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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第10號 原　　　告　緯豐營造股份有限公司 法定代理人　陳志堅 訴訟代理人　楊正評律師 複　代理人　黃祈綾律師 　　　　　　周昕毅律師 　　　　　　陳以儒律師 被　　　告　交通○○○區○道○○○路局北區工程處 法定代理人　康志福 訴訟代理人　林繼恒律師 複　代理人　陳珮瑜律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106 年2 月7 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾玖萬伍仟陸佰貳拾玖元，及其中 新臺幣柒拾玖萬參仟柒佰捌拾壹元自民國一百零二年一月八日起 、其中新臺幣肆拾萬壹仟捌佰肆拾捌元自民國一百零二年十月四 日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆拾萬元為被告供擔保後，得假執 行；但被告如以新臺幣壹佰壹拾玖萬伍仟陸佰貳拾玖元為原告預 供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時訴之聲明第一項原 為：被告應給付原告新臺幣（下同）229 萬4,812 元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算 之利息，嗣迭經變更，終以民國105 年3 月10日民事更正聲 明狀變更聲明為：㈠、被告應給付原告122 萬6,775 元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算 之利息。㈡、被告應給付原告73萬4,000 元及自原告102 年 10月3 日民事準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利 率百分之5 計算之利息（見本院卷六第13頁），原告上開所 為，核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，尚無不合，自應 准許。 二、原告起訴時之被告法定代理人原為許鉦漳，嗣於102 年7 月 16日變更為康志福（見本院卷二第32頁），並由康志福於10 2 年7 月26日具狀聲明承受訴訟，核屬合法，核與民事訴訟 法第170 條、第175 條、第176 條規定相符，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告主張： ㈠、原告於100 年4 月29日與被告簽訂「國道1 號17K+673 穿越 橋修復工程」採購契約（下稱系爭契約），承攬施作穿越橋 修復工程（下稱系爭工程），約定契約總價為794 萬元，工 程結算總價按照實際驗收數量計算。原告於施工開挖時，發 現部分位置之密級配瀝青混凝土須刨除之厚度與工程圖說原 設計刨除之厚度（「開放級配瀝青混凝土」1.5 公分、「密 級配瀝青混凝土」3.5 公分，即「瀝青混凝土面層」共計應 刨除5 公分）不符，於100 年8 月11日發函文通知訴外人即 監造人勤富土木技師事務所（下稱勤富事務所），請求被告 辦理工程追加，勤富事務所於同年9 月7 日回函通知被告准 予依契約規定辦理變更設計。嗣系爭工程於100 年10月24日 竣工，經於101 年2 月10日初驗，於101 年9 月7 日驗收合 格，原告實際刨除及鋪設「開放級配瀝青混凝土」之厚度即 為工程圖說原訂之1.5 公分，實際鋪設之「密級配瀝青混凝 土」平均厚度則為6.69公分，實際刨除之「瀝青混凝土面層 」平均厚度為8.19公分。詎被告就「刨除原有瀝青路面（含 清運）」及「鋪設密級配瀝青混凝土」二工程項目增加之工 程款僅同意支付19萬6,356 元，與原告實際施作之數量相差 甚遠，亦與系爭契約約定不符；且最終被告就系爭工程結算 總工程款為769 萬9,274 元，並於扣除保留款38萬4,964 元 （即769 萬9,274 元之5 ％）後，僅給付原告723 萬399 元 ，尚餘8 萬3,911 元未給付原告。 ㈡、系爭工程需刨除及鋪築之密級配瀝青混凝土厚度較工程圖說 預計為厚之情形，實為原有工程項目之施作數量增加，爰先 位依民法第490 條第1 項、第491 條、第505 條第1 項規定 、系爭契約第2 條、第5 條中段約定、系爭契約附件即交通 ○○○區○道○○○路局北區工程處施工一般規範（下稱系 爭施工一般規範）第9 條、第55條等規定，請求被告給付增 加之工程款，而依系爭契約第2 條、第5 條中段、系爭施工 一般規範第9 條、第11條中段、第55條規定計算增加之工程 款，被告應給付之工程款計算式應以「契約單價×（實作厚 度÷原設計厚度）×實際施作面積」之方式計算，故系爭契 約結算總工程款即為935 萬4,836 元，被告尚應給付之增加 工程款則為165 萬4,867 元（計算式：原告主張之結算總工 程款935 萬4,836 元－被告主張之結算總工程款769 萬9,27 4 元－刨除厚度3.5 公分DGAC料剩餘價值694.68元＝165 萬 4,867 元），惟原告就增加工程款部分於本件僅部分請求被 告給付75萬7,900 元。倘認本件非屬原有工程項目數量增加 ，而有發生契約變更之情形，備位依民法第490 條第1 項、 第491 條、第505 條第1 項、第227 條之2 規定、系爭契約 第2 條約定、系爭施工一般規範第二節「契約變更」規定及 工程實務上之「現場情況差異」、「擬制變更」法理，請求 被告給付增加之工程款，而依財團法人新北市土木技師公會 104 年4 月8 日新北土技字第0373號鑑定報告書（嗣經修正 ，復提出105 年4 月6 日新北土技字第0442號修正後鑑定報 告書，以下所指原則上為修正後之鑑定報告書，並簡稱系爭 鑑定報告）鑑定結果，系爭契約結算總工程款為845 萬7,86 9 元，扣除被告主張之結算總工程款769 萬9,274 元，及刨 除厚度3.5 公分DGAC料剩餘價值694.68元，被告尚應給付之 增加工程款為75萬7,900 元。再系爭工程已於101 年9 月7 日驗收合格，被告自應返還保留款38萬4,964 元及被告主張 之工程尾款8 萬3,911 元。從而，被告應給付原告增加工程 款75萬7,900 元、保留款38萬4,964 元、被告主張之工程尾 款8 萬3,911 元（計算式：被告主張之結算總工程款769 萬 9,274 元－被告已支付工程款723 萬399 元－保留款38萬4, 964 元），合計122 萬6,775 元。 ㈢、另原告於100 年6 月23日前曾繳納系爭工程履約保證金79萬 4,000 元，系爭工程保固期已於102 年9 月7 日屆滿，扣除 原告於100 年7 月27日施工逾時開放通車2 小時之裁罰金6 萬元後，原告尚得依契約附件即交通○○○區○道○○○路 局北區工程處投標須知（下稱系爭投標須知）第14條、第20 條，及系爭施工一般規範第55條等規定，請求被告返還剩餘 履約保證金73萬4,000 元。 ㈣、並聲明： ⒈被告應給付原告122 萬6,775 元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。 ⒉被告應給付原告73萬4,000 元及自原告102 年10月3 日民事 準備㈣狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計 算之利息。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、系爭工程由原告得標後，詳細價目表總表〔標單〕（下稱系 爭價目表）即依決標金額794 萬元與預算金額1,255 萬6,05 8 元之比例63.3％（即794 萬/1,255萬6,058 ）進行調整， 其中「瀝青混凝土面層刨除」工程項目由預算金額每平方公 尺單價1,636 元調整為1,035 元、「密級配瀝青混凝土鋪築 」工程項目由預算金額每平方公尺單價525 元調整為332 元 。因原告實際施作時發現部分施工位置實際須刨除之厚度較 工程圖說原訂者為厚，被告於100 年11月10日召開施工協調 會議（下稱系爭會議），會同監造單位與原告進行協調，並 作成會議決議結論為：「密級配瀝青混凝土鋪築」應以密級 配之「實作數量」扣除「原設計規劃3.5 公分密級配之重量 」核計「密級配變更數量」，並新增一個「以噸計價」之工 項；「瀝青混凝土面層刨除」應以「實作重量」換算成體積 扣除「原設計規劃3.5 公分厚度之體積」核算變更數量，並 新增一個「以立方公尺計價」工項（下稱系爭會議決議）。 而原告於本件請求追加工程款之二工項均屬於「原契約工項 施作數量增加」，經監造單位就原告提供之施工資料進行試 算後，判定「刨除原有瀝青（含清運）」實際刨除平均厚度 為8.19公分、「鋪設密級配瀝青混凝土」實際鋪築平均厚度 為6.69公分，而系爭工程需刨除及鋪築之密級配瀝青混凝土 厚度雖較工程圖說原訂者為厚，然刨除5 公分與8 公分之瀝 青均係一次動作即可完成，不致於因此多花費租用機具之成 本，僅可能於「刨除原有瀝青路面（含清運）」工程項目下 之「刨刀耗損」、「刨除料運棄」、「刨除厚度6.69cmDGAC 料剩餘價值」三小項，及「舖設密級配瀝青混凝土」工程項 目下之「密級配瀝青混凝土料價」小項會有所增減，被告依 照原契約單價之資料為計算基礎，再依據系爭會議決議內容 進行核算，於101 年5 月25日編撰「契約變更書」，刪除價 目表原定「瀝青混凝土面層刨除」（複價179 萬2,620 元） 及「密級配瀝青混凝土鋪築」（複價57萬5,024 元）、增列 「刨除原有瀝青路面（含清運）」（單價1,042 元、數量1, 811.03㎡）及「鋪設密級配瀝青混凝土」（單價373.769 元 、數量1,811.03㎡），是「刨除原有瀝青路面（含清運）」 及「鋪設密級配瀝青混凝土」工程項目合計增加之工程款應 為19萬6,356 元，併同其餘工程項目調整後，計算系爭工程 結算總工程款為769 萬9,274 元，被告業於101 年6 月1 日 發函原告辦理結算及驗收。