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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　101年度重訴字第510號 原　　　告　環中實業股份有限公司 法定代理人　張秀蘭 訴訟代理人　范名俊 　　　　　　劉錦隆律師 被　　　告　華電聯網股份有限公司 法定代理人　陳國章 訴訟代理人　朱俊雄律師 複　代理人　陳韻鸚 被　　　告　岡山東穎開發股份有限公司 法定代理人　蔡清東 訴訟代理人　邱晃泉律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國102 年12月30日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟 法第255 條第1 項但書第1 、2 、3 、7 款定有明文。本件 原告原起訴主張備位聲明為：㈠被告華電聯網股份有限公司 （下稱華電公司）應給付原告新臺幣（下同）88萬8,889 元 ；被告岡山東穎開發股份有限公司（下稱岡山公司）應給付 原告111 萬1,111 元。㈡被告華電公司應給付原告408 萬5, 600 元；被告岡山公司應給付原告510 萬7,000 元（士調卷 第5 頁背面）。嗣於言詞辯論終結前，具狀變更備位聲明為 ：被告應連帶給付原告1,221 萬4,000 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息（本院卷第 212 頁背面）。核原告所為之變更係基於同一基礎事實擴張 訴之聲明，被告均於民國102 年12月30日言詞辯論程序中表 示不為程序抗辯（本院卷第210 頁背面），且上開變更不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結，自應准許。 貳、實體事項 一、原告起訴主張： ㈠兩造所共同籌設之元儱股份有限公司籌備處（下稱元儱公司 籌備處），於99年4 月2 日由代表人何景明向原告表示元儱 公司籌備處欲投標桃園縣政府主辦之「促進民間參與桃園縣 ○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ） 計畫」（下稱系爭BOT 案），邀請原告加入其團隊，條件為 原告須先借款200 萬元予元儱公司籌備處。經原告同意後， 元儱公司籌備處則以訴外人晨馨工程行所簽發票面金額100 萬元之支票兩紙（見原證1 ）向原告借款，約明上開支票若 未兌現，將由不包含原告在內之元儱公司籌備處負責償還。 兩造並於同日簽訂合作協議書（下稱系爭合作協議書，見原 證2 ），約定於投標期間，依系爭BOT 案投標需求，由原告 負責整合各項技術人力、編寫服務建議書及製作評比簡報， 提列系爭BOT 案相關問題與答詢及相關服務費用由原告支付 （除印刷服務建議書費用外）。系爭BOT 案得標後，原告無 償取得系爭BOT 案特許公司5 ﹪技術股份，且不因資本額之 調整而有所變動。 ㈡嗣被告於99年10月20日與原告簽訂「促進民間參與桃園縣○ ○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計 畫企業聯盟協議書」（下稱系爭企業聯盟協議書，見原證3 ），約定認股比例分別為被告華電公司40﹪、岡山公司50﹪ 、原告10﹪，並由被告華電公司為申請人授權代表公司。 ㈢桃園縣政府原定投標期限為99年12月2 日，後於100 年7 月 13日桃園縣政府函知暫時停止計畫，發回保證金，但表明僅 係「暫時停止」，並非取消，且兩造並未因該通知暫時停止 系爭BOT 案之執行，亦未終止前開合作協議。