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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第35號 原　　　告　臺北市政府工務局公園路燈工程管理處 法定代理人　劉國銘 訴訟代理人　張美琳 　　　　　　蔡和成 　　　　　　黃文鴻 被　　　告　奇都有限公司 法定代理人　張夢松 訴訟代理人　方永欽 上列當事人間給付違約金事件，本院於民國102 年8 月23日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍萬柒仟柒佰肆拾肆元，及自民國一○一 年九月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決原告得假執行。但被告得以新臺幣伍萬柒仟柒佰肆拾肆元 為原告預供擔保，免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 壹、程序方面：按有限公司之清算程序，以全體股東為清算人， 但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在 此限，公司法第113 條規定準用第79條之規定自明。經查， 被告奇都有限公司（下稱奇都公司）係於民國99年9 月15日 經主管機關辦理解散登記，該公司解散當時，僅有股東張夢 松1 人，並推選張夢松1 人為清算人，有臺北市政府函覆之 公司變更登記資料及申請書在卷可稽（見卷第121- 127頁） ，故依前揭規定，其清算人即為張夢松，雖其尚未向本院申 報清算人，亦不影響其清算人之認定，先予敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張：緣被告於98年間，向伊承攬「98年南港公園管理 所所轄公園整建工- 零星綠化預約維護工程」（下稱系爭工 程），以實作實算計價，施工期間自98年3 月11日至98年12 月31日止，並簽立工程契約書（下稱系爭契約）。被告於98 年12月29日完工驗收，惟就系爭工程中之喬木工程，尚有查 驗後保活期6 個月之約定，並保留新臺幣（下同）154,536 元之保活保證金未付款。嗣伊於99年7 月23日進行保活期滿 查驗時，其中第16、17、18案發現部分植栽不合格，依約通 知被告應行補植，並於99年7 月27日進行複驗，詎複驗當日 發現仍有植栽未進行補植，伊已分別於99年8 月20日、99年 10月14日函催被告盡速完成補植，並於100 年3 月10日函催 倘若再不改善，將依契約規定辦理，被告仍置之不理。則系 爭工程枯死喬木既未經被告補植，則依約應以枯死植物基本 單價進行扣款，計有枯死之黑板樹（15cm< 米高直徑≦20cm ）4 株（每株5,670 元）、黑板樹（20cm< 米高直徑≦25cm ）8 株（每株13,000元）、黑板樹（25cm< 米高直徑≦30cm ）1 株（每株20,000元）、海棗椰子（200cm<米高直徑≦30 0cm ）1 株（每株15,600元），共計應扣款162,280 元（計 算式：5,670 元×4 ＋13,000元×8 ＋20,000元＋15,600元 ＝162,280 元）。又系爭工程保活查驗日為99年7 月23日， 上開100 年3 月10日函則於100 年3 月18日送達被告，最後 改善期限為100 年3 月18日止，期間239 日均屬逾期日，而 系爭工程結算金額為2,475,548 元，依系爭契約第二章第15 條第1 款規定及第六章違約處理第48條之規定，按逾期日數 ，每日給付結算總價1000分之1 計算之違約金，最高金額以 結算總價100 分之20為上限，是每日逾期罰款金額為2,476 元，逾期違約金原為591,764 元（2,476 元×239 ＝591,76 4 元），又逾期罰款扣除上限為495,110 元（2,475,548 元 ×20% ＝495,110 元），是本件應計逾期違約罰款金額為49 5,110 元。