專案小組講給羋先生一個機會，所以羋先生 就到主動關懷的小組裡接觸很多中小企業，我想這就是輔導 。輔導結果，在我們績效目標裡面，120 萬以上業務只要在 9 月30日前簽訂合約完成就算達成目標，這部份他是沒有達 成的等語。證人盧崇仁：羋振奇的部份，我也是有跟他講業 務開發把客戶分成ABC 級，因為他有談了幾個案子，但是都 沒有成功。後來我也是把他轉介到莫拉克那邊，羋振奇雖然 有把該做都做完了，但是他的業績績效還是不夠，也就是他 缺乏自己開發業務的能力。我們中心對正工程師的要求就是 要有開發業務的能力及帶領下屬、做一些基本管理的工作等 語。原告羋振奇主張徐德和、盧崇仁並未介紹客戶給原告羋 振奇而係要求原告羋振奇主動開發客戶，被告並未盡行實質 輔導云云，然而原告既然身為職位最高之正管理師，其本即 身應具有基本之專業知識及技能，自無需輔導員從基本知識 、技能一一傳授，績效輔導目的是協助原告能夠達成績效， 例如：提昇工作效率、效能、改正工作缺失、提升工作熱忱 等，並非原告羋振奇所指由輔導員介紹所有業務，如果是所 有業務均由輔導員轉介，僅是短暫解決原告羋振奇業績不佳 情形，但是原告羋振奇若無法主動積極開發客戶，其日後仍 然年年未能達到績效。而盧崇仁協理確實有指導「客戶應分 級處理」、「轉介莫拉克專案」等方式，但是原告羋振奇於 績效輔導階段，除莫拉克專案外，業務開發案件一件均未完 成，確實無開發業務能力。又從徐德和證稱「盧崇仁協理要 求羋先生將客戶分成ABC 等級，如果客戶是屬於A 級客戶， 即很有意願的客戶，案子會成功的，要分出來。如果只是有 興趣而已，搞不好要花較多時間的，就分成B 級客戶。根本 沒有意願的客戶，就分成C 級客戶。原告羋先生只有列表頭 ABC ，但去拜訪的客戶他卻沒有分類ABC 。」，原告羋振奇 對於盧崇仁協理指導方案未採納，但亦未提出開發業務之積 極作法，且業務並未拓展成功，亦未詳實填載工作報告，以 致主管無法知悉是否確實積極拓展業務，且從原告羋振奇歷 次書狀可知，其心態上認為伊根本不需要主動開發業務，不 需要負擔業績績效，其主觀上心態即不符合被告中心之要求 。對於一個企業顧問公司負責診斷企業毛病而言之顧問而言 ，確實不能勝任工作。 5.被告中心並無違反解雇最後手段性： 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止 勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。該規範目的在於 當勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之 客觀上合理經濟目的時，自無法期待一合理雇主繼續該勞動 契約，應允許雇主終止勞動契約，故雇主以勞工對於所擔任 之工作確不能勝任，應以該勞工所提供之勞務不能達到雇主 客觀上合理經濟目的為限，其事由包括勞工在客觀上之學識 、品行、能力、身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為 而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付 之義務（最高法院92年度臺上字353 號判決意旨參照）。被 告中心是屬於顧問公司，主要工作擔任企業診所、企業老師 ，輔導企業升級、轉型、提升競爭力，被告中心財務支出自 負盈虧，營業收入來源多以民間企業組織經營輔導及教育訓 練，及承辦政府委辦計畫，尤其是顧問職，是對於私人企業 經營問題提出診斷服務及建議，倘若被告中心內部業務顧問 本身沒有辦法自負盈虧的話，如何能去協助企業去教導他們 怎麼去經營他們的企業。原告羋振奇雖提出其個人撰寫之文 章、書籍，亦提出輔導企業之感謝函，表示其具有專業知識 及能力，亦提出其出勤紀錄，顯示其工作出勤狀況甚佳。