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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第12號 原　　　告　許明強 　　　　　　李俊衛 上二人共同 訴訟代理人　侯冠全律師 被　　　告　寶康行銷股份有限公司 法定代理人　李玉鼎 訴訟代理人　游淑晴 上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國102 年7 月16日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告許明強新臺幣伍拾伍萬零伍拾柒元，給付原告李 俊衛新臺幣壹拾伍萬壹仟叁佰捌拾叁元，及自民國一百零二年一 月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告許明強、李俊衛各負擔十分之一，其餘十分之八 由被告負擔。 本判決第一項，於原告許明強、李俊衛分別以新臺幣壹拾捌萬元 、新臺幣伍萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如分別以新 臺幣伍拾伍萬零伍拾柒元、新臺幣壹拾伍萬壹仟叁佰捌拾叁元為 原告許明強、李俊衛預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 壹、程序部分： 一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴 之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。民 事訴訟法第262 條第1 項、第2 項、第3 項定有明文。本件 原告起訴時原將訴外人顏丞駿（原告誤繕為顏承駿）列為被 告，嗣於民國102 年7 月16日言詞辯論期日具狀撤回對顏丞 駿之訴（本院卷第171 頁、第174 頁），其撤回並得被告之 同意（本院卷第171 頁），依法自應准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、3 款 定有明文。原告李俊衛（下稱李俊衛）起訴時請求被告給付 之金額為新臺幣（下同）24萬8371元，嗣於102 年3 月26日 具狀變更其請求金額為21萬1881元（本院卷第12頁），再於 102 年7 月16日具狀變更為24萬2337元（本院卷第174 頁） 。經核原告訴之變更，顯係基於同一基礎事實，而減縮、擴 張應受判決事項之聲明者，復經被告同意（本院卷第171 頁 ），依前開說明，自應准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠原告許明強（下稱許明強，與李俊衛合稱原告）、李俊衛2 人原均受僱於金車大塚股份有限公司（下稱金車公司），任 職始日分別為85年7 月26日、96年10月18日，嗣金車公司與 被告合意原告均自97年3 月4 日起改受僱於被告公司。詎被 告於101 年9 月21日，以原告有業務侵占及違反銷管規則情 事為由解雇原告，惟被告所述解雇事由純屬虛構，其非法解 雇行為已侵害原告之勞工權益，而有勞動基準法第14條第1 項第5 款所指「雇主不依勞動契約給付工作報酬」及同條項 第6 款所規定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞 工權益之虞」之情事。原告乃於101 年10月15日，依勞動基 準法第14條之規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，並依 勞動基準法第14條第4 項準用同法第17條及勞工退休金條例 第12條之規定，請求被告給付資遣費。且因終止勞動契約事 由可歸責於被告，原告亦得類推適用勞動基準法第16條規定 請求被告給付預告工資。又被告就101 年9 月份薪資，僅給 付至101 年9 月21日，其不當剋扣原告9 日薪資，原告亦得 請求給付。 ㈡金額之計算： ⒈資遣費部分： ⑴原告茲依行政院勞工委員會83年4 月9 日台83勞動2 字 第25564 號函，以事由發生前6 個月工資總額除以6 ， 以計算平均工資，據此計算許明強、李俊衛之平均工資 分別為4 萬3500元、6 萬3857元。 ⑵許明強適用舊制的年資為85年7 月26日至94年6 月30日 ，共9 年，資遣費基數為9 ；適用新制的年資為94 年7 月1 日至101 年10月15日，共7 年3 月15日，資遣費基 數為3.645 ，合計基數為12.645，得請求資遣費55萬零 57 元 （計算式：43,500×12.645＝550,057 ）。 ⑶李俊衛適用新制的年資為96年10月18日至101 年10月15 日，共4 年11月27日，資遣費基數為2.495 ，得請求資 遣費15萬9323 元（計算式：63,857×2.495 ＝159,323 ）。 ⒉預告工資部分：許明強工作年資共計16年3 月15日，李俊 衛工作年資共計4 年11月27日，依勞動基準法第16條規定 ，均得請求30日預告工資，即許明強為4 萬3500元、李俊 衛為6 萬3857元。 ⒊101 年9 月短付之9 日工資：許明強得請求被告給付1 萬 3050元（計算式：43,500÷30×9 ＝13,050）；李俊衛得 請求被告給付1 萬9157元（計算式：63,857÷30×9 ＝19 ,157）。 ⒋綜上，許明強得請求被告給付66萬6607元（依原告主張之 資遣費55萬零57元、預告工資4 萬3500元、短付工資1 萬 3050元，加總應為60萬6607元，原告誤算為66萬6607元） ；李俊衛得請求被告給付24萬2337元（資遣費15萬9323元 、預告工資6 萬3857元、短付工資1 萬9157元）。 ㈢並聲明： ⒈被告應給付許明強66萬6607元，給付李俊衛24萬2337元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則辯稱： ㈠被告銷管規則第7 章第100 條規定：「客戶銷貨單之簽章應 與承購客戶相符，不得虛設客戶，偽造銷貨單據，倘經發覺 即予開除並依規定辦理員工離職」；第5 章第4 節第50條規 定：「若有侵占或挪用公款、公物，人員一律當日革職論處 並不予核發職務津貼，並按銷管規則辦法理賠之處分之」。 工作規則第34條第2 項第9 條亦規定：員工侵占公有財物有 事證者，被告得不經預告終止契約。 ㈡被告係代理販售寶礦力水得飲料、大豆水果營養棒產品之公 司。許明強自101 年1 月1 日起擔任被告臺北營業所副所長 ，訴外人達慶中盤商（下稱達慶中盤商）為其客戶，被告於 10 1年9 月15日向達慶中盤商核對帳款資料，查知其中101 年8 月30日金額3 萬6000元的銷貨簽認單客戶並無底單，且 向客戶確認後，客戶（老闆娘）表示被告留存之簽認單並非 其本人或家屬所簽收，核對電腦亦無該筆交易。許明強顯係 利用職務之便，偽造簽認單，被告自得依銷管規則第100 條 規定將許明強予以革職；李俊衛自96年10月18日起任職於被 告臺北營業所擔任新北市林口區、泰山區之業務員，詎李俊 衛基於職務之便，竟於101 年7 月27日、8 月13日、9 月10 日分別向客戶「山野悠遊」、「謹瑋運動」、「自由聯盟」 下貨而取得被告產品，惟未如實將銷售情形呈報予被告，而 侵占被告之產品，亦未依被告規定之價格出售，而私自以低 價販賣，顯係利用職務之便，將被告產品侵占入己，被告自 得依銷管規則第50條規定將李俊衛予以革職。被告並未非法 解僱原告，原告自不得請求被告給付資遣費及預告工資。 ㈢縱認被告負給付義務，惟李俊衛部分請求數額之計算方式亦 有錯誤：李俊衛每月領取之金額，除本薪2 萬1901元外，尚 有業績獎金，業績獎金係員工達成業績目標時，為鼓勵員工 所發具有勉勵性質之非經常性給與，應不計入平均工資。且 原告的年資均僅應計算至101 年9 月21日。 ㈣並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠許明強、李俊衛原均受僱於金車公司，任職始日分別為85年 7 月26日、96年10月18日，嗣均自97年3 月4 日起改受僱於 被告公司。有原告之勞工保險被保險人投保資料表附於本院 102 年度士勞調字第5 號卷（下稱調解卷）第17頁、第18頁 可稽。被告不爭執原告之年資應包括金車公司之任職年資（ 被告主張許明強係自85年7 月17日任職，猶較許明強主張之 年資為長，本院卷第31頁）。 ㈡被告銷管規則第5 章第4 節第50條規定：「若有侵占或挪用 公款、公物，人員一律當日革職論處並不予核發職務津貼， 並按銷管規則辦法理賠之處分之」；第7 章第100 條規定： 「客戶銷貨單之簽章應與承購客戶相符，不得虛設客戶，偽 造銷貨單據，倘經發覺即予開除並依規定辦理員工離職」； 工作規則第34條第2 項第9 條亦規定：員工侵占公有財物有 事證者，被告得不經預告終止契約。有各該規則節本附卷可 參（本院卷第37頁至第39頁）。 ㈢被告於101 年9 月21日發布公告。內容略為：「主旨：臺北 所副所長許明強及業務李俊衛因業務侵占違反銷管規則予以 革職。... 臺北所副所長許明強涉嫌利用業務之便，製作 不實銷貨簽收單，導致公司商譽蒙受損失。依公司銷管規則 第7 章第100 條客戶銷貨單之簽章應與承購客戶相符，不得 虛設客戶，偽造銷貨單據，倘經發覺即予開除... 。業務 李俊衛涉嫌利用業務之便，搭贈商品沒有給予店家，作為私 用。依公司銷管規則第5 章第4 節第50條若有侵占或挪用公 款、公物，人員一律當日革職論處並不予核發職務津貼... 」（調解卷第20頁）。 ㈣訴外人山野悠遊戶外用品專賣店出具證明書，載明「業務員 李俊衛編填101 年7 月27日退貨簽單... 其他15g 粉末報價 40 元 ，74g 粉末報價100 元，每盒差價6 元，共計216 元 」；訴外人謹瑋有限公司出具證明書，載明「101 年8 月13 日之銷貨簽單... 其他銷貨簽單搭贈數量塗改，客戶聯贈1 箱，請款聯塗改為贈兩箱」；訴外人旭星商行出具證明書， 載明「業務員李俊衛編填101 年9 月10日之銷貨簽單... 