伊已先將系爭工程保活保證金先行辦理扣抵繳庫 ，惟尚不足502,854 元（計算式：植栽扣款162,280 元＋逾 期罰款495,110 元－保活保證金154,536 元＝502,854 元） ，經伊於101 年9 月3 日函催限被告應於文到7 日內繳納， 被告101 年9 月6 日收受後並未於101 年9 月13日前繳納。 另被告於系爭契約所填載之送達地址臺北市○○○路○段○○ ○ 巷3 樓（下稱系爭建國北路址），漏列「號」之記載而不 完備，嗣經被告公司所屬工地負責人廖信豪於98年11月間向 伊表示變更通知地址至臺北市○○區○○路○段00巷00號1 樓（下稱系爭內湖址），是原告向此地址送達通知，自無違 誤。而系爭契約投標須知保證金補充說明就保活保證金扣款 之要件需先由被告於查驗未合格或枯死部分於3 日內拔除、 7 日內補植，倘重新補植或經伊認定1 個月內新補植部分再 延長保活3 個月期滿查驗合格，退還剩餘之保活保證金，有 枯死未合格再依照實際成活數量結算，扣款結案，惟被告並 未拔除及補植，伊自無從扣款結案，難認有違誠信原則。爰 依系爭契約之法律關係，聲明求為被告給付502,854 元，及 自101 年9 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息，並願供擔保准為假執行之宣告。 二、被告則以：伊承攬系爭工程而就其中第16、17、18案之移植 喬木雖於99年7 月間進行保活驗收時有部分未存活，就原告 所述枯死喬木之數量及金額計算並扣款無意見，惟因大型喬 木移種本有存活的困難，而移種位置又難於維護及灌溉澆水 ，且伊已於99年8 月25日函覆再行補植之困難，而請求原告 能依系爭契約投標須知補充說明保活保證金㈢、⒈⑶之規定 逕予扣款結案，原告對於其他廠商及工程均曾允為扣款結果 ，竟不同意伊扣款之請求，而有差別待遇。又系爭契約第57 條之1 約定對被告之書面通知應送達地址為系爭建國北路址 ，惟原告100 年3 月間之函文係向公司登記地址即系爭內湖 址為送達，依約不生送達效力，原告之通知並未生效，自不 得計算逾期違約金。再者，原告拒絕扣款結案於前，而伊公 司早已因經營不善，於99年9 月間解散，無力再行補植植栽 ，原告仍執意要求伊補植，並依此計罰長期間之違約金，有 違誠信等語置辯，聲明駁回原告之訴，暨如受不利益之判決 ，願供擔保免為假執行之宣告。 三、兩造爭執及不爭執事項： ㈠、不爭執事項： ⒈被告於98年間，向原告承攬系爭工程，約定以實作實算計價 ，施工期間自98年3 月11日至98年12月31日止，並簽立系爭 契約等情，業據原告提出工程契約書原本為據（見外放影卷 ），且為被告所不爭執，堪予認定。 ⒉被告於98年12月29日完成系爭工程，並由原告驗收，結算金 額總價為2,475,548 元；惟就系爭工程中之喬木工程，尚有 查驗後保活期6 個月之約定，因此保留154,536 元之保活保 證金之工程款未付等情，除有前述系爭契約在卷可憑，亦為 被告所不爭執，而堪認定。 ⒊原告於99年7 月23日進行系爭工程植栽部分之（六個月）保 活期滿查驗時，其中第16、17、18案發現部分植栽不合格， 依約通知被告應行補植，並於99年7 月27日進行複驗，詎複 驗當日發現仍有植栽未進行補植，計有枯死之黑板樹（15cm < 米高直徑≦20cm）4 株（每株5,670 元）、黑板樹（20cm < 米高直徑≦25cm）8 株（每株13,000元）、黑板樹（25cm < 米高直徑≦30cm）1 株（每株20,000元）、海棗椰子（20 0cm<米高直徑≦300cm ）1 株（每株15,600元），依系爭契 約計算工程款項為162,280 元（計算式：5,670 元×4 ＋13 ,000元×8 ＋20 ,000 元＋15,600元＝162,280 元），有二 次查驗紀錄可按（見卷第14-16 頁），復為被告所不爭執並 同意扣款，而堪認定。 ⒋被告公司與原告簽約時之股東兼董事為朱萬生，公司登記地 址為臺北市○○區○○○路○段○○○ 號3 樓，嗣於98年8 月 3 日辦理公司變更登記，將登記地址變更為臺北市○○區○ ○路○段00巷00號，朱萬生並於99年7 月28日將股東兼董事 全部讓予張夢松，張夢松於99年9 月23日向經濟部辦理公司 解散登記；而系爭契約簽約時所載被告應受送達地址則載為 臺北市○○區○○○路○段○○○ 巷3 樓，有缺漏不完整之處 ，有臺北市政府102 年8 月5 日府產業商字第00000000000 號函覆資料及系爭契約在卷可按（見卷第122- 132頁），應 堪認定。 ㈡、爭執事項： ⒈原告就枯死植物扣款外，得否再請求逾期違約金（兼論送達 是否合法）？ ⒉承上，如得請求逾期違約金，其金額若干為當？ 四、原告就枯死植物扣款外，得否再請求逾期違約金（兼論送達 是否合法）部分： ㈠、經查，系爭工程性質屬公園之綠化項目，其單價分析均以個 別綠化草花、植被或喬木、灌木之施工工項為其分析基礎， 並約定實作數量結算（系爭契約第9 條第1 款），履約期限 則約定：「⒈各施工單之履約期限以各施工單規定之履約期 日為準，由本處通知日開工（或施工單所定日期開工）。⒉ 施工單交辦期限：自得標日起至98年12月31日止，或上限金 額（招標公告之預算金額即契約之上限金額2,493,020 元） 用罄止，兩者以先屆者為準」（系爭契約第13條），而系爭 契約之附件即臺北市政府工務局公園路燈工程管理處工程採 購補充投標須知關於綠化工程「㈠喬木、灌木、地被植物 部分：…⒉本工程全部完成經有關單位驗收合後，付清工程 款，由廠商出具切結書，自全部工程款內合計扣繳40% ，做 為保活保證金…」、「投標須知補充說明：…㈢保活保證 金：⒈喬木、灌木、地被植物部分：⑴工程自驗收合格日起 即交由接管單位辦理查驗，查驗時需檢附植栽成活照片，滿 3 個月查驗1 次，如有枯死部分應於3 日內拔除、7 日內補 植後複驗合格，保活保證金亦延至工程保活期滿（6 個月） 查驗合格後一併退還。⑵工程保活期滿（6 個月）經查驗如 有未合格或枯死部分應於3 日內拔除，7 日內補植，該重新 補植部分或經甲方（原告）認定為1 個月內新補植部分應再 延長保活3 個月期滿查驗合格後，則退還剩餘之保活保證金 ，有枯死未合時依照實際成活數量結算，扣款結案。…⑸保 活期間（含3 個月及6 個月之定期查驗）經查有未合格或枯 死部分…時，經本處通知廠商而廠商未按規定日期補植改善 者，視同完工逾期，上述情形達2 次以上時，本處得逕行由 本工程保活保證金扣除該植栽工程單價，若扣款之金額超過 其保活保證金時，廠商應補足該不足之金額…」等語，有原 告提出之系爭契約書在卷可憑，足見系爭工程之履約期限應 為98年12月31日止，倘被告於此期間內完成工程，自不構成 逾期完工，交付後之保固期間，自已非屬工期，而不得計算 逾期期間；惟因系爭工程涉及喬木等植栽，此等植栽特性， 其於移植時縱屬活株，亦不當然於將來一定時間內能夠存活 ，則僅於收受當時之一次性時點作為將來判斷被告履約之給 付是否完全有其困難，參以系爭契約附件即臺北市政府工務 局公園路燈工程管理處綠化工程施工規範補充說明就保活期 間復約定廠商需負責維護管理，包括灌木修剪、雜草拔除、 澆水、垃圾、石塊等雜物清楚工作，亦見廠商於種植後，仍 需依其專業就交付之植栽為特別照護，因而復特別約定6 個 月之保活期間，並於6 個月期滿後由原告再予查驗確認是否 仍存活，惟此要已非原契約履約期限之約定，縱未存活，亦 與原契約履行之逾期要屬有間，然而，系爭契約復就此特別 約定倘6 個月查驗有枯死時，經通知補植改善而未按規定補 植改善，則視同完工逾期，業已詳如前述，是此時原告除得 逕行扣除保活保證金外，因兩造已特別約定亦視為完工逾期 ，則原依系爭契約第48條之規定計算之逾期完工之損害賠償 違約金，於此自仍有適用之餘地。 ㈡、查本件被告已於98年12月29日約定工程期限內完工，並經原 告驗收，此部分並無逾期等情，業如前述，原並無依約扣罰 逾期違約金之適用；惟原告於99年7 月23日進行系爭工程植 栽部分之保活期滿查驗時，由被告公司工地負責人廖信豪簽 名在場會同查驗，其中第16、17、18案發現如前所述喬木植 栽不合格，即於當天訂於99年7 月27日進行複驗，複驗當天 仍由廖信豪代表被告公司在場，仍有前述喬木未補植等情， 有查驗紀錄在卷可按，嗣後原告分別於99年8 月20日、99年 10月14日函催被告盡速完成補植，並於100 年3 月10日函催 應於文到7 日內改善，將依契約規定扣款辦理，業據原告提 出相關書函及回執為據（見卷第78、82、83、84頁），則原 告於2 次催告被告仍不履行後，依前述約定逕行扣款及計算 視為完工逾期之逾期違約金，自非無據。