至原告主張被告尚應給付增加工 程款75萬7,900 元所據之系爭鑑定報告存有諸多瑕疵，不得 作為有利於原告之認定。 ㈡、關於原告請求被告給付保留款38萬4,964 元部分，被告早於 1 02年12月10日函知原告得依約申請，惟原告遲未申請。至 原告請求被告返還履約保證金73萬4,000 元部分，因原告有 交付竣工文件逾期、工程初驗逾期、工程驗收逾期之違約事 由，被告依系爭施工一般規範第55條規定，予以分別裁罰38 萬9,060 元（計算式：逾期49日×794 萬÷1,000 ＝38萬9, 060 ）、14萬2,920 元（計算式：逾期18日×794 萬÷1,00 0 ＝14萬2,920 ）、7 萬1,460 元（計算式：逾期9 日×79 4 萬÷1,000 ＝7 萬1,460 ），以上共計60萬3,440 元。爰 以上開逾期罰款60萬3,440 元債權與原告請求返還之履約保 證金債權互為抵銷等語，資為抗辯。 ㈢、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、兩造於100 年4 月29日簽訂系爭契約，由原告承攬施作系爭 工程，原預算發包金額為1,255 萬6,058 元，決標金額即契 約總價為794 萬元，工程結算總價按照實際驗收數量計算， 原告應負責採購所鋪設之混凝土。系爭施工一般規範、國道 1 號17K+673 穿越橋修復工程特訂條款（下稱系爭特訂條款 ），以及系爭投標須知，均屬於系爭契約之內容。 ㈡、系爭價目表項次壹、一、1.「瀝青混凝土面層刨除」記載數 量1732㎡、單價1,035 元/ ㎡；項次壹、一、8.「密級配瀝 青混凝土鋪築」記載數量1732㎡、單價332 元。 ㈢、依系爭工程設計圖說（下稱系爭工程圖說），原訂刨除原有 「開放級配瀝青混凝土」之厚度為1.5 公分、「密級配瀝青 混凝土」之厚度為3.5 公分，故「瀝青混凝土面層」共計應 刨除5 公分。 ㈣、原告施作系爭工程後，發現部分施工位置之密級配瀝青混凝 土實際須刨除之厚度較系爭工程圖說原訂為厚，嗣於100 年 8 月11日以本院卷一第54頁所示之緯字第10008020號函文函 知勤富事務所，請求被告辦理工程追加。勤富事務所則於同 年9 月7 日，以本院卷一第55頁所示之北字第0000000-00號 函文，通知被告准予依契約規定辦理變更設計。 ㈤、被告於100 年11月10日召開系爭會議，針對密級配瀝青混凝 土厚度追加事宜進行協調，原告則指派訴外人陳志堅、蔡秋 明、范姜群友出席。該次會議紀錄記載：「會議結論：…… 2.原設計密級配鋪設厚度3.5cm ，於現場密級配銑刨後發現 ，密級配厚度約3.5cm~8 .5cm不等，平均約6cm ，增加約2. 5c m厚度鋪設數量，造成成本增加。3.密級配瀝青混凝土鋪 築工項，原設計3.5cm 厚單位為㎡，因橋面板各點位置鋪築 之密級配厚度均不相同，無法呈現真實厚度，應以密級配之 實作數量總計扣除原設計規劃3.5cm 密級配之重量核計密級 配變更數量，並新增一個以噸計價之工項。4.瀝青混凝土面 層刨除工項中之刨除厚度3.5cmDGAC 料剩餘價值工項，與密 級配瀝青混凝土鋪築工項類同，應以實作重量換算成體積扣 除原設計規劃3.5 厚度之體積核算變更數量，並新增一個以 M3計價工項」。 ㈥、原告就系爭工程實際刨除及鋪設之「開放級配瀝青混凝土」 厚度為1.5 公分，與系爭工程圖說相同。 ㈦、原告就系爭工程之「密級配瀝青混凝土」，共計進料284.72 噸，實際施作面積為1811.03 ㎡。其鋪設密級配瀝青混凝土 之平均厚度為6.69公分【計算式：284.72÷1811.03 ÷2.35 ×100 ＝6.69】。另原告實際刨除「瀝青混凝土面層」之平 均厚度為8.19公分【計算式：6.69＋1.5=8.19】。 ㈧、系爭工程於100 年10月24日竣工，於101 年2 月10日辦理初 驗，並於101 年9 月7 日驗收合格。 ㈨、被告於101 年5 月25日核定本院卷一第106 頁所示之「契約 變更書」，刪除系爭價目表原定「瀝青混凝土面層刨除」（ 複價：179 萬2,620 元）及「密級配瀝青混凝土鋪築」（複 價：57萬5, 024元）項目，並增列「刨除原有瀝青路面（含 清運）」及「鋪設密級配瀝青混凝土」項目；就「刨除原有 瀝青路面（含清運）」項目，核算其單價為1,042 元，數量 為1,811.03㎡；就「鋪設密級配瀝青混凝土」項目，核算其 單價為373. 769元，數量為1,811.03㎡，而將系爭契約總價 變更為813 萬6,356 元，並於同年6 月1 日以北工字第1010 007494號函通知原告「本案雖經貴我雙方2 次議價惟未能達 成協議，本處爰依規定逕以底價決標，並據以辦理結算及驗 收」。 ㈩、嗣被告就系爭工程辦理結算，核定上開「刨除原有瀝青路面 （含清運）」及「鋪設密級配瀝青混凝土」之實際施作數量 均為1,811.03㎡，最後結算總金額為769 萬9,274 元。原告 就被告之結算結果，除不同意刪除系爭價目表原定「瀝青混 凝土面層刨除」（複價：179 萬2,620 元）及「密級配瀝青 混凝土鋪築」（複價：57萬5,024 元）項目，增列「刨除原 有瀝青路面（含清運）」及「鋪設密級配瀝青混凝土」項目 、單價及數量外，其餘部分同意被告結算之數量及結算金額 即513 萬5,274 元。被告就上開「刨除原有瀝青路面（含清 運）」及「鋪設密級配瀝青混凝土」之項目，同意支付增加 之工程款為19萬6,356 元。 、被告就系爭工程主張之結算總工程款為769 萬9,274 元，扣 除保留款38萬4,964 元後，業已給付工程款723 萬399 元予 原告，如依被告主張之結算總工程款為計算基準，則被告尚 餘8 萬3,911 元未給付原告。 、原告於100 年7 月27日施工時，逾時開放通車2 小時，被告 依系爭特訂條款第伍項罰則之規定，對原告裁罰6 萬元，原 告同意自履約保證金中抵銷。 、原告於100 年6 月23日前，就系爭工程已依約繳納履約保證 金79萬4,000 元予被告。而扣除前開6 萬元罰款，剩餘之履 約保證金尚有73萬4,000 元尚未返還原告。另原告就系爭工 程則自始未曾額外繳交保固保證金予被告。 、系爭工程之保固期已於102 年9 月7 日屆滿，被告並於102 年12月10日函知原告系爭工程保固期於102 年9 月7 日屆滿 ，經同年12月3 日檢驗合格，並告以原告得依契約規定申請 發還工程保固保證金等語。 、被告於102 年1 月7 日收受本件起訴狀繕本；被告於102 年 10月3 日收受原告民事準備㈣狀。 四、本件爭點厥為：㈠、原告得請求之增加工程款為何？（即兩 造主張之結算總工程款之差額為何？）㈡、原告請求被告返 還保留款38萬4,964 元，以及依被告主張之結算總工程款計 算之工程尾款8 萬3,911 元（計算式：被告主張之結算總工 程款769 萬9,247 元－被告已支付工程款723 萬399 元－38 萬4,964 元），有無理由？㈢、原告請求被告返還履約保證 金73萬4,000 元，有無理由？被告以原告有交付竣工文件逾 期、工程初驗逾期、工程驗收逾期之情事，主張以對原告之 逾期罰款共計60萬3,440 元之債權互為抵銷，是否有據？茲 分述如下： ㈠、原告得請求之增加工程款為何？（即兩造主張之結算總工程 款之差額為何？） ⒈系爭工程需刨除及鋪築之密級配瀝青混凝土厚度較系爭工程 圖說預計為厚之情形，已非屬原契約內容所約定之工程項目 ： ①系爭契約第5 條約定，甲方（即被告）對本工程有隨時變更 計畫，及增減工程數量之權。對於增減數量，雙方參照本契 約所訂單價計算增減之，惟如有新增工程項目時，得由雙方 協議合理單價，倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完工程之 一部分，由甲方實地驗收後，參照本契約所訂單價計給之（ 見本院卷一第11頁背面），足見兩造已約定系爭工程關於工 程數量之增減變更，係依照系爭契約原訂單價計算之。 ②本件兩造雖均先位主張系爭工程需刨除及鋪築之密級配瀝青 混凝土厚度較系爭工程圖說預計為厚之情形，係屬原有工程 項目之施作數量增加云云。經查，系爭工程原訂刨除原有「 開放級配瀝青混凝土」之厚度為1.5 公分、「密級配瀝青混 凝土」之厚度為3.5 公分，故「瀝青混凝土面層」共計應刨 除5 公分，然原告實際刨除「瀝青混凝土面層」之平均厚度 為8.19公分，實際鋪設密級配瀝青混凝土之平均厚度為6.69 公分等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢、㈦），惟原 告就「刨除原有瀝青路面（含清運）」及「鋪設密級配瀝青 混凝土」二工程項目所主張之單價顯與系爭契約原訂單價不 同（見本院卷六第95頁），核與系爭契約第5 條所定單純工 作數量之增減應依照系爭契約原訂單價計算之情形未合；另 觀諸被告提出之結算明細表（見本院卷一第65至66頁），已 刪除關於「瀝青混凝土面層刨除」、「密級配瀝青混凝土鋪 築」之原有工程項目，並新增工程項目，且被告就該二工程 項目主張之單價與原訂單價亦有不同，況被告於本件訴訟中 復自承系爭工程需刨除及鋪築之密級配瀝青混凝土厚度較系 爭工程圖說預計為厚之情形，實質上有變更設計之情形，而 有調整工項之需求（見本院卷三第193 至194 頁），是被告 嗣後改稱本件屬原有工程項目之施作數量增加云云，不僅與 客觀事實不符，亦顯有抗辯前後相互矛盾之情。