嗣桃園縣政府 改至101 年5 月24日決標，因兩造於第一次投標時相關資料 均已準備齊全，僅修正第一次投標資料即可參與第二次投標 ，詎被告卻表示不參與投標，原告試圖找其他公司組團隊， 均無人有意願加入，且時間緊迫，縱使找到其他公司加入， 相關投標文件亦來不及準備。而原告早已依兩造之約定製作 完成投資計畫書（即服務建議書），被告即有共同參與投標 之義務，被告上開行為，顯已違反兩造之約定，造成原告對 系爭BOT 案之付出完全無法回收，除受有上開200 萬元借款 之損害外，原告因準備投標系爭BOT 案至少已支出1,021 萬 4,000 元之費用如下： ⒈支付訴外人環盟國際企業股份有限公司（下稱環盟公司）製 作服務建議書之費用215 萬元（見原證7 ）。 ⒉元儱公司籌備處代表人何景明要求墊付訴外人安泰銀行BOT 財務計畫分析之顧問費50萬元（見原證8 ）。 ⒊支付訴外人多元體有限公司（下稱多元體公司）投標用簡報 資料顧問服務費28萬元（見原證9 ）。 ⒋支付訴外人雅群設計有限公司3D透視圖及動畫費用18萬4,00 0 元（見原證10）。 ⒌元儱公司籌備處代表人何景明要求墊付之公關費300 萬元。 ⒍自99年4 月起投入系爭BOT 案之人事費用260 萬元。 ⒎自99年4 月起開會紙張、交通、郵電、運輸等管理費用150 萬元。 ㈣為此，先位請求若被告有向桃園縣政府投標而得標，應視為 系爭BOT 案之成本，由其收入歸還予原告；若未得標，則應 由兩造依投資比例共同負擔。縱認系爭合作協議書第2 條約 定得解為被告不必返還原告支出之費用，惟原告負擔上開費 用之對價為取得系爭BOT 案之特許公司5 ﹪技術股份。被告 於原告完成上開義務後，不向桃園縣政府遞件參與第二次投 標，顯係以不正當行為阻止原告取得5 ﹪技術股份之條件成 就，按民法第101 條第1 項規定，視為原告已取得該技術股 份，而該股份依被告所陳相當於2,500 萬元，且被告違反兩 造間約定已如上述，故原告之損失至少為2,500 萬元，應由 被告依認股比例賠償原告（被告華電公司負擔4/9 、被告岡 山公司負擔5/9 ）。爰依民法第226 條第1 項規定請求被告 華電公司應賠償678 萬5,555 元、被告岡山公司應賠償542 萬8,445 元，其餘請求權則保留。 ㈤退步言，縱認被告並無違約，兩造既未投標，依系爭合作協 議書約定「系爭BOT 計畫得標後，原告無償取得系爭BOT 計 畫之特許公司5 ﹪技術股份」，可知原告負責整合各項技術 人力，編寫服務建議書及製作評比簡報，提列BOT 計畫相關 問題與答詢之相關服務費用（除印刷服務建議書費用外）， 相當於係支付5 ﹪之股金即2,500 萬元，按公司法第150 條 規定，被告自應將原告為準備評比簡報、提列BOT 計畫相關 問題與答詢之相關費用返還原告。又退步言，縱上開支出並 非股金，亦為元儱公司籌備處對原告所負債務，仍應由被告 返還。另元儱公司籌備處向原告所借之200 萬元及要求墊付 安泰銀行BOT 財務計畫分析之顧問費50萬元、公關費300 萬 元，亦均應由被告返還，爰依公司法第150 條規定，備位聲 明請求被告應連帶給付原告1,221 萬4,000 元。 ㈥據上聲明： ⒈先位聲明：被告華電公司應給付678 萬5,555 元，被告岡 山公司應給付原告542 萬8,445 元，及均自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，並願供擔 保，請准宣告假執行。 ⒉備位聲明：被告應連帶給付原告1,221 萬4,000 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利 息，並願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告華電公司則以下列各點置辯： ㈠被告固曾與原告簽訂系爭合作協議書、系爭企業聯盟協議書 ，共同爭取系爭BOT 案，並於99年12月2 日以元儱企業聯盟 （即元儱公司籌備處）參與投標，然桃園縣政府遲未決標， 嗣於100 年7 月13日桃園縣政府即以府水衛字第1000272817 號函，函知「鑑於目前污水下水道建設尚難以向用戶收取污 水下水道使用費，以落實使用者付費方式達成財務之自償， 仍需政府編列預算支應，在長期預算財源不穩定時，恐引致 履約爭議等問題，為避免損及廣大民眾之公共利益，本府爰 依上開函示建議暫時停止本計畫之執行」，而停止系爭BOT 案，並由被告華電公司無息領回原自行負擔繳納之投標保證 金5,000 萬元。被告華電公司於接獲該函文即向原告及被告 岡山公司表達不願無止境之續標等待，表示兩造合作業已終 止。是兩造間之合作協議即告終止，後桃園縣政府固有再另 起系爭BOT 案，但前開合作協議既已終止，被告華電公司自 無任何配合義務，故原告稱被告華電公司有給付不能之情事 ，已有所誤。況原告並未有任何準備第二次投標之動作，此 由原告自認支出費用均於桃園縣政府暫停計畫前支出自明， 由原告公司實際負責人范名俊於101 年4 月24日以電話簡訊 傳予何景明之電子郵件內容，亦表明原告確實放棄第二次投 標甚明，則兩造自無另合作繼續參與第二次投標之合意。 ㈡兩造於合作協議有效期間內，原告本有依系爭合作協議書第 2 條約定整合各項技術人力、編寫服務建議書及製作評比簡 報（以上均包括財務及法務）、支付提列BOT 計畫相關問題 與答詢及相關服務費用之義務（除印製服務建議書費用外） 。原告負擔此等費用之對價，即在如系爭BOT 案有得標，原 告即可無償取得系爭BOT 案之特許公司5 ﹪技術股份，且不 因資本額調整而有所變動，是原告負擔相關費用本即有其風 險。觀原告現於本案所請求之金額，除200 萬元之借款外， 均屬原告應自行負擔之費用。另原告稱該筆200 萬元之借款 由何景明代表元儱有限公司籌備處向原告借用，被告華電公 司亦否認之。 ㈢系爭企業聯盟協議書，係屬桃園縣政府辦理系爭BOT 案所製 定之制式規格文件，其均係在要求組成企業聯盟之各企業同 意遵守一定之權義，但並非在規範共組企業聯盟之成員，彼 此參與此次投標之費用內部如何分配，蓋此純屬各成員間內 部約定之問題。換言之，即係在規定如此一企業聯盟得標後 ，應設立之特許公司各自認股比例為何，而非在規定投標階 段之各自費用分擔比例，且若系爭BOT 案得標後，原告所得 取得之股份比例係依系爭合作協議書記載之5 ﹪，而非系爭 企業聯盟協議書記載之10﹪。 ㈣系爭BOT 案依桃園縣政府99年7 月之招標公告，投標廠商確 實於投標文件中必須提供財務計畫，內容包括以35年為財務 試算期之財務模型、財務試算流程、分年建設經費預估、分 年營運收支預估、財務效益、預估實務報表、現金流量、風 險及敏感性分析等，而有關兩造於99年12月2 日第一次投標 ，就其中之財務計畫係委託訴外人台灣經濟研究院為當次投 標之財務顧問，而非安泰銀行。是系爭BOT 案第一次投標時 ，原告所支付之50萬財務計畫分析顧問費，應係支付台灣經 濟研究院，而非安泰銀行。另原告稱該次投標之財務顧問係 委由訴外人萬鳴工程科技股份有限公司（下稱萬鳴公司）等 情，惟查萬鳴公司之營業項目及實績，均屬工程方面，全與 財務無關，焉有能力為財務規劃。 ㈤原告稱系爭合作協議書，經伊以原證5 之存證信函催告後， 被告已陷於給付遲延，並因系爭BOT 案為他人所標走，被告 應負給付不能之損害賠償云云。惟按系爭合作協議書第2 條 第1 項規定，有關標書係由原告負責製作，再依原告自認所 請費用全為第一次投標費用，則有關第二次投標費用，原告 根本未著手進行製作，而原告既有先履行準備全部投標文件 之給付義務在先，於原告完全未提出已履行該義務之前提下 ，如何能謂被告已陷於不在投標文件上用印之給付遲延。