被告雖抗辯原告並 未依約以書面寄送約定之系爭建國北路址，而送達系爭內湖 址，未依約之送達，不生合法催告效力等語，惟查，被告公 司早於98年8 月3 日即將公司地址遷至系爭內湖路址，且系 爭契約所指定送達系爭建國北路址，並無「號」之記載，而 僅記載實際所無之「260 巷」等事實，業如前述所述，則系 爭契約之記載雖可能為誤載所致，惟倘實際依該址寄送，顯 無送達之可能；再者，原告於99年8 月20日之催告函文，確 實由被告收受，且被告公司復於99年8 月25日以99公園處南 港1 號函覆此文，並載明公司地址即為系爭內湖址，此亦有 被告函文影本在卷可查（見卷第79頁），足見被告公司登記 地址確實可收受送達，則於約定地址顯無送達可能情況下， 原告以被告公司登記並實際可收受之地址為送達，其催告之 意思表示已到達被告，而生催告之效力，被告猶執前詞抗辯 ，顯屬無據。 ㈢、被告復抗辯已於99年8 月25日函覆原告再行補植之困難，而 請求依系爭契約附件之投標須知補充說明保活保證金㈢、⒈ ⑶之規定逕予扣款結案等語，亦有前述函文在卷可按，惟依 前述該規定確需經廠商將6 個月查驗枯死或未合格之植栽補 植後，再經查驗若仍有枯死時，始扣款結案至明，而被告對 於逕予扣款或補植亦無選擇行使之權利，是原告主張被告既 未曾補植，而無該約定適用之餘地，自非無據。又被告上開 函文之說明係以：「…本案設計人員邱子欽先生指示，本案 因為上級緊急交辦案件，故已幫忙覓妥『明峰景觀園藝有限 公司』為本案移植協力廠商，並表示與明峰景觀園藝有限公 司潘啟明先生已現場會勘完成，並議定合理價格145,000 元 （未稅）」、「移植完成後，詢問邱子欽先生才知『明峰景 觀園藝有限公司』只負責移植不負責保活，如果是這樣，當 初邱子欽先生與『明峰景觀園藝有限公司』所議定之合理價 格就非常不合理了。因為本案施工費為158,537 元整，支付 移植費用，除需扣除40% 之保活保證金外，還得承擔保活失 敗換植或扣款之風險，這樣合理嗎？且本工程於人行道樹穴 移植尺寸如此大之喬木，礙於施工（深）度根本無法妥善斷 根與包覆處置…如今6 個月保活查驗移植之黑板樹計有11株 枯死，本公司只有無奈且卑微的希望是否能依合約條款移植 工程部分得以扣款方式結案…」等語，而經原告於99年9 月 2 日函文拒絕，並以：「查依本工程採購投標須知補充說明 ⒊移植工程⑵大規格及特殊樹種未達規定之成活率，而苗圃 貨源缺乏，無法以前項原則補植時，得以同樹種米高直徑10 公分以上植株，以總和相同斷面積計算植株賠償數，廠商賠 償之植株，除於設計圖上原栽植位置補植1 株外，餘全部送 至本處指定之苗圃栽植，或得以扣款方式結案…，惟黑板樹 係屬常見樹種，應無貨源缺乏情事，故仍請貴公司依契約盡 速完成保活及補植，以維公園景觀」等語，則原告既已就本 件不同意扣款詳為說明，而被告就原告曾同意扣款結案之差 別待遇之情形，亦無法舉證以實其說，則被告仍逕予拒絕依 原約定為履行，自屬無據。再者，被告係於99年9 月23日始 辦理公司解散登記，惟尚未向法院呈報清算人，業經本院依 職權查明屬實（見卷第102 頁），則於原告為前催告時，亦 未提及履約能力有何困難之情形，業如前述，自不能僅以事 後履約成本及利潤考量，即認該當於給付不能之情形，且依 公司法第25、26條之規定，被告於原所營事業範圍內，對系 爭工程之履行尚無給付不能可言，且系爭契約於投標時即就 保活期間詳為約定，則廠商於投標時自須估算此期間植栽存 活率而需額外提供之植栽數量，以計算成本，則本件原告僅 係請求被告依約履行，並無何權利濫用之情形，是被告抗辯 因解散已無力補植植栽，且有違誠信原則等語，尚無足採。 