再參以鑑定 人房樹貴、楊正文於本院到庭陳述：瀝青混凝土面層刨除從 5 公分變成8.5 公分，因此增加之費用不會等比例增加，因 為本件不是單純的施作數量增加，而是厚度增加，整個估價 基礎會不一樣，本件單價是平方公尺為計算基準，但本工程 是厚度增加，面積沒有增加，所以估價基準不一樣等語（見 本院卷六第43、45頁背面至46頁）；證人即勤富事務所負責 人林文隆於本院到庭證稱：在工程實務上，每個項目就是一 個工項，3.5 公分厚度工項跟變更完的厚度不一樣，就會變 成不一樣的工項，在施工規範上，密級配厚度在10公分以下 都是一次鋪築，所以只有料增加，其他很有限，如果密級配 厚度在10公分以上，就是要鋪築2 次等語（見本院卷三第9 、10頁背面）；原告亦到庭陳稱：如從3.5 公分增加到5 公 分時，厚度增加，材料會等比增加，工也會增加，但不是等 比上去等語（見本院卷三第42頁背面），益徵系爭工程需刨 除及鋪築之密級配瀝青混凝土厚度較系爭工程圖說預計為厚 之情形，已變更系爭契約約定之工程項目之實質內容（即該 二工程項目因厚度之變更，所需之工、料均已實質上發生變 更），而非屬原契約內容所約定之工程項目甚明。是原告先 位主張系爭工程需刨除及鋪築之密級配瀝青混凝土厚度較工 程圖說預計為厚，為原有工程項目之施作數量增加，被告應 給付之增加工程款依照契約單價×（實作厚度÷原設計厚度 ）×實際施作面積之方式計算後，被告應給付之增加工程款 為165 萬4,867 元（計算式：總工程款935 萬4,836 元－被 告主張之結算總工程款769 萬9,274 元－刨除厚度3.5 公分 DGAC料剩餘價值694.68元＝165 萬4,867 元）云云，即屬無 據。 ⒉兩造於系爭會議中，就系爭工程需刨除及鋪築之密級配瀝青 混凝土厚度較系爭工程圖說預計為厚之情形，未達成以系爭 會議決議之方式結算之合意： ①被告抗辯兩造業於系爭會議中，達成以系爭會議決議之方式 結算之合意，故應以系爭會議決議作為計算本件增加工程款 之依據云云，為原告所否認。經查，被告於系爭會議，針對 密級配瀝青混凝土厚度追加事宜進行協調，原告則指派訴外 人陳志堅、蔡秋明、范姜群友出席。該次會議紀錄固記載： 「會議結論：……2.原設計密級配鋪設厚度3.5cm ，於現場 密級配銑刨後發現，密級配厚度約3.5cm~8 .5cm不等，平均 約6cm ，增加約2.5cm 厚度鋪設數量，造成成本增加。3.密 級配瀝青混凝土鋪築工項，原設計3.5cm 厚單位為㎡，因橋 面板各點位置鋪築之密級配厚度均不相同，無法呈現真實厚 度，應以密級配之實作數量總計扣除原設計規劃3.5cm 密級 配之重量核計密級配變更數量，並新增一個以噸計價之工項 。4.瀝青混凝土面層刨除工項中之刨除厚度3.5cmDGAC 料剩 餘價值工項，與密級配瀝青混凝土鋪築工項類同，應以實作 重量換算成體積扣除原設計規劃3.5 厚度之體積核算變更數 量，並新增一個以M3計價工項」等情，為兩造所不爭執（見 不爭執事項㈤），惟證人即勤富事務所負責人林文隆於本院 到庭證稱：系爭會議中除了討論要用瀝青混凝土全部數量除 以面積來算平均厚度，以計算契約變更外，沒有提到契約價 金的計算方式應如何計算，上開計算方式是我這邊提出來的 ，原告當場沒有說同意，也沒有說反對用此種方式來算，當 天當場沒有做會議記錄，是開完會後由被告寄發。勤富事務 所寄發101 年3 月12日北字第0000000-00號函之目的印象是 第一次議價沒有成，後來被告想一想覺得只補貼多出來的料 ，對廠商委屈，所以希望把可能、合情合理的工項再加計進 去，所以變成刨路刀損耗可以考慮也考慮進去，另外運輸量 的差異，可以補貼的項目，合法範圍內幫廠商再考慮工項進 去，該函所載算式與系爭會議決議之結論不太一樣，多了一 些可能的損耗，因為原來會議結論只有算多買的料錢，後來 應該就是多幫他們考慮補貼。本院卷一第66頁被告之結算文 件是依照101 年3 月12日北字第0000000-00號函方式算出， 而系爭會議決議只有算料，後來可以多考慮的就有多增加， 變成後來的情形等語（見本院卷三第8 頁背面、9 、10至11 頁背面）；證人即被告承辦系爭工程之承辦人朱金木於本院 到庭證稱：系爭會議主要是辦理契約變更部分，因為廠商有 提出現況的深度跟設計不符，所以才召開會議，100 年11月 10日會議最後結論有達成「新增一個以噸計價之工項」計算 方式，原告沒有很明確說同意或不同意，也沒有任何反應， 100 年11月10日跟101 年1 月13日會議紀錄都有提到結論二 字，該結論二字下的內容在場人員有經過討論，有無接受我 不確定，我不可能問每個人同不同意，後來有把契約變更書 給原告，但原告沒有簽等語（見本院卷三第13頁背面、14頁 背面）；證人即原告公司經理范姜友群於本院到庭證稱：系 爭會議好像是顧問公司提出要用鋪築工項新增以噸計價，刨 除工項新增以米立方計價，原告從來沒有同意這樣的計價方 式，當天沒有達到什麼樣的結論，好像好幾次都沒有很明確 的結論等語（見本院卷三第108 頁背面至109 頁），足見系 爭會議之會議紀錄係由被告事後製作寄發，然其會議紀錄所 載結論之內容並未明確徵得原告之同意，尚難執此遽認兩造 於系爭會議中已達成以系爭會議決議之方式作為計算本件增 加工程款之依據。 ②再檢視勤富事務寄發101年3月12日北字第0000000-00號函內 容記載略以：本次契約變更係鋪築厚度有所差異，故「刨除 原有瀝青路面（含清運）」工項僅「刨刀耗損、刨除料運棄 和刨除厚度6.69cm DGAC 料剩餘價值」這三項數量有所增加 ；「舖設密級配瀝青混凝土」工項之「密級配瀝青混凝土料 價」係依實際鋪築厚度和原設計面積來換算數量，契約變更 之單價均依決標價金額/ 原核定預算金額之比例來換算等語 （見本院卷一第113 頁）；被告於101 年5 月間製作並據以 作為本件主張增加工程款依據之契約變更書上亦記載略以： 說明：1.依據（a ）本處101 年1 月13日契約變更協調會會 議結論辦理。（b ）101 年04月27月「北工字第101605942 號」函辦理。…等語（見本院卷一第106 頁）；被告寄發10 1 年6 月1 日北工字第1010007494號函內容記載略以：本案 雖經貴我雙方2 次議價惟未能達成協議，本處爰依規定逕以 底價決標，並據以辦理結算及驗收等語（見本院卷一第64頁 ），堪認兩造於系爭會議後，復於101 年1 月13日召開協調 會議以討論契約變更事項，惟嗣後就前揭二工程項目之單價 議價程序仍無疾而終，被告遂逕以底價決標，並據以辦理結 算及驗收，在在均彰顯兩造並未達成以系爭會議決議之方式 作為計算本件增加工程款之依據，否則兩造何以須於系爭會 議後再度召開協調會，復由監造單位針對前揭二工程項目之 單價再行提出其他之計算標準。又系爭會議決議內容記載略 以：密級配瀝青混凝土鋪築工項…應以密級配之實作數量總 計扣除原設計規劃3.5cm 密級配之重量核計密級配變更數量 ，並新增一個以「噸」計價之工項；瀝青混凝土面層刨除工 項中之刨除厚度3.5cmD GAC料剩餘價值工項，與密級配瀝青 混凝土鋪築工項類同，應以實作重量換算成體積扣除原設計 規劃3.5 厚度之體積核算變更數量，並新增一個以「M3」計 價工項…等語，亦即系爭會議決議內容原係規劃增加以「噸 」、「立方公尺」計價之工項，惟被告嗣後結算、新增之工 作項目仍以「平方公尺」作為計價單位（見本院卷一第65、 66頁），且被告最終據以結算本件增加工程款之基礎（見本 院卷一第66頁）實與系爭會議決議內容並不相同乙節，業經 證人林文隆證述如前（見本院卷三第10頁），益徵兩造未達 成以系爭會議決議內容作為計算本件增加工程款基礎之合意 ，至為明確，被告此部分所辯，不僅與其所主張之計算基準 相互矛盾，亦與客觀事實不符，尚難憑採。 ⒊原告主張因系爭工程需刨除及鋪築之密級配瀝青混凝土厚度 較系爭工程圖說預計為厚，因而增加支出，請求被告給付增 加之工程款（即兩造主張之結算總工程款之差額）在32萬4, 906 元之範圍內，為有理由；逾此範圍之請求，則無理由： ①按在工程進行期中，工程司有權將工作計畫或工作性質予以 變更，契約所列各工作項目之數量有權增加或減少，工程範 圍亦可增減或變動；承包商在接到核定契約變更書後，即應 遵照實施，並視為契約之一部分，不得提出異議而拖延工作 ；契約變更應依下列規定辦理：③新增工作項目：承包商於 接到核定之契約變更書或工程司其他書面通知，指示辦理該 項新工程時，即應遵辦。其單價由雙方協議辦理，系爭施工 一般規範第53條定有明文（見本院卷一第28頁）。又按所謂 擬制變更原則，即定作人以非正式變更設計程序，指示承攬 人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，且已造成 承攬人施工成本之增加及工期之延長，即得以「擬制變更」 法理請求定作人就合約金額及工作作合理之調整。 ②經查，系爭工程經原告開挖後，始發現部分位置之密級配瀝 青混凝土須刨除之厚度與工程圖說原設計刨除之厚度（「開 放級配瀝青混凝土」1.5公分、「密級配瀝青混凝土」3.5公 分，即「瀝青混凝土面層」共計應刨除5 公分）不符，原告 實際鋪設密級配瀝青混凝土之平均厚度為6.69公分，實際刨 除「瀝青混凝土面層」之平均厚度為8.19公分等情，為兩造 所不爭執（見不爭執事項㈢、㈥、㈦），而經原告於100 年 8 月11日函告勤富事務所變更設計後，勤富事務所於100 年 9 月7 日函知被告系爭工程原設計密級配舖設厚度3.5 公分 與現場施作厚度未盡相符，請被告依契約規定辦理變更設計 ，嗣兩造於100 年11月10日、101 年1 月13日召開契約變更 之協調會議，惟經兩造2 次議價均未能達成協議，被告於10 1 年6 月1 日發函原告，並檢送契約變更書，而依規定逕以 底價決標，並據以辦理結算及驗收等情，有原告100 年8 月 11日緯字第10008020號函、勤富事務所100 年9 月7 日北字 第0000000-00號函、100 年11月10日系爭工程第4 次施工協 調會議紀錄、101 年1 月13日系爭工程第1 次契約變更協調 會議紀錄、101 年6 月1 日北工字第1010007494號函等在卷 可考（見本院卷一第54至55、64頁、卷二第24頁），由上開 函文及會議紀錄之往來經過，足見被告就系爭工程之施作業 已指示、同意原告就系爭工程密級配瀝青混凝土須刨除及鋪 築之厚度較原工程圖說厚乙節繼續施工，而實質變更工作之 內容，惟兩造就單價部分尚未達成合意，是被告雖非以正式 契約變更程序為之，然已造成原告施工成本之增加，是原告 以「擬制變更」法理，請求被告就系爭契約金額進行調整， 尚非無據。 ③被告抗辯系爭工程需刨除及鋪築之密級配瀝青混凝土厚度較 系爭工程圖說預計為厚之情形，增加之工程款僅為19萬6,35 6元（計算式詳見本院卷一第65至66、114至115頁），而原 告請求被告應再給付之增加工程款75萬7,900 元（計算式： 原告備位主張之結算總工程款845 萬7,869 元－被告主張之 結算總工程款769 萬9,274 元－刨除厚度3.5 公分DGAC料剩 餘價值694.68），並舉系爭鑑定報告為證。惟按鑑定為一種 調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真 偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人 選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契 約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376 條 之1 第1 項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326 條 第2 項前段、第270 條之1 第1 項第3 款規定達成指定合意 或爭點簡化協議。倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協 議，法院即不受鑑定結果之拘束（最高法院98年度台上字第 1131號裁判意旨參照）。 ④本件經原告聲請由本院囑託財團法人新北市土木技師公會（ 下稱新北市土木技師公會）鑑定系爭工程因刨除及鋪築之密 級配瀝青混凝土厚度較系爭工程圖說預計為厚，所增加之必 要費用，該會指派房樹貴、楊正文技師（下合稱鑑定人）進 行鑑定後，提出系爭鑑定報告，其內所載鑑定經過及結論固 略以：就「瀝青混凝土面層刨除」所增加之必要費用，依工 程實務及一般刨除之單價分析表可知，此項單價分析不外乎 由刨路機、刨刀損耗、收料機、清掃機、司機、大工及小工 、銑刨料之運棄及裝卸載車輛運費等構成，若刨除厚度由原 設計5 公分（含開放密級配1.5 公分）變更為8.5 公分（含 開放密級配1.5 公分），本會認為仍為一次刨除，但施工速 度將減損，即會增加刨刀耗損、刨除料運棄、人工成本、油 料等費用，並以增加15％直接成本，為合理之費用，至於面 積由1732㎡增加至1811.03 ㎡，則按比例增加，因此原合約 單價1035元/ ㎡，宜調整為1190元/ ㎡（計算式：1035×1. 15＝1190.25 ，元以下四捨五入），因此，於原契約內容為 基礎，所增加之必要費用為36萬2,506 元；就「密級配瀝青 混凝土鋪築」所增加之必要費用，原契約內容之「密級配瀝 青混凝土鋪築」記載計價單位為㎡，數量為1732㎡、單價33 2 元。承商實際施作「密級配瀝青混凝土鋪築」面積為1811 .03 ㎡，厚度為7 公分（6.69公分四捨五入），屬於新增加 工作項目，倘辦理變更設計，因招標文件中，並未將機關業 主內部訂定預算之「單價分析表」置入其中，並無法成為契 約內容之一部，此鋪築厚度之增加，成為一新工項，合理之 單價，亦非以厚度之比例增加，蓋以鋪築仍為一次鋪築及滾 壓完成，故仍宜參酌工程實務及一般單價分析表中所須工項 為密級配瀝青混凝土、鋪築機、壓路機、運費、大工及小工 等，惟鋪築厚度雖增加為7 公分（6.69公分四捨五入），工 程實務上仍許為一次鋪築，且本工程亦為如此，故不增加鋪 築機及壓路機之出車數，但會增加密級配瀝青混凝土之噸數 【計算式：284.72噸－（1732㎡×0.035m×2.35噸/ 立方公 尺）＝142.263 噸】，另本工程密級配瀝青混凝土鋪築日期 共有100 年7 月28日、同年8 月2 日、同年月3 日、12日、 17日、18日、19日，均為夜間施工，共計六車道分六次鋪築 ，故每次鋪築噸數平均約為48噸，原契約噸數每次鋪築平均 約為21噸，尚不致因此而增加大小技工之所須人數費用，因 此增加142.263 噸，每噸3,500 元（含運費）計算，因此在 原契約之內容下，所增加之必要費用為49萬7,921 元（計算 式：142.263 噸×3,500 元/ 噸＝49萬7,921 元），至於雜 項之承商利稅管理及保險費及雜項及耗損則可依72/525之比 例增加6 萬8,286 元（計算式：72/525×49萬7,921 元＝6 萬8,286 元）等語，有105 年4 月6 日新北土技字第442 號 修正後鑑定報告書可參（外置於卷宗，詳見修正後鑑定報告 第11至13、19頁），而本院就系爭鑑定報告內容曾再函詢新 北市土木技師公會關於系爭鑑定報告第12頁第1 行所述「以 增加15％直接成本，為合理之費用」，該「15％」之數據係 如何計算得出，經新北市土木技師公會於104 年8 月7 日以 新北土技（104 ）字第1072號函覆略以：系爭鑑定報告第12 頁第1 行所述以增加15％直接成本，為合理之費用，係考量 此項單價分析（如被證3 ）不外乎由刨路機、刨刀損耗、收 料機、清掃機、司機、大工及小工、銑刨料之運棄及裝卸載 車輛運費等構成，若刨除厚度由原設計5 公分（含開放密級 配1.5 公分）變更為8.5 公分（含開放密級配1.5 公分）， 其中刨刀及刨路機等機具增加成本尚可略估，而刨除料運棄 及平板車按刨除厚度比例增加70％（3.5/5 ），金額即增加 28萬3,500 元【計算式：（4 萬5,000 ＋36萬）×0.7 ＝28 萬3,500 元】、另作業手及技術工及大工亦增加27人次（平 均每次增加4.5 人次），則增加9 萬7,200 元【計算式：（ 6 萬6,000 ＋4 萬8,000 ＋4 萬8,000 ）×27÷45＝9 萬7, 200 】。上開合計38萬700 元，再加計承商利稅管理及保險 費15％為5 萬7,105 元，共計43萬7,805 元。因此本會認為 以增加15％直接成本，為合理之費用等語，有該函附卷可考 （見本院卷五第276 頁）。然經本院傳喚鑑定人到庭說明略 以：上開104 年8 月7 日新北土技（104 ）字第1072號回函 說明二提及刨除料運棄、平板車按刨除厚度增加70％之依據 係從被證3 的預算單價分析表中機具是占1273/1636 ，然後 再參酌差價往下調到百分之70。而回函中的計算式3.5/5 的 部分是因為原本的厚度為5 公分，後來變更為8.5 公分，所 以計算式為（8.5 －5 ）/5等於70％，但是我們在決定增加 70％，除了厚度的增加外，我們也有考量被證3 單價分析表 的相關數據。不記得當時為何會在回函中提及作業手、技術 工、大工會增加27人次，而我們有考量刨路機、刨刀耗損等 項目，已經寫在鑑定報告第11頁（2 ）中，至於回函為何未 提這部分計算式，可能是當時沒有意識到法院的問題重心， 但是我們在鑑定時確實都有一併考量進去。至於為何會以增 加直接成本15％作為計算依據，我們無法就各細項逐一列出 計算式，因為這是依照我們的實務經驗判斷而出的數字。而 這15％的數字並未參酌被證3 的單價分析表的相關數字。就 上開回函說明二之部分，事實上並無任何參考價值，因為實 際上15％的直接成本並未參酌被證3 的單價分析等語（見本 院卷六第41至42頁），可見鑑定人雖就本院補充鑑定之問題 回覆上開回函內容，然鑑定人到庭表示意見時竟無法逐一解 釋、說明該回函之內容及依據，針對有無參考被證3 單價分 析表之相關數據所述前後不一，其後並稱該函文內容說明二 之部分並無參考價值，則鑑定人是否確實提供合於專業之鑑 定報告及補充鑑定報告，已非無疑；再鑑定人到庭陳稱：就 系爭工程原本5 公分厚度變成8.5 公分（註：實為8.19公分 ）厚度的這件事而言，在施作刨除工程中，需要花費最多的 項目為被證3 中之作業手、刨除料運棄、平板車等三項，刨 刀耗損部分相對沒有那麼多等語（見本院卷六第43頁），惟 就「瀝青混凝土面層刨除」工程項目又逕予認定增加之直接 成本為15％，而未就被證3 單價分析表所列各細項（諸如刨 路機、刨刀耗損、刨除料運棄、路面清理機具、平板車、照 明燈具、發電機組、刨除OGAC料剩餘價值、作業手、技術工 、大工、承商利稅管理及保險費、工程雜項及工具耗損費等 細項，詳見本院卷一第103 頁）應增加之成本逐一分析，又 鑑定人既稱系爭工程瀝青混凝土需刨除厚度由5 公分變為8. 