其 他580ml小保特報價360 元每箱差價15元，共15+3箱，計270 元 」（本院卷第40頁至第42頁）。 ㈤原告於100 年10月15日，以被告對原告非法解雇，侵害原告 勞工權益為由，主張依勞動基準法第14條第6 款規定，終止 兩造間勞動契約。有存證信函在卷可參（調解卷第23頁至第 26 頁 ）。 四、本件經兩造整理並簡化之爭點為（本院卷第171 頁背面）： ㈠被告以許明強、李俊衛分別有偽造簽認單、業務侵占等違反 銷管規則之行為為由，依勞動基準法第12第1 項第4 款終止 與原告之勞動契約，有無理由？ ㈡原告以被告之終止為非法解雇為由，依勞動基準法第14條第 1 項第5 款、第6 款規定，終止與被告間之勞動契約並請求 被告給付資遣費，有無理由？如得請求，金額應為若干？ ㈢原告得否請求被告給付預告工資及101 年9 月22日至30日之 工資？如得請求，金額應為若干？ 五、茲析述本院得心證之理由如下： ㈠被告以許明強、李俊衛分別有偽造簽認單、業務侵占等違反 銷管規則之行為為由，依勞動基準法第12第1 項第4 款終止 與原告之勞動契約，其終止為不合法： ⒈按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經 預告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明文 。次按工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情 形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則， 不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第 1 項第4 款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得 僅以懲處結果為終止契約之依據。又所謂「情節重大」， 係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名 目條列是否列為重大事項作為決定之標準，必須勞工違反 工作規則之具體事由，導致勞動關係進行受到干擾，客觀 上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係 ，有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，而受僱 人亦無法期待雇主於解雇後給付其資遣費，且必以雇主所 為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，始 足稱之。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或 過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間 關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工 之行為是否達到應予解雇之程度之衡量標準（最高法院97 年度台上字第825 號、第2624號裁判意旨參照）。換言之 ，雇主應依勞工行為故意過失之程度，而採取符合比例原 則之懲戒方法，而解雇應為勞工所為之故意過失行為極其 重大、無法補救並致雇主有極大不利益時，雇主始得採取 之終極、無法迴避、不得已之手段。 ⒉依兩造不爭執事項㈡所示被告銷管規則第50條、第100 條 規定，員工若有侵占或挪用公款公物，或虛設客戶、偽造 銷貨單據、客戶銷貨單之簽章與承購客戶不符之情，即予 開除。工作規則第34條第2 項第9 條亦規定員工侵占公有 財物有事證者，被告得不經預告終止契約。被告指述許明 強偽造銷貨單、李俊衛未將搭贈物品給予客戶而作為私用 之情，為原告所否認。經查： ⑴許明強部分：被告主張經其查帳後，發現許明強偽造達 慶中盤商之簽收單，亦查無該筆交易，而違反被告銷管 規則第100 條云云。惟證人義秉恆於本院102 年4 月30 日言詞辯論期日到庭證稱：「我是在聯運股份有限公司 從事業務工作，工作時間99年2 月12日就職，我公司的 老闆李玉鼎在被告寶康行銷股份有限公司有股份，我不 知道李玉鼎是否為聯運股份有限公司或被告之的登記負 責人」、「（問：你是否知道達慶中盤商？）知道」、 「（問：達慶中盤商的查核是否你去查核？）是，我是 拿被告公司之簽單去核對是否為達慶中盤商簽名的。我 之所以拿被告公司簽單去核對，是因為公司交辦要查帳 ，我就負責查達慶中盤商的帳」、「查帳日期忘記了， 早上10點多到達慶中盤商，達慶中盤商的老闆（姓名不 知）在，他請我12點多再來，到時候老闆娘才回來，老 闆娘對帳目較為清楚，我約12點多到，老闆娘說單據上 日期他沒有進貨，電腦也沒有資料，所以我請她幫我簽 證明單，我就走了，後來下午2 點多老闆娘打電話給我 ，說那天有進貨，是由老闆娘的弟弟簽收的，所以她不 知道，她叫我單據拿去，她會付現給我，因為進貨時只 有簽單而已」、「（問：你拿去查帳的單據，業務員是 何人？）