又 企業經營有一定之客觀上經濟要求，縱使原告有高學識或其 他長才，但雇主無法透過勞動契約達到其客觀經濟目的時， 無法期待雇主繼續勞動契約。原告羋振奇於任職時，表達其 重視「挑戰性工作」，此觀其工作性向調查表（本院卷二第 178 頁），但其沒有開創的業務能力，溝通協調能力亦不佳 ，無法勝任主管職，多年無法達成業績績效，經輔導後仍未 改善，且同事多認為其消極、被動，業如前述，與其自述喜 歡挑戰性工作不吻合。依被告中心績效輔導制度實施辦法第 3 條第2 款「輔導後仍無法改善者，依下列方式之一處理： 1.依中心規則第13條第4 款之規定：員工對於所擔任工作確 實不能勝任者，予以資遣。2.改變工作內容、調動職務或其 他適合方式處理，惟變更被輔導人員相關勞動條件及原有薪 資待遇時，需被輔導人員書面同意」。證人翁育才到庭證述 「我十分確定我們中心的所有部門的一級主管我都用email 一一詢問過，沒有回的，我也當面拜託他們跟我做確認，原 告羋先生大部分是專長不符合他們所需」等語，是以並無其 他單位接受原告羋振奇轉組。之後被告中心與原告羋振奇是 否接受調整工作內容降薪30％後留在原組，但原告羋振奇拒 絕，此有證人盧崇仁證稱：羋先生部分，也是一樣，也是有 問其他單位是否願意要這樣的專長人員，我和徐德和有與羋 振奇談到是否要減薪留下，但羋先生拒絕。所以這種情形下 ，我們不得已才會做解聘的動作等語。被告中心為利潤中心 制，原告羋振奇多年以來均未達到業績標準，並非偶一為之 ，輔導後未能改善，且其組同仁均能達成設定業績標準，顯 然並非大環境因素或主管刁難，而係個人因素所致，其身為 企業顧問，但其本身無法開創業務，亦無法提升工作效率效 能，被告為原告羋振奇安排轉職，因其專業不為其他單位所 接受，原告羋振奇又不接受調整工作內容及降薪，是被告資 遣原告羋振奇並未違反解雇最後手段性。 ㈢、原告張軒銘確實不能勝任工作： 1.原告張軒銘96年綜合績效評核作業，個人年度營業目標300 萬元，實際營業收入135 萬元，初評者評語，缺乏主動積極 （本院卷一第221 頁、第222 頁）；97年綜合績效評核作業 ，個人年度營業目標250 萬元，實際營業收入140 萬元，個 人年度結餘目標50萬元，實際達成－24萬元（本院卷一第23 0 頁）；98年綜合績效評核作業，個人年度營業目標120 萬 元，實際營業收入73萬元，個人年度結餘目標6 萬元，實際 達成2 萬043 元，主管評價丁等，評語服務態度確有改善空 間，計畫書成果撰寫的深度應加強（本院卷一第237 頁、第 241 頁）。是被告中心非因原告張軒銘某年度業績績效不佳 即加立即資遣，於97年、98年並調降其個人年度營業目標盈 餘、目標，然而原告張軒銘業績仍然下滑。 2.原告張軒銘業績不佳，被告中心於98年將之調至SBIR組，而 性質是處理政府專案控管，相對於其他業績單位，行政屬性 較強。證人陳香吟證稱：98年時SBIR因為人數多，所以分成 一組、二組。98年營業目標是7 千8 百萬，所以兩組各分一 半，分給組長之後，不管職稱，只看那組有幾個人，分配到 的營業收入再去除以幾個人頭。不會因為張軒銘是正管理師 我就特別要求他，我們每一年在年初的時候要填一個業績目 標設定，就是要填營業收入。其實除了行政單位外，其他的 單位我們都有賦予達到營業目標的責任。（張軒銘）他會被 送績效輔導，是因為辦公室同仁一致反應，常常幫忙接到廠 商電話問報告已經交了可不可以、請款的錢匯了沒有。我們 每一個計畫都有經濟部技術處的審查委員，我們會支付委員 出席費，在支付委員的費用時，以前我們為了尊重委員都是 把錢裝在信封袋裡面，但委員反應，原告張先生都沒有做到 ，他都是直接把錢從皮夾裡拿錢出來。所以我才會向一級主 管求助，才會把他送輔導等語。