19公分乙節，會影響之各細項成本不同，其自應本於專業逐 一分析各細項增加之成本，卻未見於此，反未附理由直指「 瀝青混凝土面層刨除」工程項目應增加之直接成本為15％， 實難逕採為本院認定之基礎；且鑑定人於本院原陳稱：系爭 鑑定報告中關於刨除之必要費用並未包含雜項費用，因法院 沒有問，而鋪築的部分有特別列出雜項增加費用則是因為法 院有問等語（見本院卷六第43頁至同頁背面），然經本院進 一步詢問本件就「瀝青混凝土面層刨除」工程項目增加之雜 項費用應如何計算，鑑定人又改稱：因為刨除的部分不是等 比例增加，所以就直接判定會增加15％的成本，至於雜費的 部分也無法比例計算，我們認為雜費的部分應該直接含在15 ％裡面，作為整體增加之必要費用，而不需要再另外計算等 語（見本院卷六第43頁背面），更徵因鑑定人未能具體提出 系爭鑑定報告中關於「瀝青混凝土面層刨除」工程項目所增 加之必要費用為原成本15％之理由及計算依據，致其說明、 解釋系爭鑑定報告之內容時，仍不乏有自相矛盾之情事；又 鑑定人到庭陳稱：系爭鑑定報告關於瀝青混凝土面層刨除部 分並未考量被證3 單價分析表，然關於密級配瀝青混凝土鋪 築部分有以被證4 單價分析表作為審酌依據等語（見本院卷 六第42頁背面至43頁），而鑑定人雖說明就瀝青混凝土面層 刨除部分未參考被證3 之單價分析表之原因係因被證3 單價 分析表是針對5 公分厚度的部分作分析，但本件實際的厚度 是8.5 公分（實為8.19公分），因此增加之費用不會依照被 證3 單價分析表中的項目等比例增加，譬如一次也可刨除10 公分的厚度，但中間可能會使刨刀變鈍，需要更換的數量變 得比較多，然不是等比例的增加，且就其他項目部分也不會 等比例增加等語（見本院卷六第43頁），惟關於密級配瀝青 混凝土鋪築工程項目部分，被證4 單價分析表亦係針對原圖 說之密級配瀝青混凝土3.5 公分厚度作分析，而非針對6.69 公分之實際厚度作分析，何以系爭鑑定報告就密級配瀝青混 凝土鋪築項目之雜項部分，得直接參考被證4 單價分析表， 亦未見鑑定人詳細說明就該二工程項目採取不同鑑定標準之 理由何在；復檢視被證4 之單價分析表，其各細項比例為人 工57、機具320 、材料75、雜項72，合計實為524 ，然鑑定 人卻逕以72/525作為本件密級配瀝青混凝土鋪築工項中關於 承商利稅管理及保險費、工程雜項及工具耗損費等應增加之 計算基準，不僅未解釋逕為採用被證4 單價分析表作為參酌 依據之原因，其計算基礎上亦有違誤；甚者，系爭鑑定報告 於104 年4 月8 日出具之鑑定報告書第13頁中，明顯誤算本 件增加密級配瀝青混凝土之噸數為162.62噸，直至本院於10 5 年3 月2 日發函後，始經鑑定人提出修正後之鑑定報告書 等情，有原鑑定報告書、本院函文等可考（見本院卷五第13 4 頁、卷六第11頁），在在均彰顯系爭鑑定報告內容欠缺專 業鑑定人應具備之嚴謹度，是被告抗辯系爭鑑定報告存有諸 多瑕疵，不可採信等語，尚非無稽。且原告未能舉證證明兩 造就於系爭鑑定報告之結果業已成立證據契約，應受其拘束 ，則本院自不受系爭鑑定報告之鑑定意見拘束。 ⑤惟系爭價目表原訂之「瀝青混凝土面層鋪築」記載數量為17 32㎡（見本院卷一第14頁背面），而原告就系爭工程之「密 級配瀝青混凝土」，共計進料284.72噸，實際施作面積為18 11.03 ㎡乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），則原 告因系爭工程密級配瀝青混凝土須鋪築之厚度較原工程圖說 為厚，而增加應鋪築密級配瀝青混凝土之噸數應為142.263 噸【計算式：284.72噸－（1732㎡×0.035 m ×2.35噸/ 立 方公尺）＝142.263 噸）】，又原告實際支出之密級配瀝青 混凝土鋪築費用（含運費）為每噸3,000 元乙節，有原告提 出之瀝青混凝土送貨單、璟高工程有限公司客戶請款單、發 票等（見本院卷一第270 至275 頁、本院卷六第97至101 頁 ）在卷可稽，堪認原告因此而增加支出之費用為42萬6,789 元（3000×142.263 噸＝42萬6,789 元）。另扣除被告就「 密級配瀝青混凝土鋪築」工程項目所不爭執之工程款金額10 萬1,883 元（被告結算金額67萬6,907 元－系爭價目表金額 57萬5,024 元＝10萬1,883 元，被告主張僅有「密級配瀝青 混凝土料價」小項金額會有所變動，詳見本院卷一第66、95 至96頁），從而，原告就「密級配瀝青混凝土鋪築」之工程 項目，尚得向被告請求之增加工程款在32萬4,906 元（計算 式：42萬6,789 元－10萬1,883 元＝32萬4,906 元）之範圍 內，即屬有據；逾此範圍之請求，則無理由。至「瀝青混凝 土面層刨除」工程項目部分，原告未能舉證證明尚有何額外 費用之支出，是除被告所不爭執之款項外，即無從再請求其 餘增加之工程款，自不待言。 ㈡、原告請求被告返還保留款38萬4,964 元以及依被告主張之結 算總工程款計算之工程尾款8 萬3,911 元（計算式：被告主 張之結算總工程款769 萬9,247 元－被告已支付工程款723 萬399 元－38萬4,964 元），為有理由： ⒈按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之，民法第505 條第1 項定有明文；又保留款保證金 依下列規定辦理：三、保留款保證金保留至全部工程驗收合 格後無息發還，系爭投標須知第19條第3 條定有明文（見本 院卷一第23頁）。 ⒉查系爭工程於100 年10月24日竣工，並於101 年9 月7 日驗 收合格，而被告就系爭工程主張之結算總工程款為769 萬9, 274 元，扣除保留款38萬4,964 元後，業已給付工程款723 萬399 元予原告，如依被告主張之結算總工程款為計算基準 ，則被告尚餘8 萬3,911 元未給付原告等情，為兩造所不爭 執（見不爭執事項㈧、），是原告依照前揭規定，請求被 告返還保留款38萬4,964 元以及依被告主張之結算總工程款 計算之工程尾款8 萬3,911 元，為有理由，應予准許。 ㈢、原告請求被告返還履約保證金在40萬1,848 元（即扣除被告 依法得為抵銷抗辯之金額後）之範圍內，為有理由；逾此範 圍之請求，為無理由： ⒈按履約保證金依下列規定辦理：一、得標廠商應於簽約前繳 納履約保證金，其金額為契約金額百分之十；四、履約保證 金得於完成驗收合格後轉為保固保證金（為結算總價百分之 五），超出結算總價百分之五部分無息發還，或於繳納保固 保證金後無息發還；保固保證金依下列規定辦理：一、應於 履約標的完成驗收付款前繳納保固保證金（為結算總價百分 之五），並得以相當額度之履約保證金或應付契約價金代之 ；五、除有不予發還之情形者外，保固保證金將俟保固期滿 檢驗合格後無息發還，系爭投標須知第14條第1 項前段、第 4 項、第20條第1 項、第5 項分別定有明文。查原告於100 年6 月23日前，就系爭工程已依約繳納履約保證金79萬4,00 0 元予被告。而扣除逾時開放通車6 萬元罰款，剩餘之履約 保證金尚有73萬4,000 元尚未返還原告，原告就系爭工程則 自始未曾額外繳交保固保證金予被告。而系爭工程之保固期 已於102 年9 月7 日屆滿，經同年12月3 日檢驗合格等情， 為兩造所不爭執（見不爭執事項、），是系爭工程驗收 合格後，雖有部分履約保證金轉為保固保證金，惟系爭工程 之保固期亦已屆滿，並檢驗合格，則原告依前揭規定，請求 返還履約保證金（含部分轉為保固保證金部分）73萬4,000 元，即屬有據。 ⒉被告抗辯原告有交付竣工文件逾期、工程初驗逾期、工程驗 收逾期之違約事由，被告依系爭施工一般規範第55條予以分 別裁罰38萬9,060 元（計算式：逾期49日×794 萬÷1,000 ＝38萬9,060 元）、14萬2,920 元（計算式：逾期18日×79 4 萬÷1,000 ＝14萬2,920 元）、7 萬1,460 元（計算式： 逾期9 日×794 萬÷1,000 ＝7 萬1,460 元），並以上開逾 期罰款60萬3,440 元債權與原告請求返還之履約保證金債權 互為抵銷等語，為原告所否認，茲就被告抗辯各項違約罰款 分述如下： ①按工程竣工後，承商應依照政府採購法相關規定於竣工之日 起十四日內，將全部竣工文件彙整提交工程司代表審查，如 有退回修正者承商亦應於收到文件十日內修正完竣再送工程 司代表審查，其有逾期者，自承商應得估驗款中每日扣罰契 約總額千分之一；初驗時承包商施工之部分工程尺寸、工程 品質有不符契約需求時，本處得宣布初驗不合格，並通知承 包商限期改善，若承包商未能於期限內改善完竣者，本處得 比照本規範第57條規定「部分驗收後之罰款計算」方式予以 罰款；本處於驗收時，若發現任何工程全部或部分不符合規 定，致不能接受，本處得宣布驗收不合格，並通知承包商限 期改善，若承包商未能於期限內改善者，將比照上述二規定 ，對承包商予以罰款；在全部契約工程完工前，如有部分工 程已「部分驗收」經工程處驗收合格，則每日逾期罰款之金 額得按已部分驗收工程之金額與工程全部完工驗收結算金額 之比例折減（詳計算式）。但罰款總額仍依契約規定辦理。 計算式：Y ＝X （1 －AP/AT ），其中Y ：部分驗收後之每 日罰款金額、X ：投標單附錄甲規定之每日罰款金額、AP： 部分驗收合格金額、AT：全部完工驗收結算金額，系爭一般 施工規範第55、57條分別定有明文（見本院卷一第29至同頁 背面）。 ②交付竣工文件逾期部分： ⑴系爭工程於100年10月24日施工完竣後，原告於100年10月28 日以緯字第10010028號函檢附第一版竣工文件予監造單位即 勤富事務所，勤富事務所於100 年11月2 日以北字第000000 0- 00 號函覆上開提送之竣工圖與系爭工程竣工之實際尺寸 未盡相符及專業工程人員未簽章為由，請原告修正後重新送 審，原告於100 年11月4 日以緯字第10011006號函檢附第二 版竣工文件予勤富事務所，勤富事務所於100 年11月5 日以 北字第0000000-00號函覆請原告於期限內補送完整無誤之竣 工文件，原告於100 年11月17日以緯字第10011011號函檢附 第三版竣工文件予勤富事務所，勤富事務所於100 年11月28 日以北字第0000000-00號函覆請原告補提竣工圖原圖、藍晒 圖及光碟，並於100 年11月29日以北字第0000000-00號函檢 送竣工文件審查意見表，請原告依審查意見表修正後，重新 送審，原告於100 年12月5 日以緯字第10012005號函檢附第 四版竣工文件予勤富事務所，勤富事務所於100 年12月9 日 以北字第0000000-00號函覆原告上開竣工文件仍有內容須改 正、補充及釋明之處，並檢送審查意見表，請原告依修正意 見表修正後，於同年12月14日前將修正後竣工文件，送交監 造單位抽換，逾時將核退竣工文件，原告於100 年12月12日 始收受上開函文，而勤富事務所於100 年12月16日以北字第 0000000-00號函知因原告未於同年12月14日抽換修正竣工資 料，遂將原告之竣工文件全數退件，並檢附與同年12月9 日 相同之審查意見表，要求原告於同年12月19日前依審查意見 表修正後，重新提審竣工文件，原告於同年12月19日收受上 開函文，並於101 年1 月19日以緯字第10101021號函檢附第 五版竣工文件予勤富事務所，勤富事務所於101 年1 月19日 以北字第0000000-00號函覆原告，並檢附審查意見表請原告 修正，原告於101 年1 月30日收受上開函文，復於101 年1 月31日以緯字第10101033號函檢附第六版竣工文件予勤富事 務所，並經勤富事務所審核完畢等情，有上開函文在卷可考 （見本院卷一第57、170 至176 、209 至314 頁），此部分 事實應堪認定。 ⑵而被告主張勤富事務所於100 年12月9 日以北字第0000000- 00號函知原告應補正竣工文件，並檢附審查意見表，原告應 於同年12月14日前補正完畢云云，惟原告係於同年12月12日 收受上開函文乙節，為兩造所不爭執（見本院卷六第237 頁 背面、281 頁背面），揆諸前揭規定，如有退回修正者，原 告應於收到文件十日內修正完竣再送審查，是勤富事務所以 該函文要求原告於100 年12月14日前補正竣工文件，顯未遵 循前揭規定之期限，亦欠缺合理性，則被告此部分主張，洵 不可採。再被告雖主張系爭工程於100 年10月24日即已竣工 ，勤富事務所前已多次發函催告原告補正，要求原告於100 年12月14日前補正竣工文件，並無違反系爭一般施工規範第 55條規定云云，惟勤富事務所於100 年11月2 日、100 年11 月5 日分別以北字第0000000-00號函、北字第0000000-00號 函覆原告時，均未檢附審查意見表，直至100 年11月29日始 以北字第0000000-00號函檢附竣工文件審查意見表，具體指 明應補正事項等情，有上開函文足佐；再參諸勤富事務所於 100 年11月29日以北字第0000000-00號函檢附之審查意見表 （見本院卷一第253 頁背面），及於100 年12月9 日以北字 第0000000-00號函檢附之審查意見表（見本院卷一第277 頁 至同頁背面），二審查意見表中所列之缺失不盡相同，且10 0 年12月9 日審查意見表所列部分缺失（諸如第4 、8 至10 項），於勤富事務所出具100 年11月29日審查意見表前已然 存在（見本院卷一第241 頁所附之原告於100 年11月17日所 提第三版竣工文件），然勤富事務所確實未於100 年11月29 日審查意見表中具體指明，是原告抗辯勤富事務所未一次性 列出應補正之缺失，未於期限內補正竣工文件並非可歸責於 原告等語，尚非無稽，則被告前開所陳，實難為採。惟勤富 事務所於100 年12月9 日之審查意見表中所列之缺失，僅第 14、15項與密級配瀝青混凝土厚度相關，有該審查意見表可 佐（見本院卷一第277 頁至同頁背面），是原告泛稱未能遵 期補正竣工文件均係可歸責於被告未能確定系爭工程鋪築之 密級配瀝青混凝土厚度所致云云，亦無可取。再勤富事務所 101 年1 月19日審查意見表中（見本院卷一第300 頁背面） ，第1 項「九、勞工安全衛生設備費中，少了100.10.22 ， 數量為1 天」之缺失，原告於前檢送之第四版竣工文件確實 載有該部分之數據（見本院卷一第258 頁），然其後檢送之 第五版竣工文件卻漏載此等資料（見本院卷一第283 頁背面 ），可認該部分瑕疵乃原告新增之瑕疵，應屬可歸責於原告 之事由，是原告主張該部分為新增項目云云，顯倒果為因， 無可採信；另第3 項「A3、A1藍曬圖及原圖中，圖A- 04 、 05、06、13、14、16。於上次審查意見第17、18項，圖面比 例與標註之比例仍不相符」之缺失，原告雖主張其前已詢問 被告就該圖說之比例有誤部分可否刪除，為被告拒絕，故原 告101 年1 月19日竣工文件僅能依監造單位意見繼續沿用該 部分比例標註，而未修正，惟監造單位事後又以電話通知要 求刪除該部分比例標註，此審查意見乃監造單位前後意見矛 盾所生之錯誤云云，然勤富事務所於100 年12月9 日審查意 見表第17、18項已註明：A3竣工圖、原圖的比例請確認；A1 藍曬圖比例請確認等語（見本院卷一第277 頁背面），足見 勤富事務所於100 年12月9 日審查意見表已然指明該部分瑕 疵，然原告仍未遵期補正，且原告就其所指勤富事務所之指 示有矛盾部分，未能舉證以實其說，即難採信。是原告辯稱 未能補正勤富事務所101 年1 月19日審查意見表所載之瑕疵 ，均非可歸責於原告云云，即不可採。 ⑶從而，依照前揭規定，原告至遲應於收受勤富事務所於100 年12月9 日以北字第0000000-00號函檢附之審查意見表之10 日內補正上開竣工文件，亦即原告於100 年12月12日收受上 開函文，應於同年月22日以前補正完整無誤之竣工文件，然 原告直至101 年1 月31日始提出完整之竣工文件，堪認原告 逾期交付竣工文件之日數共計40日，是被告就原告交付竣工 文件逾期在40日之範圍內，主張依系爭施工一般規範第55條 罰則規定，得予以裁罰（請求違約金），尚非無屬，原告得 請求之違約金為31萬7,600 元（計算式：40日×794 萬÷1, 000 ＝31萬7,600 元），逾此範圍之主張，為無理由。 ③初驗逾期部分： ⑴系爭工程於101 年2 月10日辦理初驗，惟初驗結果有「橋底 板部分油漆脫落及白華」、「南下第一至三車道車轍外路肩 積水」、「北上第一車道冒油、第二、三車道車轍、外路肩 積水」缺失，被告已請原告自101 年2 月13日起計15日工作 天內完成改善再行辦理複驗，原告於101 年4 月3 日以緯字 第10104003號函知初驗缺失完成改善，請安排辦理複驗，嗣 於101 年4 月12日辦理系爭工程初驗複驗，尚有「南下外側 車道末端（17K+699 ）不平整」、「北上外路不平整（積水 ）」、「橋底板施工縫處部分油漆剝落」缺失，被告於101 年5 月14日以內工字第101600640 號函請原告於文到3 工作 天內完成改善，原告於101 年5 月17日以緯字第10105036號 函知上開缺失完成改善，請安排辦理複驗，嗣於101 年5 月 22日再行複驗，尚有「橋下油漆仍有部分脫落現象」，被告 於101 年5 月25日以內工字第10106007394 號函請原告於文 到3 工作天完成改善，原告於101 年5 月31日以緯字第1010 5061號函知上開缺失改善完成，請安排辦理複驗，系爭工程 於101 年6 月1 日始完成初驗等情，有101 年2 月10日初驗 / 複驗紀錄表、被告101 年2 月15日內工字第1016002113號 函、原告101 年4 月3 日緯字第10104003號函、101 年4 月 12日初驗/ 複驗紀錄表、被告101 年5 月14日內工字第1016 00640 號函、原告101 年5 月17日緯字第10105036號函、被 告101 年5 月25日內工字第10106007394 號函、原告101 年 5 月31日緯字第10105061號函存卷可考（見本院卷三第80頁 至同頁背面、135 至140 頁），此部分事實應堪認定。 ⑵又系爭特訂條款二、工期期限及規定（四）2 規定：當日工 區之降雨機率大於40％，又未施工時，當日不計工期（見本 院卷一第32頁背面），而被告核算原告自101 年2 月13日起 至同年6 月1 日止，實際改善所用工作天共計33日（詳見本 院卷一第180 頁），扣除被告同意給予15日改善之工作天， 主張原告工程初驗逾期天數共計為18日云云，為原告所爭執 ，其主張被告計為工作天之101 年3 月6 日（50％）、同年 月20日（50％）、同年月21日（50％）、同年5 月1 日（60 ％）之降雨機率大於40％乙節，有中央氣象局天氣預報在卷 可考（見本院卷四第39、53、54、95頁），且原告於該4 日 確實未施工，有系爭工程施工進離場施工記錄報表可稽（見 本院卷三第204 頁），是原告主張依照前揭規定，該4 日應 予扣除等語，尚非無據。至被告抗辯系爭契約第4 條第3 項 、系爭施工一般規範第54條規定，降雨機率大於40％之日期 ，須由原告向監造單位提出申請並經被告核定後，始得不計 入工作日云云，惟觀諸系爭契約第4 條（工程期限）約定： ㈠、開工期限：乙方應於甲方通知規定之日起正式開工並起 算工期；㈡、完工期限：本工程工期為40工作天（詳特訂條 款），凡經甲方通知為不能工作之日，得不計工期。除另有 規定外，工作天不包括政府公告放假之國定假日、星期假日 、彈性假日、民俗節日、選舉投票日及其他休息日，乙方亦 未於上列休息日施工；日曆天包括開標前政府公告放假之國 定假日、星期假日、彈性假日、民俗節日、選舉投票日及其 他休息日；㈢、因故延期：如因工程數量增加、工程設計變 更、不可抗力因素、除外風險、天候異常、發生延滯非乙方 所能控制者等，致延長完工日期時，乙方得函請甲方核定延 期日數，乙方對甲方核定之延期日數，應予同意。已逾約定 竣工期限或竣工後所提之申請，甲方不予受理。