我不敢確定，但一般是看右下角簽名，通常一 個業務員負責一個客戶，該客戶是原告許明強負責的。 我去查帳的那件應該是沒有問題，因為錢都收回來了」 、「錢既然已經收回，這筆帳應該沒有問題」等語（本 院卷第71頁背面至第72頁）。則被告主張達慶中盤商的 老闆娘向伊表示被告留存之簽認單並非老闆娘本人或家 屬所簽收，核對電腦亦無該筆交易云云，顯係老闆娘猶 不知悉實際交易狀況時所為之回覆，嗣該老闆娘於詢問 家屬、詳予查核後，隨即電知負責查帳之證人義秉恆並 更正其資訊為有簽收、亦有交易。則被告指摘許明強有 違反銷管規則第100 條情事，即屬無稽，從而，被告據 此錯誤之事實認定，不經預告終止與許明強間之勞動契 約，即非適法。 ⑵李俊衛部分： ①被告固提出兩造不爭執事項㈣所示之證明書，惟李俊 衛主張上開單據並無法證明伊有何侵占事實。經查： 山野悠遊戶外用品專賣店、旭星商行之證明書，分別 載有「每盒差價6 元，共計216 元」、「每箱差價15 元，共15+3箱，計270 元」之文字（本院卷第40頁、 第42頁），惟其語意不明，究係與其他廠商之報價有 差異？抑或與之前之報價有差異？李俊衛有無因此多 收或少收貨款？原因為何？均無法依上開記載推知。 則被告據此主張李俊衛有侵占公款之情，即難遽採。 謹瑋有限公司之證明書，並未指明業務員為李俊衛， 且其記載「搭贈數量塗改，客戶聯贈一箱，請款聯塗 改為贈兩箱」等文字（本院卷第41頁），亦未提出客 戶留底聯供比對，況縱客戶留底聯與請款聯之記載不 符，亦未可逕認其塗改為不實或李俊衛即為塗改之人 。另「自由聯盟」之銷貨寄單證明，其右下角業務員 欄載為「游志翔」（本院卷第46頁），被告自亦不得 據以指述李俊衛有何違反銷管規則之行為。由是，被 告以上開書證為憑，指摘李俊衛有侵占公款、公物之 行為，而違反銷管規則第50條云云，洵無足取。 ②被告雖辯稱李俊衛就其負責業務而填寫之文書，其他 人並無填寫、塗改、更動之必要，即使李俊衛未多收 以圖利自己，但如係少收亦可能圖利第三人而對被告 背信，仍有違反工作規則、附隨義務之情云云。惟觀 諸上開證明書所載，縱有贈品、貨款之差額，其數量 、金額之差距甚微；且其數量或金額誤差之原因，非 無可能係單純之誤植、誤記、誤算所致，未必可逕予 認定李俊衛有侵占、背信之行為。再者，縱認李俊衛 因上開記載錯誤有違反勞動契約之附隨義務或工作規 則之情，惟衡諸其行為之態樣、內容、結果，尚難認 其違反勞動契約或工作規則已達「情節重大」之程度 。被告直接對李俊衛施以解雇處分，尚屬過重，且違 反最後手段性原則，其解雇非屬合法，自不生效力。 ㈡原告以被告之終止為非法解雇為由，依勞動基準法第14條第 1 項第6 款規定，終止與被告間之勞動契約，為有理由：按 雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者， 勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6 款 定有明文。又勞工依上開規定終止契約者，應自知悉其情形 之日起30日內為之，亦為同條第2 項所明定。被告於101 年 9 月21日解雇原告為不合法，業經論述如上，則被告違法解 雇之舉，自已違反勞動契約、勞工法令，而有損害原告權益 之虞。原告依勞動基準法第14條第1 項第6 款、第2 項之規 定，於30日內之101 年10月15日終止兩造勞動契約，於法自 屬有據。 ㈢原告得請求被告給付資遣費： ⒈按勞工依勞基法第14條第1 項各款之規定終止勞動契約者 ，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事 業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之 資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者， 以比例計給之，未滿1 個月者以1 個月計。勞基法第14條 第4 項準用同法第17條規定明確。又勞工退休金條例新制 係自94 年7月1 日正式實施，該條例施行前已適用勞動基 準法之勞工，於該條例施行後仍服務於同一事業單位者， 得選擇繼續適用勞基法之退休金規定。勞工適用該條例之 退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依 勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害 勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主 按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資， 未滿1年 者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為 限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第8 條 第1 項本文及第12條第1 項分別定有明文。