證人盧崇仁證稱：張軒銘任 職於SBIR，當時會被提報出來，主管反應因為他與委員相處 及專案管理系統之填寫，張軒銘都沒有按照程序作業，造成 廠商非常大的困擾，所以陳香吟就把張軒銘提報出來，希望 可以幫他作調整，所以才把張軒銘調到汐止總部，讓他做原 本顧問的工作，並且設立新的目標給他。三個月後發現他的 績效並不好，才正式提列為輔導對象等語。是以從證人陳香 吟、盧崇仁之證詞可知，張軒銘於SBIR時，即有與委員相處 以及未按照程序作業之問題。又證人陳香吟證稱，如果廠商 有客訴的話，可能會到經濟部技術處處長信箱，甚至到部長 信箱、行政院院長信箱、總統信箱，如果接到客訴的話，會 影響生產力中心以後標案的信譽及評比。SBIR對生產力中心 是非常重要的計畫，不能出狀況。廠商如果交報告給我們， 就會請員工向廠商確認是否還有資料要補，如果沒有要補的 話，就要趕快來請款，如果請款比較慢，顧客就會有聲音， 就很容易反應到經濟部技術處那邊。我們訪廠回來後，就要 馬上把進度紀錄輸入電腦裡，但原告張先生一直沒有及時落 實這些事情，所以當廠商打電話來詢問進度時，同仁都沒有 辦法給廠商一個很好的回答，造成SBIR計畫在推動上的困難 。以SBIR的情形來看，原告張先生是沒有辦法勝任。（SBIR 時有無收到書面客訴張先生？經濟部技術處呢？）我不會讓 這樣的事情發生。因為收到書面客訴是很嚴重的事。如果當 下我們接到電話時，就會馬上作處理動作。我都沒有收到書 面通知，電話很多等語。職是SBIR是政府專案控管工作，必 須即時按照程序作業並避免客訴，以免影響民眾對於政府施 政之信賴，因此迅速處理，以及避免程序作業瑕疵瑕疵，均 屬重要事項，雖原告張軒銘未有正式客訴或懲戒紀錄，但由 於未能配合專案管理系統作業，導致SB IR 作業不順，造成 同組內其他同事困擾，至於未接到書面投訴，依證人陳香吟 證詞可知，係因為同組同仁接到廠商電話後立即處理協助處 理，方導致無客訴抱怨，是原告張軒銘以未有書面客訴或懲 戒記錄為由主張其確實勝任工作，不足採信。 3.又被告中心員工黃信玄證稱：伊是「98年度中小企業主動服 務團平台及經營管理診斷輔導計畫」是專案負責人。原告張 先生也有參與該計畫，張先生任職該計畫的顧問業務，原告 張軒銘後期的報告繳交沒有辦法符合我們的預期，造成我們 專案執行上的困擾，因為專案計畫有一定的時間點，什麼時 間點要完成什麼事情，基本上是要符合這時程，且必須要結 案才能請款。基本上大家都會準時繳交。但因為原告張先生 他遲交幾個案件，所以我們沒有辦法把他服務的案件變成該 計畫的成果。我們會催繳，但張先生有幾個案子到期限屆至 還是沒有辦法繳交。伊會發催繳信函，也會請同仁電話催繳 。後來有請當時的主管楊美美對原告張先生的主管反應，請 他準時繳交，最後原告張軒銘沒有完成部分，請其他顧問協 助完成等語。上開證詞復有黃信玄於98年12月17日寄發之電 子郵件佐證（本院卷二第69頁）。對照98年12月23日楊美美 寄發電子郵件給原告張軒銘：「附件是麻煩你速幫忙處理需 繳交，附件已列出提醒繳交文件及報告，請參閱。本計劃工 時已預付完成，且已關帳，差旅已無法再報支，但本於對計 畫品質的回報，還是請你執行完善後提交報告。本專辦願以 S152G012業務開拓案支付應有之差旅，請善用。」98年12 月30日，楊美美寄發電子郵件「這幾件派案是一個月前的事 ，針對諮診輔案件資料不齊全部分，請您儘速處理，中企長 官林先生很仔細的已請人一件一件查，所以請幫忙因為件數 已報上去，請不得敷衍了事，該補件請儘速處理。今年只剩 明天了，看樣子又要拖過年了，上封信請你排出行程，截至 目前，尚未收到您任何回應。…拜託您請給一份處理行程吧 ！請不要拖垮了本計劃的信譽。」、被告人員盧崇仁寄發電 子郵件指責原告張軒銘：「你不是跟我保證29日會全數繳齊 報告，我相信你說的話。