是 以，原告僅佯發原證5 之存證信函，逕謂被告已陷於給付遲 延等情，於法不合。 ㈥又債權人請求之損害與債務人之債務不履行須有因果關係， 系爭BOT 案投標亦不一定得標，是即使被告用印亦不見得會 得標，原告上開支出費用仍須花費，是縱認被告真有債務不 履行，該等費用與被告之債務不履行間亦無因果關係。 ㈦據上聲明：原告之訴駁回，並願供擔保，請准免予宣告假執 行。 三、被告岡山公司則以下列各點置辯： ㈠被告岡山公司固不否認曾與原告簽訂系爭合作協議書及系爭 企業聯盟協議書，惟系爭企業聯盟協議書中，係記載「於本 企業聯盟獲選為本計畫最優申請人後，籌組民間機構」，各 立協議書人始有認足民間機構股份之義務，是原告以其為主 張負擔之比例，不完全確實。 ㈡就桃園縣政府原定投標期限99年12月2 日之標案，元儱企業 聯盟已提送服務建議書及完成評選簡報，應認已經投標，此 由原告主張其支付環盟公司製作服務建議書之費用215 萬元 乙節，即可推知。 ㈢原告主張損害賠償乙節，應無依據，其對被告岡山公司主張 及請求，尤無理由，況就被告岡山公司而言，本件並無可歸 責於債務人之事由，致給付不能之情形。此外，被告岡山公 司亦否認元儱公司籌備處有向原告借款200 萬元。 ㈣被告岡山公司於系爭BOT 案亦支出作業費用達145 萬6,995 元（含人事費用82萬5,000 元、交通費用28萬544 元、印刷 費用34萬4,329 元及文具費用7,122 元）。 ㈤據上聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，並願供擔保， 請准免予宣告假執行。 四、本件經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷第42頁至 第43頁）： ㈠被告華電公司、被告岡山公司以元儱股份有限公司籌備處之 名義，於99年4 月2 日與原告簽訂系爭合作協議書（士調卷 第10頁），約定：「為爭取桃園縣政府主辦之『促進民間參 與桃園縣政府○○○區○○○○道系統建設之興建、營造、 移轉（BOT ）計畫』（即系爭BOT 案），甲（即元儱公司籌 備處）、乙（即原告）雙方協議同意訂定本『合作協議書』 ：一、甲方負責工作範圍及職責：⒈依本BOT 計畫投標內容 相關規定以甲方名義辦理投標並提送投資計畫書。⒉於得標 後與業主簽定BOT 合約、辦理特許公司設立及財務計畫之籌 辦。二、乙方負責工作範圍及職責：⒈於投標期間，依本BO T 計畫投標需求，由乙方負責整合各項技術人力，編寫服務 建議書及製作評比簡報（以上均包括財務及法務），提列BO T 計畫相關問題與答詢及相關服務費用由乙方支付（除印刷 服務建議書費用外）。⒉本BOT 計畫得標後，乙方無償取得 本BOT 計畫之特許公司5 ％技術股份，且不因資本額之調整 而有所變動。」。 ㈡被告華電公司、被告岡山公司與原告共同組成元儱企業聯盟 ，共同合作申請參與桃園縣政府「促進民間參與桃園縣○○ ○區○○○○道系統建設之興建、營造、移轉（BOT ）計畫 」，於99年10月2 日簽訂促進民間參與桃園縣○○○區○○ ○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計畫企業聯盟 協議書（即系爭企業聯盟協議書，士調卷第11頁至第12頁） ，並於第2 條約定各立協議書人之義務：「⒈立協議書人有 認足民間機構股份之義務，華電公司認股比例為40％、岡山 公司認股比例為50％，環中公司認股比例為10％。⒉各立協 議書人有對主辦機關負連帶責任之義務。」，該協議書並於 契約簽訂同日經本院所屬民間公證人陳志浩事務所，以士院 民認浩字第928 號認證。系爭企業聯盟協議書為桃園縣政府 要求參與投標之企業聯盟廠商應出具之定型格式投標文件。 ㈢元儱企業聯盟之授權代表公司為被告華電公司。 ㈣桃園縣政府於100 年7 月13日以府水衛字第1000272817號函 ，函知元儱企業聯盟，說明：「鑑於目前污水下水道建設尚 難以向用戶收取污水下水道使用費，以落實使用者付費方式 達成財務之自償，仍需政府編列預算支應，在長期預算財源 不穩定時，恐引致履約爭議等問題，為避免損及廣大民眾之 公共利益，本府爰依上開函示建議暫時停止本計畫之執行… 」（本院卷第27頁）。 ㈤系爭BOT 計畫於99年12月2 日當次投標，兩造組成之元儱企 業聯盟有參與投標，但桃園縣政府遲未決標，然桃園縣政府 於100 年7 月3 日寄發前開公函，暫時停止BOT 計畫之執行 ，並由被告華電公司無息領回原由華電公司自行負擔繳納之 投標保證金5,000 萬元。於101 年5 月24日，元儱企業聯盟 並未前往投標系爭BOT 案。 ㈥兩造對於原證1-6 、原證7 （除合作協議書以外）、原證8 、被證1 形式上真正均不爭執。 五、兩造爭點經協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決基礎 （本院卷第43頁至第44頁）： ㈠兩造共同參與系爭BOT 案投標，於投標作業過程中，至決標 、得標前，兩造之權利義務關係為何？ ㈡桃園縣政府於100 年7 月13日以府水衛字第1000272817號函 暫停系爭BOT 計畫時，兩造是否同意終止系爭BOT 案合作計 畫？系爭合作計畫是否因桃園縣政府上開函文即當然終止？ ㈢系爭合作計畫若尚未終止，原告以民法第226 條第1 項規定 ，先位請求被告華電公司、岡山公司分別依9 分之4 、9 分 之5 之比例返還借款200 萬元及賠償下列費用：⒈服務建議 書費用215 萬元、⒉安泰銀行BOT 財務計畫分析顧問費50萬 元、⒊投標用簡報資料顧問服務費28萬元、⒋3D透視圖及動 畫費用18萬4,000 元、⒌公關費300 萬元、⒍人事費用300 萬元、⒎管理費用150 萬元（含開會紙張、交通、郵電、運 輸等），共計1,021 萬4,000 元，有無理由？ ㈣系爭合作計畫若已終止，原告以公司法第150 條規定，備位 請求被告華電公司、岡山公司分別依10分之4 、10分之5 之 比例返還借款200 萬元及賠償下列費用：⒈服務建議書費用 215 萬元、⒉安泰銀行BOT 財務計畫分析顧問費50萬元、⒊ 投標用簡報資料顧問服務費28萬元、⒋3D透視圖及動畫費用 18萬4,000 元、⒌公關費300 萬元、⒍人事費用300 萬元、 ⒎管理費用150 萬元（含開會紙張、交通、郵電、運輸等） ，共計1,021 萬4,000 元，有無理由？ 六、茲就上開爭點，說明本院判斷如下： ㈠兩造共同參與系爭BOT 案投標，於投標作業過程中，至決標 、得標前，兩造之權利義務關係為何？ ⒈兩造間既就共同參與系爭BOT 案投標，訂有系爭合作協議書 （兩造不爭執事項第1 點），投標作業過程中，至決標、得 標前，兩造之權利義務關係，自應依系爭合作協議書而定。 ⒉系爭合作協議書內容頗為簡略，僅概述兩造之工作範圍及職 責，對於系爭BOT 案如發生本件桃園縣政府暫時停止系爭BO T 案之執行時，應如何處理並未有明文規定。依系爭合作協 議書所規定第三點所規定：「如有未竟事宜或補充條款由甲 、乙雙方簽訂補充協議之。」，是雙方對於未竟事宜，未經 補充協議，自不得片面據為兩造權利義務之主張或請求。 ㈡桃園縣政府於100 年7 月13日以府水衛字第1000272817號函 暫停系爭BOT 計畫時，兩造是否同意終止系爭BOT 案合作計 畫？系爭合作計畫是否因桃園縣政府上開函文即當然終止？ ⒈原告於起訴狀及本院協商整理本件不爭執事項及爭點後，均 聲明證人何景明（本院卷第5 頁背面、第43頁背面），經本 院依其聲明，通知何景明到庭作證。 ⒉證人何景明即元儱公司籌備處（下稱元儱籌備處）之代表人 ，據其於本院所證，桃園縣政府以函文通知暫停系爭BOT 計 畫後，兩造一直沒有正式處理，最後於101 年4 月24日由原 告之總經理范名俊傳簡訊表示決定放棄，並當庭提出該通簡 訊（本院卷第49頁背面）（簡訊原文見本院卷第56頁，其全 文為：「何老師：因為華電已經拒絕合作，所以我已決定放 棄了，也已告訴阿中了」）。本院當庭提示該簡訊影本，原 告訴訟代理人范名俊原表示：「我不記得有發這個簡訊」， 經何景明當庭提出手機內簡訊，顯示其發送號碼為00000000 00，原告訴訟代理人范名俊始當庭承認此為其手機號碼，並 表示：101 年4 月24日距離開標日期僅剩一個月，根本來不 及了，因資料裡面的合作廠商全部要重來（本院卷第52頁背 面）。此外，在101 年4 月24日之前，被告華電公司、岡山 公司也都有表明不再為第二次投標（本院卷第52頁及其背面 ）。 ⒊由前開證詞可知，兩造於桃園縣政府暫停系爭BOT 計畫後， 雖未正式協商不再為第二次投標，但彼此間均有不再投標之 意思，也都先後向證人何景明為此意思表示，應認兩造至遲 於101 年4 月24日已均同意終止系爭BOT 案合作計畫。 ⒋原告雖於庭後另行具狀主張原告一直有意繼續投標，上開簡 訊是通知何景明放棄找其他公司合作，不是放棄繼續投標（ 本院卷第91頁背面、第213 頁）。然果若如此，則原告早就 應該備妥修正完成之投標資料，並應已屢屢催促證人何景明 進行投標準備，而不應容許何景明再找其他合作對象，根本 不至於會有由原告總經理范名俊發送簡訊表示「放棄找其他 公司合作」之情事，更不會有其當庭所稱：「距離開標日期 僅剩一個月，根本來不及了，因資料裡面的合作廠商全部要 重來」之情形。申言之，倘原告認為根據兩造系爭合作協議 書，元儱籌備處即有再次投標義務，其根本不必要等候元儱 籌備處找其他公司合作，自己即應履行其準備相關資料之契 約義務，始得認其有意繼續系爭BOT 合作計畫。從而，原告 之上開主張，並不能採信。 ⒌承前，本爭點已無必要再判斷系爭合作計畫是否因桃園縣政 府函文即當然終止。 ㈢系爭合作計畫若尚未終止，原告以民法第226 條第1 項規定 ，先位請求被告華電公司、岡山公司分別依9 分之4 、9 分 之5 之比例返還借款200 萬元及賠償下列費用：⒈服務建議 書費用215 萬元、⒉安泰銀行BOT 財務計畫分析顧問費50萬 元、⒊投標用簡報資料顧問服務費28萬元、⒋3D透視圖及動 畫費用18萬4,000 元、⒌公關費300 萬元、⒍人事費用300 萬元、⒎管理費用150 萬元（含開會紙張、交通、郵電、運 輸等），共計1,021 萬4,000 元，有無理由？ ⒈依本院前開所認定，系爭合作計畫已經兩造同意終止。元儱 籌備處並無任何契約義務，進行再次投標。原告以合作計畫 尚未終止，元儱籌備處未再次投標為前提，請求給付不能之 損害賠償，自無理由。 ⒉有關原告主張200 萬元借款部分，則詳如後述。 ㈣系爭合作計畫若已終止，原告以公司法第150 條規定，備位 請求被告華電公司、岡山公司分別依10分之4 、10分之5 之 比例返還借款200 萬元及賠償下列費用：⒈服務建議書費用 215 萬元、⒉安泰銀行BOT 財務計畫分析顧問費50萬元、⒊ 投標用簡報資料顧問服務費28萬元、⒋3D透視圖及動畫費用 18萬4,000 元、⒌公關費300 萬元、⒍人事費用300 萬元、 ⒎管理費用150 萬元（含開會紙張、交通、郵電、運輸等） ，共計1,021 萬4,000 元，有無理由？ ⒈借款200 萬元部分： 原告主張元儱籌備處有向伊借款200 萬元，惟此為被告所否 認，證人何景明即元儱籌備處代表人於本院作證時，亦否認 其事（本院卷第49、52頁），自應由原告負舉證責任。惟原 告僅提出訴外人晨馨工程行簽發之支票100 萬元2 張為證（ 士調卷第8 頁），但此第三人所簽發之支票，係無記名支票 ，無從認定其與元儱籌備處之關連性，更不能據以認定元儱 籌備處有何向原告借款之事實。