原告既已依勞 基法第14條第1 項第6 款規定，合法終止與被告間之勞動 契約，自得依上開規定，請求被告給付資遣費。 ⒉原告任職末日，應為101 年10月15日：被告於101 年9 月 21日解雇原告為不合法，既經認定，則兩造之勞動契約自 繼續存在，不因被告非法解雇而失其效力。原告於101 年 10月15日依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止兩造 勞動契約則為合法，亦如上述，且被告亦不爭執於同日收 受原告終止勞動契約之意思表示，則原告主張其等任職於 被告之末日為101 年10月15日，洵為可採。原告之年資自 應計算之101 年10月15日。 ⒊許明強部分： ⑴許明強主張其年資應自85年7 月26日起算，被告則主張 許明強自85年7 月17日即任職，則原告以較後之85年7 月26日作為年資起算日，自無不可。而被告嗣後已不爭 執許明強之平均工資為4 萬3500元，亦足採信。 ⑵兩造不爭執許明強自94年7 月1 日起適用勞工退休金新 制，從而，原告94年6 月30日前之年資應依據勞基法第 17 條 之規定計算資遣費，94年7 月1 日之後之年資， 則應適用勞工退休金條例第12條規定計算之： ①適用舊制（依勞動基準法規定）之年資，為85年7 月 26日起至94年6 月30日止，共計8 年11月4 日，依勞 動基準法第17條規定，其資遣費年資應以9 年計算， 則原告適用舊制之資遣費為39萬1,500 元（計算式： 43,500×9 ＝391,500 ）。 ②適用新制（依勞工退休金條例規定）之年資，為94年 7 月1 日起至101 年10月15日止，共計7 年又106 日 ，據此計算原告適用新制之資遣費為15萬8566元（計 算式：43,500×7 ×(1/2) ＋43,500×(106/365) × (1/2)＝158,566 ，元以下四捨五入）。 ③從而，被告應給付許明強之資遣費共計55萬0066元（ 計算式：391,500 ＋158,566 ＝550,066 ）。許明強 請求被告給付之資遣費數額僅為55萬零57元，未逾其 得請求之範圍，自應准許。 ⒋李俊衛部分： ⑴李俊衛之年資為自96年10月18日至101 年10月15日，共 4 年11月27日（即4 年362 日）。 ⑵次按平均工資，係指計算事由發生之當日前6 個月內所 得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第 2 條第4 款定有明文。又依同條第3 款規定，工資，謂 勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、 計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津 貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。而所謂經常性 給與，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領 取者，即屬經常性給與。被告固不爭執李俊衛所領本薪 每月2 萬7500元為工資，惟抗辯業績獎金不得計入平均 工資云云。然被告自承：業績獎金包含：①利潤目標達 成獎金：係為鼓勵業務員創造更好的目標以達成業績領 取獎金，防止業務低價銷售產品，確保公司利潤；②單 項達成獎金：為鼓勵及刺激業務員在各個品項中，皆能 達成更好的銷售目標；③回收箱數獎金：亦即收款獎金 ，即鼓勵業務員收款完成，並以收款金額之1.5%作為回 收箱數獎金（本院卷第86頁、第87頁），堪認業務員須 達成銷售目標、完成收款，始得領取業績獎金，則業績 獎金自係李俊衛工作之報酬，且李俊衛於101 年3 月至 8 月，每月均有金額不等之業績獎金，堪信於一般情況 下，李俊衛均可領取業績獎金，自屬經常性之給付。從 而，李俊衛主張其業績獎金應納入計算平均工資，殊為 可取。 ⑶綜上，李俊衛之平均工資應以101 年9 月21日（即原告 遭非法解僱之事由發生日）回溯6 個月之薪資為計算基 準（即以101 年3 月22日至101 年9 月21日之薪資計算 之），除以該段期日之總日數（即184 日）。 ⑷依被告所提之李俊衛薪資單以觀： ①101 年3 月總薪資為4 萬5585元（本薪2 萬7500元、 獎金1 萬8085元，本院卷第107 頁、第108 頁）。 101 年3 月22日至3 月30日共計10日，薪資為1 萬51 95元（計算式：45,585÷30×10＝15,195）。 ②101 年4 月薪資為7 萬0857元（本薪2 萬7500元、獎 金4 萬3357元，本院卷第105 頁、第106 頁）。 ③101 年5 月薪資為7 萬4215元（本薪2 萬7500元、獎 金4 萬6715元，本院卷第103 頁、第104 頁）。 ④101 年6 月薪資為6 萬0454元（本薪2 萬7500元、獎 金3 萬2954元，本院卷第101 頁、第102 頁）。 ⑤101 年7 月薪資為6 萬2242元（本薪2 萬7500元、獎 金3 萬4742元，本院卷第99頁、第100 頁）。 ⑥101 年8 月薪資為6 萬9793元（本薪2 萬7500元、獎 金4 萬2293元，本院卷第97頁、第98頁）。 ⑦101 年9 月薪資為1 萬9250元（101 年9 月無獎金。 每月本薪為2 萬7500元，21日共1 萬9250元，計算式 ：27,500÷30×21＝19,250，元以下四捨五入）。 ⑧以上共計37萬2006元（計算式：15,195＋70,857＋74 ,215＋60,454＋62,242＋69,793＋19,250），據以計 算俊衛一個月之平均工資為6 萬0653元（計算式：37 2,006 ÷184 ×30＝60,653，元以下四捨五入）。 ⑸李俊衛全部年資均應按新制即依勞工退休金條例之規定 計算資遣費。其年資為4 年362 日，資遣費為15萬1383 元（計算式：60,653×4 ×(1/2) ＋60,653×(362/365 ) ×(1/2) ＝151,383 ，元以下四捨五入）。 ㈣原告不得請求被告給付預告工資： 按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者， 應給予預告期間，若未依規定期間預告而終止契約，應給付 預告期間之工資，此觀之勞基法第16條第1 項、第3 項規定 自明。而勞工依勞基法第14條規定終止勞動契約之情形，則 無雇主亦應給付預告工資之規定。本件兩造間之勞動契約係 由原告依勞基法第14條第1 項第6 款條規定所終止，則依上 開說明，原告自不得請求被告給付預告期間工資。 ㈤原告不得請求被告給付101年9月22日以後之工資： 原告主張被告未給付101 年9 月22日至同年月30日之薪資， 被告亦不爭執。惟按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補 服勞務之義務，但仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實 行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之 意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事 情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕 受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條、第235 條及第234 條分別定有明文。被告於101 年9 月 21日非法解雇原告，固不生終止勞動契約之效力，兩造勞動 契約仍繼續存在。惟原告遭被告解雇後，均未對被告為提出 勞務給付之意思表示，更於101 年10月15日表明欲終止兩造 之勞動契約。則原告既未實際於101 年9 月22日至30日對被 告提出勞務給付，亦未以準備給付之事項通知被告以代提出 ，依上開法條及說明，自難認被告有受領勞務遲延之情。從 而，原告請求被告補發101 年9 月22日至30日之薪資，即乏 依據。 六、綜上，原告依勞基法第14條第4 項、第17條、退休金條例第 12條等規定，請求被告給付許明強資遣費55萬零57元，給付 李俊衛資遣費15萬1383元，為有理由。復按資遣費應於終止 勞動契約後30日內發給，又給付有確定期限者，債務人自期 限屆滿時起，負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，勞基法施行細 則第8 條、民法第229 條第1 項、第203 條分別定有明文， 從而，被告應於勞動契約終止日（101 年10月15日）後30日 （即101 年11月14日）前給付原告資遣費，並自翌日（即10 1 年11月15日）起負遲延責任。原告僅請求自起訴狀繕本送 達日（即102 年1 月14日，調解卷34頁）之翌日（即102 年 1 月15日）按年息5%起算遲延利息，自屬有據。應併予准許 。逾上開部分之請求，則為無據，應予駁回。 七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原 告勝訴部分並無不合，爰酌定相當擔保金額分別予以准許。 至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回 。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、主張陳述及所提出之證 據，於判決結果不生影響，無庸一一論述，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 14 日 民事第二庭 法 官 王怡雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 8 月 20 日 書記官 陳琬婷