不要因為你而使整個計畫的執行成 果受到損失。身為正工程師應該是同仁的表率才對。」。楊 美美於98年12月31日再次寄發電子郵件表示：「沒錯，當時 12月18日，已來不及交付結案且已關帳，且250 家目標已達 到，所以我當時怕來不及交付報告，決定放棄加值家數不用 再去執行，但，後來信玄表示已上報這幾家家數給中企了， 且工時已付給您報支了，權利與義務要均衡，所以還是請您 將診斷執行完成交付資料，且差旅部分因已關帳也願以業務 開拓去支付，如此，您也才可以對廠商交代過去，以免引起 抱怨事件更難收拾。另，當時交付林園食品的事影本一直未 收到正本，華龍電業，診斷報告規定是至少12頁以上，…尤 其，中企林先生對CPC 顧問診斷報告相當不滿意，一再強調 這幾頁太好賺了吧！因此我們檢視全部診斷報告不及格的都 要求回補資料，請您自我檢視，是否該回補呢？」（本院卷 二第68頁）。證人張美美到庭證稱：張軒銘有來申請件數， 他申請案子之後，我們的計畫管控人是黃信玄催繳不到原告 張先生的東西，所以才轉到我這邊。如果他有按照計畫的流 程走的話，就不會轉到我這裡來了。也就是收件時，要輸入 系統內，但他沒有按照流程給我們，所以屆期時，我們要對 中小企業負責，這是信譽問題。所以當組員催繳不到時，才 轉給我的。有很多位都是在催繳名單內，但是其他人都有按 時補件進來，只有原告張先生沒有交。從電子郵件信件裡頭 就可以很清楚呈現我們的對話內容。其他人都有在時間內補 件進來。我當時都有拜託他，但他一個星期後才回覆給我。 原告執行中小企業處案子已經很多年了，所以他對於中小企 業處的規則都非常清楚，時間是非常重要的。我有跟他講過 案件已經夠了，因為我的專案負責人告訴我說：因為工時已 經使用了，錢也已經付了，權利和義務之間，是否應該要盡 到義務上的補件，所以我有請他繼續把事情做完等語。是原 告張軒銘身為正工程師，不但文件遲交，經專案承辦人員催 繳，仍未如期繳交，且從98年12月30日楊美美催繳電子郵件 可知，張軒銘當時對於「太禹國際有限公司」、「八八坑道 」、「備事德科技網有限公司」、「穀莊有限公司」均缺診 斷報告，「林園食品有限公司」僅有影本，「華龍電業股份 有限公司」頁數不足，於期間屆滿日前，尚缺如此多文件， 且內容頁數不符，但工時均已報支，黃信玄於98年12月17日 催繳後，原告張軒銘仍未補件，而前述報告即將屆期，黃信 玄催繳無效後，楊美美復於同年12月23日、12月30日催繳， 盧崇仁再於同年12月31日催繳，張軒銘始於同年12月31日回 覆，此段期間張軒銘並未回應。原告張軒銘所稱最後經中小 企業處審查通過，且服務廠商且給予高評價云云，對照楊美 美於99年1 月12日寄給張軒銘電子郵件：「…雖感謝您完成 ，但也要表達一下遺憾，此2 案因未於有效日期繳交，所以 在98年度記錄無法產生績效，也無法於99年度表現。= 白做 工。... 」是廠商雖有不錯評價，但是其是在黃信玄、楊美 美多次催促要求補件以及楊美美要求頁數充足及內容需有品 質要求後完成，此有前述證人及電子郵件可稽，惟上開專案 有一定時效性，原告未遵守期間提出，造成被告無法向中小 企業處請領相關費用，反要由被告承擔，原告張軒銘確實支 領工時，雖無法向中小企業處請領相關費用，但楊美美認為 權利義務必須一致，還是請張軒銘必須將診斷報告補齊，且 是該專案係因為專案負責人較為謹慎，預計可能有部分顧問 無法如期交出，因此有多委託案件，方能在期限前達到中小 企業處要求之250 件。由於被告中心處理案件，並非僅有品 質要求，亦有時間性等，原告張軒銘未能配合制度，逾期提 出即有疏失，不能以顧客滿意掩蓋其疏失。且其於黃信玄、 楊美美、盧崇仁多次催繳下，直到截止日方回應，且回應內 容為「基本上這都是小事」，可見其工作心態。