原告請求被告負連帶責任返 還200 萬元借款自無理由。 ⒉其他部分： ⑴根據原告所主張，其他費用均係為準備投標系爭BOT 案所支 出之費用，而依兩造間之合作協議書約定，原告即乙方負責 工作範圍及職責包括：「於投標期間，依本BOT 計畫投標需 求，由乙方負責整合各項技術人力，編寫服務建議書及製作 評比簡報（以上均包括財務及法務），提列BOT 計畫相關問 題與答詢及相關服務費用由乙方支付（除印刷服務建議書費 用外）」，而元儱籌備處即甲方負責工作範圍及職責則包括 ：「⑴依本BOT 計畫投標內容相關規定以甲方名義辦理投標 並提送投資計畫書。⑵於得標後與業主簽定BOT 合約、辦理 特許公司設立及財務計畫之籌辦。」，是準備投標期間之工 作項目及其費用支出，除印刷服務建議書費用外，本屬原告 負責範圍。 ⑵承前所認定，系爭合作計畫已因兩造同意而終止，兩造本得 在同意終止前協商投標期間之費用，應如何分配負擔。今兩 造未有任何約定，原告即據公司法第150 條請求被告連帶賠 償，實屬無據。蓋公司法第150 條之規範前提，應係如公司 成立時公司所應負擔之責任，於公司不能成立時，始由發起 人負連帶責任；而非謂公司設立期間所有費用均由發起人一 律無條件負連帶責任。如前所述，原告準備投標所支出之費 用，依約本係由原告負擔，公司成立時，原告得取得5%之技 術股份，並無轉為公司費用之約定，是在公司不能成立時， 自無由發起人負連帶清償責任之餘地。 ⑶風險與獲利乃屬相對，此為自明之理。原告既在兩造合作協 議關係中，負責投標期間之工作及費用支出，並在公司成立 後無償取得公司之5%技術股份，而非取得工作報酬及費用之 歸墊，則公司不能成立時，自應由原告自行承擔吸收其費用 支出。倘如原告之主張請求，原告於公司成立時，可無償取 得5%之技術股份，於不能成立時，則可請求所有費用（包含 人事費用）歸墊賠償，原告豈不是毫無風險可言？如此又如 何符合公平正義？是兩造對於投標期間之費用，既未另有協 議，依據原合作協議，自應由原告自行吸收，不得再請求被 告賠償。 ⑷原告另又主張其中安泰銀行BOT 財務計畫分析顧問費50萬元 ，並非原告依合作協議應負擔之編寫服務建議書即製作評比 簡報，為此原告再次聲請證人何景明到庭作證（本院卷第90 頁）。據證人何景明所證：系爭BOT 計畫投標案之財務規劃 ，分別有二段。第一段是由台灣經濟研究院處理，第二段則 由安泰銀行處理。安泰銀行部分費用為150 萬元，因原告沒 有那麼多錢，故原告僅支付50萬元，被告華電公司則支付10 0 萬元（本院卷第152 頁）。嗣本院向安泰銀行函詢查證結 果，安泰銀行亦檢附該財務顧問委任契約書回覆（本院卷第 177 頁），並有相關匯款證明附卷可憑（分別由證人何景明 及安泰銀行提供，見本院卷第156 頁、第183 頁），足認證 人何景明所證，應與真實相符，而可採信。原告雖再攻擊安 泰銀行提供之契約書不可信，但安泰銀行根本沒有配合被告 ，提供虛偽契約書之必要，原告此項攻擊，委無可採。因此 ，應認上開50萬元，本為投標所必須支付之費用，依前開說 明，自應由原告承擔吸收。 ㈤綜前所述，本件原告請求，無論先位或備位聲明，均無理由 ，應予駁回。 ㈥兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不 再一一論述。 七、原告之請求既無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，應一 併駁回。 八、依民事訴訟法第78條，定訴訟費用之負擔。 中 華 民 國 103 年 2 月 17 日 民事第二庭 法 官 蔡志宏 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 2 月 27 日 書記官 吳旻玲