系爭施工一 般規範第54條（工程期限）規定：承包商應按契約規定期限 內開工，不得延誤；全部工程須在契約所規定之期限內完成 。如經核准延長工期，則完工期限應加上延長之天數；若施 工期間依工程司之指示暫時停工，其停工天數不計工期，並 調整完工期限；（因故延期）如因工程變更，雖無新增工作 項目，惟可能影響整個工期者。如因天災人禍確為人力不能 挽回而影響工期者。如因本處提供之材料供應不足或其他非 承包商之責任而影響工期者。如係第3 項情形，則本處應於 工作（監工）日報表中據實逐日記載（承包商應按日送交工 作日報，本處對於記載事項，如發現與事實不符，得逕行修 正並通知承包商）再月報內予以統計。任何額外之工程或由 於特殊性情況，須延長工期，承包商須於該項工程開工或該 特殊情況初次發生之日起二十八日以內，以書面通知工程司 要求延長工期，並在發出通知二十八日內或工程司同意之合 理時間內，提送詳細說明書（含延長工期計算表及網圖）逾 期視同放棄。由前揭規定可知，系爭工程係以「工作天」計 算工期，而關於工作天之計算標準，除前揭規定外，尚應詳 參系爭特訂條款之規定，亦為系爭契約第4 條第2 項所明定 ，又系爭特訂條款第2 條（四）2 規定，係針對特定日是否 應計入工期（工作天）所為規範，核與「因故延期」無涉（ 亦即原告並非主張被告就原給予15日工作天補正之天數應予 延長，而係在原15日工作天之基礎下，爭執何日始應計入工 作天），則被告執前開規定抗辯降雨機率大於40％之日須由 原告向監造單位提出申請並經被告核定後，始得不計入工作 日云云，容有誤會，自難憑採。 ⑶又原告雖主張被告於101 年4 月12日、101 年5 月25日分別 給予3 工作天之改善天數，亦應予以扣除，及被告於101 年 5 月25日通知「橋下油漆仍有脫漆現象」之缺失，並非原列 缺失項目，被告不得將101 年5 月23日、24日列為工作天云 云，惟被告於101 年4 月12日所列「南下外側車道末端（17 K+699 ）不平整」、「北上外路不平整（積水）」、「橋底 板施工縫處部分油漆剝落」之缺失，及於101 年5 月25日所 列「橋下油漆仍有部分脫落現象」之缺失，均與系爭工程於 101 年2 月10日辦理初驗時之「橋底板部分油漆脫落及白華 」、「南下第一至三車道車轍外路肩積水」、「北上第一車 道冒油、第二、三車道車轍、外路肩積水」等缺失並無不同 （即橋底板油漆脫落、南下與北上車道有不平整致積水現象 ），核非新增之缺失，是該等缺失本應自初驗未合格後15日 工作天內完成修正，然原告直至101 年4 月12日、101 年5 月25日仍尚未將前開缺失修正完畢，即已構成逾期之情事， 縱初驗複驗後，被告再行要求原告應分別於3 日工作天內改 善，亦無礙於逾期之事實及逾期罰款之起算，自不得主張該 部分為新增缺失，並要求分別再扣除3 工作天之改善天數， 以及扣除101 年5 月23日、24日為工作天，原告該部分主張 ，並無所憑。另原告復主張101 年2 月15日、同年3 月5 日 、同年月8 日、同年4 月17日、同年月23日、同年月25日、 同年5 月2 日、同年月9 日皆有降雨紀錄，應依系爭特訂條 款二、工期期限及規定（四）3 規定扣除該8 日之工作天云 云，惟系爭特約條款二、工期期限及規定（四）3 規定：各 該工區施工前如因濃霧、路面潮溼、氣溫過低或其他天候狀 況不宜施工時經本處通知或同意不施工，得不計工期（見本 院卷第32頁背面），然原告未能舉證證明上開8 日業經被告 通知或同意得不施工，則原告該部分主張，顯與要件不符， 洵不可取。 ⑷準此，原告就系爭工程初驗部分確有逾期之情事，而被告核 算原告工程初驗逾期天數18日，則應扣除降雨機率大於40％ 之日4 日，是被告就原告系爭工程初驗逾期天數在14日之範 圍內，主張依系爭施工一般規範第55條罰則規定，得予以裁 罰（請求違約金），應屬有據。 ⑸至上開違約金之計算基準，被告雖抗辯應以契約總額千分之 一計罰云云，惟系爭施工一般規定第55條已明文規定初驗時 原告施工之部分工程尺寸、工程品質有不符契約需求時，被 告得宣布初驗不合格，並通知原告限期改善，若原告未能於 期限內改善完竣者，被告得比照本規範第57條規定「部分驗 收後之罰款計算」方式予以罰款，而系爭施工一般規定第57 條規定之計罰標準為「每日逾期罰款之金額得按已部分驗收 工程之金額與工程全部完工驗收結算金額之比例折減。計算 式：Y ＝X （1 －AP/AT ），其中Y ：部分驗收後之每日罰 款金額、X ：投標單附錄甲規定之每日罰款金額、AP：部分 驗收合格金額、AT：全部完工驗收結算金額」，解釋其規定 意旨，應係賦予被告得就未初驗合格之部分，予以比例罰款 ，始符合比例原則，亦即該規定毋寧係針對罰款計算之方式 援用系爭施工一般規定第57條之計算方式，核與系爭工程究 有無「部分驗收」之情形無涉，被告抗辯系爭工程並無部分 驗收情形，故無系爭施工一般規定第57條規定適用餘地云云 ，洵無可取。從而，原告於初驗後，未於15日工作天之期限 內完成修補，遲至101 年4 月3 日始函覆通知已完成改善， 且於101 年4 月12日初驗複驗時，仍未將前開缺失全數修正 完畢；而系爭工程於101 年2 月10日辦理初驗時，經指明者 為「橋底板部分油漆脫落及白華」、「南下第一至三車道車 轍外路肩積水」、「北上第一車道冒油、第二、三車道車轍 、外路肩積水」等瑕疵，再檢視系爭工程之設計圖及竣工圖 可知，系爭工程之「中空板樑橋面板修復」工程中，橋面瀝 青舖設之順序由下而上依序為RC70黏層、密級配瀝青混凝土 、RC70黏層、1.5 公分開放級配瀝青混凝土，有系爭工程設 計圖及竣工圖中之穿越橋施工流程圖存卷可參（見本院卷一 第309 頁背面、卷二第90頁背面），足見系爭工程車道冒油 、積水之部分應屬位於橋面板最上層之「開放級配瀝青混凝 土」部分存有鋪築不平整之瑕疵；另互核系爭價目表之各工 程項目（見本院卷一第14頁背面至15頁），堪認被告於初驗 要求原告改善，而原告未遵期改善之「南下第一至三車道車 轍外路肩積水」、「北上第一車道冒油、第二、三車道車轍 、外路肩積水」（即路面積水、不平整）之瑕疵，應屬「開 放級配瀝青混凝土鋪築」工程項目項下之瑕疵；「橋底板部 分油漆脫落及白華」之瑕疵，則應屬「底面油漆（一底二度 ）」工程項目項下之瑕疵；又被告未提出投標單附錄甲等文 件以證明其上約定之每日罰款金額（即前揭計算式中「X 」 ）為何，本院參酌系爭一般施工規範第55條關於竣工文件交 付逾期之罰則為每日扣罰契約總額千分之一，認原告主張以 契約總額千分之一作為此部分計算基礎尚屬合理（見本院卷 六第244 頁）；再被告就系爭工程辦理結算總金額為769 萬 9,274 元，原告就被告之結算結果，除不同意刪除系爭價目 表原定「瀝青混凝土面層刨除」（複價：179 萬2,620 元） 及「密級配瀝青混凝土鋪築」（複價：57萬5,024 元）項目 ，增列「刨除原有瀝青路面（含清運）」及「鋪設密級配瀝 青混凝土」項目、單價及數量外，其餘部分同意被告結算之 數量及結算金額即513 萬5,274 元（見不爭執事項㈩），則 系爭工程全部驗收結算金額應為被告原核算之結算金額769 萬9,274 元加計本院前揭認定被告應再給付之工程款32萬4, 906 元，共計為802 萬4,180 元，而部分驗收合格金額乃為 全部完工驗收結算金額扣除前揭初驗部分未驗收合格金額， 即802 萬4,180 元扣除「開放級配瀝青混凝土鋪築」工程項 目之結算金額37萬6,693 元、「底面油漆（一底二度）」工 程項目之結算金額21萬3,978 元，計為743 萬3,509 元（詳 見本院卷一第66至68頁、本院卷六第14至15、95至96頁所示 結算明細表，上開二部分均為兩造所不爭執），是依照前開 計算式，初驗逾期每日違約金應為584 元【計算式：794 萬 ×1/1000×〈1 －（743 萬3,509 元÷802 萬4,180 元）〉 ＝584 元，元以下四捨五入】，從而，被告因原告前開初驗 逾期情事，得請求之違約金為8,176 元（14日×584 元＝8, 176 元），逾此範圍之主張，為無理由。 ④工程驗收逾期： ⑴系爭工程於101 年7 月2 日辦理驗收，惟驗收結果有「中空 板梁積水排除：不合格。有鐵孔排水符合，但局部白樺溝， 再加鐵孔」、「橋面AC南下S1：不合格。局部冒油」、「橋 面AC南下S2：不合格。車轍、局部冒油、側擠」、「橋面AC 南下S3：不合格。局部冒油」、「橋面AC南下路肩：不合格 。局部冒油」、「橋面AC北上：不合格。局部冒油」、「橋 底面觀察：不合格。部分鋼筋外露」之缺失，請原告於10個 工作天完成改善，原告於101 年8 月13日以緯字第10108026 號函通知上開缺失已改善完成，被告再於101 年8 月23日以 電話、並於同年月24日以傳真、於101 年8 月28日以內工字 第1016012376號函知原告於101 年8 月23日發現「國道1 號 南下17K+673 第2 車道AC路面側擠」之缺失，原告於101 年 9 月7 日以緯字第10109014號函覆上開缺失已改善完成，被 告並於同日複驗驗收合格等情，有101 年7 月2 日驗收/ 複 驗紀錄、原告101 年8 月13日緯字第10108026號函、被告10 1 年8 月28日內工字第1016012376號函、被告101 年8 月24 日傳真單、原告101 年9 月7 日緯字第10109014號函、101 年9 月7 日驗收/ 複驗紀錄等存卷可參（見本院卷一第182 頁、卷三第141 至144 頁），此部分事實堪予認定。 ⑵而被告核算原告自101 年7 月2 日起至同年9 月7 日止，實 際改善所用工作天共計19日（詳見本院卷一第183 頁），扣 除被告同意給予10日改善之工作天，主張原告驗收逾期天數 共計9 日云云，為原告所爭執，其主張被告計為工作天之10 1 年8 月29日（70％）之降雨機率大於40％乙節，有中央氣 象局天氣預報在卷可考（見本院卷四第215 頁），且原告於 該日確實未施工，有系爭工程施工進離場施工記錄報表可稽 （見本院卷三第204 頁），是原告主張該日應予扣除等語， 尚非無據。至被告抗辯降雨機率大於40％之日期，須由原告 向監造單位提出申請並經被告核定後，始得不計入工作日云 云，尚有誤會，已如前述，自不可採。 ⑶又原告雖主張101 年8 月6 日、同年月28日皆有降雨紀錄， 應依系爭特訂條款二、工期期限及規定（四）3 規定扣除該 2 日之工作天云云，惟上開規定已明文須經被告通知或同意 不施工，始得不計工期，然原告未能舉證證明上開2 日業經 被告通知或同意得不施工，則原告該部分主張，顯與要件不 符，實不可取。另原告主張被告於101 年8 月23日發現「國 道1 號南下17K+673 第2 車道AC路面側擠」之缺失，並未限 定改善期限，其將101 年9 月3 、4 、5 日共3 日計入遲延 天數應有違誤云云，然系爭工程於101 年7 月2 日驗收時， 紀錄表已載明系爭工程有「橋面AC南下S2：不合格。車轍、 局部冒油、側擠」之缺失，核與被告於101 年8 月23日告知 之缺失並無不同，顯非新增之缺失，足見原告直至101 年8 月23日仍尚未遵期將前開缺失修正完畢，自不得主張該部分 為新增缺失，而扣除相關遲延日期，是原告該部分主張，亦 屬無理。 ⑷準此，原告就系爭工程驗收部分確有逾期之情事，而被告核 算原告工程初驗逾期天數9日，則應扣除降雨機率大於40％ 之日1日，是被告就原告系爭工程驗收逾期天數在8日之範圍 內，主張依系爭施工一般規範第55條規定，得予以裁罰（請 求違約金），尚非無據。 ⑸再系爭施工一般規定第55條已明文規定被告於驗收時，若發 現任何工程全部或部分不符合規定，致不能接受，被告得宣 布驗收不合格，並通知原告限期改善，若原告未能於期限內 改善者，將比照竣工文件交付與初驗之規定，對原告予以罰 款。本院審酌系爭工程驗收之際，既僅有部分工項存有缺失 ，應比照初驗部分不合格之情形，以系爭施工一般規範第57 條規定「部分驗收後之罰款計算」之方式作為違約金之計算 基準，較為合理。從而，原告於101 年7 月2 日驗收後，未 於10日工作天之期限內完成修補，遲至101 年8 月13日始函 覆通知已完成改善，且於101 年8 月23日仍尚未將前述瑕疵 全數修正完畢；而系爭工程101 年7 月2 日經指明之「中空 板梁積水排除：不合格。有鐵孔排水符合，但局部白樺溝， 再加鐵孔」、「橋面AC南下S1：不合格。局部冒油」、「橋 面AC南下S2：不合格。車轍、局部冒油、側擠」、「橋面AC 南下S3：不合格。局部冒油」、「橋面AC南下路肩：不合格 。局部冒油」、「橋面AC北上：不合格。局部冒油」、「橋 底面觀察：不合格。部分鋼筋外露」等瑕疵，再互核系爭價 目表之各工程項目（見本院卷一第14頁背面至15頁），堪認 其中「橋面AC南下S1：不合格。局部冒油」、「橋面AC南下 S2：不合格。車轍、局部冒油、側擠」、「橋面AC南下S3： 不合格。局部冒油」、「橋面AC南下路肩：不合格。局部冒 油」、「橋面AC北上：不合格。局部冒油」（即路面側擠、 冒油）之瑕疵，應屬位於橋面板最上層之「開放級配瀝青混 凝土鋪築」工程項目項下之瑕疵，已如前述；其中關於「中 空板梁積水排除：不合格。有鐵孔排水符合，但局部白樺溝 ，再加鐵孔」、「橋底面觀察：不合格。部分鋼筋外露」之 瑕疵，則應屬於「中空板梁積水排除」、「底面裂縫灌注」 、「底面油漆（一底二度）」工程項目項下之瑕疵；又「開 放級配瀝青混凝土鋪築」、「中空板梁積水排除」、「底面 裂縫灌注」、「底面油漆（一底二度）」工程項目之結算金 額分別為項次之結算金額為37萬6,693 元、5 萬5,672 元、 15萬9,348 元、21萬3,978 元，為兩造所不爭執（見本院卷 一第66至68頁、本院卷六第14至15、95至96頁所示結算明細 表），是依照系爭施工一般規範第57條規定之計算式，初驗 逾期每日違約金應為797 元【計算式：794 萬×1/1000×〈 1 －（721 萬8,489 元÷802 萬4,180 元）〉＝797 元，元 以下四捨五入】，從而，被告因原告前開驗收逾期情事，得 請求之違約金為6,376 元（8 日×797 元＝6,376 元），逾 此範圍之主張，為無理由。 ⒊至原告雖主張被告於101 年11月29日檢送之工程結算驗收證 明書、結算驗收總表說明欄中，均載明履約未逾期，並載明 系爭工程業於101 年9 月7 日驗收合格，則系爭工程既已經 被告驗收通過、同意受領，且未於驗收證明文件中有所保留 ，依民法第504 條規定，原告無庸負遲延責任云云。惟按民 法第504 條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時，不為 保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指定作人 不得再依民法第502 條、第503 條或一般遲延之規定，請求 減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方約定之 違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定 作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延 之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院91 年度台上字第2196號判決意旨參照）。準此，被告依系爭一 般施工規範第55、57條規定對原告之逾期違約金債權，於原 告有初驗逾期及驗收逾期之事實發生時，即已獨立存在，無 論被告受領系爭工程時有無保留，均無礙其權利之存在及行 使，原告此部分主張，誠屬無據。另101 年2 月10日初驗/ 複驗紀錄表、101 年7 月2 日驗收/ 複驗紀錄表、101 年9 月7 日複驗紀錄表之「履約有無逾期」欄固均勾選「未逾期 」，有上開紀錄表存卷可稽（見本院卷一第181 、182 頁、 卷三第80頁背面），惟細究上開紀錄表之各項次排列順序， 「履約有無逾期」欄乃載於「履約期限」欄（即40工作天） 及「完成履約日期」欄（即100 年10月24日）之後，可徵「 履約有無逾期」欄係用以確認系爭工程是否如期於40日工作 天內完成，是其上勾選「未逾期」應僅係確認系爭工程確實 於履約期限內完工，至於系爭工程於初驗、驗收時是否有存 有瑕疵事項，仍應參諸同表格下「初驗/ 複驗經過」、「驗 收/ 複驗經過」、「驗收/ 複驗結果」欄所示，原告執此主 張被告就系爭工程不得再行主張逾期罰款云云，應屬無稽。 ⒋綜上所述，被告就系爭工程竣工文件交付逾期、初驗逾期、 驗收逾期部分，依約得向原告請求之違約金罰款共計33萬2, 152 元（計算式：31萬7,600 ＋8,176 元＋6,376 元＝33萬 2,152 元），是被告以前揭違約金債權主張與原告請求返還 之履約保證金部分互為抵銷，難謂無據。故原告尚得請求被 告返還之履約保證金即為40萬1,848 元（計算式：73萬4,00 0 元－33萬2,152 元＝40萬1,848 元）。 五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項本文 、第203 條分別定有明文。經查，被告係於102 年1 月7 日 收受本件起訴狀繕本；被告於102 年10月3 日收受原告民事 準備㈣狀乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項），是原 告就得請求被告給付之工程款79萬3,781 元部分（含保留款 38萬4,964 元、工程尾款8 萬3,911 元、增加之工程款32萬 4,906 元），併請求自起訴狀繕本送達被告翌日即102 年1 月8 日起至清償日止，及就追加請求被告返還之履約保證金 40萬1,848 元部分，併請求自民事準備㈣狀繕本送達被告翌 日即102 年10月4 日起至清償日止，均按年息百分之5 計算 之利息，亦屬有據。 六、綜上所述，原告依民法第490 條第1 項、第491 條、第505 條第1 項、系爭契約第2 條約定、系爭施工一般規範第二節 「契約變更」約定及「擬制變更」法理、系爭投標須知第14 、20條，及系爭施工一般規範第55條等規定，請求被告給付 119 萬5,629 元，及其中79萬3,781 元自102 年1 月8 日起 、其中40萬1,848 元自102 年10月4 日起，均至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範 圍之請求，則無理由，應予駁回。 七、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告得為假 執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔 保金額宣告得為假執行及免為假執行。至原告敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，併駁回之。 八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 3 月 29 日 民事第三庭 法 官 黃筠雅 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命 補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 106 年 4 月 7 日 書記官 陳芝箖