五、原告請求逾期違約金，其金額若干為當部分： 原告主張系爭工程保活查驗日為99年7 月23日，上開100 年 3 月10日催告函則於100 年3 月18日送達被告，最後改善期 限為100 年3 月18日止，此239 日期間均屬逾期日，而系爭 工程結算金額為2,475,548 元，按逾期日數，每日給付結算 總價1000分之1 計算之違約金，逾期違約金原為591,764 元 （2,476 元×239 ＝591,764 元），已超過結算總價100 分 之20，即495,110 元（2,475,548 元×20% ＝495,110 元） 之上限規定，故請求違約金金額495,110 元等語，固有系爭 契約為憑。惟按約定之違約金過高，得由法院依職權予以酌 減。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之 事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能 如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而 債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少 其數額。本件被告並未於保活期間再行補行上開喬木等情， 業如前述，而原告亦已依約由被告所保留之保活保證金中為 扣款，業如前述，且原告迄今亦未單就上開未存活之喬木重 為招標或補植，足見上開未存活之喬木，數量不多，對於整 體綠化工程及公園美觀而言，尚無特別影響，此部分工程價 款僅162,280 元，為工程總價款2,475,548 元百分之6 ，原 告所受損害並非重大；況且，被告所為逾期完工，並非實際 工程逾期完工，而係未能保活而依約視同未完工，且端視原 告2 次催告期間久暫而為其計算違約金之期間，並非實際未 完工，且亦無實際完工日可言，況被告早於99年8 月25日即 明示請求原告扣款，原告明知於此，則倘儘早結算扣款，其 先後扣款之結果於本案亦無差別，而原告復無法舉證證明因 被告拒絕履約之實際損害為何。本院審酌上情，認以系爭契 約約定總工程款百分之20為上限之495,110 元，為該部分工 程款162,280 元3 倍之譜，顯屬過高，應予核減為50,000元 ，其餘超過部分，原告之請求，即難准許。 六、綜上所述，原告請求被告因未履行保活就枯死喬木補植義務 ，而予以扣款及請求逾期違約金，自屬可採，而植栽扣款金 額為162,280 元，而逾期罰款應酌減為50,000元，則扣除保 活保證金154,536 元，尚不足57,744元（計算式：162,280 元＋50,000元－154,536 元＝57,744元）。從而，原告基於 系爭契約之法律關係，請求被告給付57,744元，及自101 年 9 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息， 為有理由，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應 予駁回。本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾500, 000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，爰依 職權宣告假執行，且被告陳明願供擔保免為假執行，核無不 合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分， 其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據， 本院經審酌後，認與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此 敘明。 據上論結：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文 。 中 華 民 國 102 年 9 月 16 日 民事第二庭 法 官 陳筱蓉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 9 月 16 日 書記官 彭品嘉