又原告張軒 銘稱98年12月16日申請去出差，但被主管刁難云云，但是依 據黃信玄之證詞，禮享家公司沒有符合中小企業處合約規格 ，是被剔除的等語，顯與原告所主張被刁難之情形不符。 4.原告張軒銘部分由於績效不好，進行績效輔導，盧崇仁證稱 ：因為他的專長是流通產業，... 以我請他開這方面的課， 或者是做這方面的業務，所以我請他先從業務開發開始做， 但1 、2 星期後我發現他拜訪量非常低。我跟他說這樣的拜 訪率及規劃方法沒有辦法達到承諾的目標。因為一開始我有 跟他說3 個月要接120 萬元的業績進來，並且分ABC 級客戶 ，我發現他的客戶都是BC級。後來又遇到納莉風災，我們有 一個中小企業處的計畫，南部廠商需要幾個顧問做盤點的工 作，所以將莫拉克風災的案子給他做。到後來承辦人給我的 E-MAIL裡面談到張軒銘有好幾個案子都沒有辦法準時結案， 也就是去訪談了，但是報告交不出來，造成承辦單位很大的 困擾。後來我看他的訪談表，他的訪談表都只有對方蓋完章 ，什麼都沒有寫。我有跟他講希望他可以把訪談表做清楚的 填寫，如果都沒有落實會造成中心很大的傷害等語。足證張 軒銘由於業績不佳，進入績效輔導，盧崇仁亦有指導「客戶 分級處理」，並建議原告張軒銘可以朝其先前擅長之流通業 著手，但原告張軒銘不夠主動積極拜訪率低，盧崇仁亦有轉 介98年度中小企業主動服務團平台及經營管理診斷輔導計畫 案件給原告張軒銘，但是原告張軒銘不但遲交報告，經催促 後仍然遲延，已如前述。且盧崇仁要求原告張軒銘寫工作報 告，原告張軒銘甚至表示寫那個做什麼用，是原告張軒銘績 效輔導仍無效果。 5.被告中心並非僅以單一事件或少數主管個人之意見為憑，即 片面認定原告張軒銘工作態度不佳、表現不良、不能勝任工 作，而係經其長期觀察所獲致之結論，且主管將原告張軒銘 送輔導，因始終不見原告改善，並試圖安排轉任其他部門職 務。陳香吟證稱當時有跟張軒銘輔導績效未通過，伊有跟張 軒銘溝通如果願意調整心態續留在SBIR，但薪資調降3 成， 但原告張軒銘未回覆伊，就請人資部門看可否轉到其他部門 。而人資主管均有寄發電子郵件給所有單位，惟為因為其專 才及工作態度問題，其他部門主管、同事拒絕，有證人翁育 才之證詞可佐。且證人盧崇仁亦證稱，還主動請流通事務部 陳協理與原告張軒銘面談，但因專長問題，之後又協商減薪 ，但印象中原告張軒銘不接受等語。是被告中心已嘗試將原 告張軒銘轉至其他部門，但因專才及工作態度問題，不為其 他單位接受，協商調降薪資留在續留在SBIR，原告張軒銘拒 絕，是被告中心資遣原告張軒銘，自與最後手段性原則不相 違背。 五、是被告以勞動基準法第11條第5 款終止與原告羋振奇、張軒 銘間勞動契約，於法並無不合，兩造勞動契約關係消滅，原 告起訴主張請求確認兩造僱傭關係存在；被告應自被告應自 99 年3月1 日起至准許原告羋振奇復職之日止，按月於每月 1 日給付原告羋振奇7 萬6,200 元及遲延利息；及被告應自 99 年7月1 日起至准許原告張軒銘復職之日止，按月於每月 1 日給付原告張軒銘8 萬3, 000元及遲延利息；被告應自99 年3 月1 日起至准許原告羋振奇復職之日止，按月提繳4, 590 元至勞工保險局設立之原告羋振奇勞工退休金個人專戶 。被告應自99年7 月1 日起至准許原告張軒銘復職之日止， 按月提繳5,034 元整至勞工保險局設立之原告張軒銘勞工退 休金個人專戶，均無理由，應予駁回。原告之訴經駁回，其 假執行之聲請亦應駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 23 日 民事第二庭 法 官 絲鈺雲 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 3 月 7 日 書記官 高玉潔