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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第49號 原　　　告　星能股份有限公司 法定代理人　吳宏能 訴訟代理人　林凱律師 複代理人　　蔡如雅 訴訟代理人　蔡宜衡律師 　　　　　　詹奕聰律師 被　　　告　全億營造工程股份有限公司 　　　　　　穎助股份有限公司 前2人共同 法定代理人　陳月瓊 前2人共同 訴訟代理人　姜禮增律師 前列共同複代理人 　　　　　　李建民律師 　　　　　　李志聖律師 上列當事人間請求事件，本院於民國105 年1 月12日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 被告全億營造工程股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰玖拾萬貳 仟捌佰叁拾肆元及自民國一百零二年六月十八日起至清償日止按 週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告全億營造工程股份有限公司負擔百分之十五，餘 由原告負擔。 本判決第一項於原告供擔保新臺幣玖拾柒萬元得假執行，但被告 全億營造工程股份有限公司如為原告預供擔保新臺幣貳佰玖拾萬 貳仟捌佰叁拾肆元後得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 上民營造股份有限公司（下稱上民公司）起訴後，於訴訟繫 屬中與星能股份有限公司（下稱星能公司）於民國104 年6 月間合併，星能公司為存續公司，有公司變更事項登記在卷 可按（本院卷四第102 頁至第105 頁），星能公司依法承受 訴訟，依民事訴訟法第169 條、第175 條規定，自應准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： 原告知悉台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）有對外招 標「週美北資161K地下電纜管路土建統包工程（以下稱系爭 工程），於99年4 月向台電公司標下系爭工程，於99年6 月 與被告全億營造工程股份有限公司（下稱全億公司）簽訂契 約，將彎曲推管專業施工交給全億公司承攬，被告穎助股份 有限公司（下稱穎助公司）則擔任連帶保證人，合約總價為 新臺幣（下同）2 億5,527 萬5,205 元，應於102 年3 月20 日完工，原告於99年7 月22日依系爭合約第5 條第1 項規定 匯款1,021 萬1,008 元給被告全億公司作為工程預付款；另 於99年9 月16日匯款340 萬3,669 元給被告全億公司、99年 11月29日匯款340 萬3,669 元給被告全億公司，作為預付工 程款。被告實際負責人王進源於100 年3 月間過世後，被告 公司彎曲推管作業嚴重落後，原告不斷催促，全億公司仍無 法按時履約，導致整體進度大幅落後，原告擔心逾期遭業主 台電公司裁罰蒙受重大損失，於101 年1 月10日與全億公司 代表達成協議全億公司放棄系爭工程專業分包商之決議，以 合意終止契約，為求慎重，原告再於101 年3 月12日依系爭 合約第16條第1 項第2 款約定，終止系爭合約。全億公司完 成之進度僅達1.6847％，僅可取得工程款430 萬621 元（25 5,257,205 ×1.6847％＝4,300,621 ），但原告業已預付1, 701 萬8,345 元。另原告為全億公司代墊瀝青修復費用4 萬 1,202 元、勞安設備及計畫書費用293 萬3,888 元、郵資費 1,040 元、人員薪資312 萬9,488 元、空污費滯納金6 萬8, 938 元、工務所租金11萬1,112 元，共計代墊628 萬5,668 元，被告共需返還1,900 萬3,393 元( 計算式：17,018,345 ＋6,285,668 －4,300,621 ＝19,003,393) ，原告依民法第 179 條規定請求全億公司返還及給付利息，而穎助公司應連 帶負責。聲明：被告應連帶給付原告1,900 萬3,393 元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。願供擔保請准宣告假執行。 二、被告辯稱： 原告與被告全億公司於99年4 月26日簽有標前協議書，由王 進源負責備妥所有工程投標所需之文件資料，由原告公司投 標得標後，將工程單一轉包給全億公司，由全億公司尋得中 泱工程技術顧問公司（下稱中泱公司），再由全億公司、中 泱公司為必要分包廠商參與投標得標。原告與全億公司於99 年5 月6 日簽署標案工程約定書，約定由全億公司取得工程 款94％，原告獲得專案管理費6 ％，又原告為掩飾單一轉包 ，與全億公司另簽署虛偽土建工程合約，虛偽約定土建工程 分包給全億公司，違反政府採購法第65條規定，是原證1 之 工程合約為無效，原告不得依原證1 之工程合約對被告請求 。被告於101年1月10日協調會後，被告同意退出，被告當時 完成之進度並非僅達1.6847％，原證25之工程預定進度總表 僅是預估，並非實際完成情形，被告除彎曲推管施工外，另 包括明挖段施工及整體施工計畫，是原告給付之預付款，全 億公司受領係因標案工程由全億公司計畫及施做，具有法律 上原因，非屬不當得利。又原告主張之代墊款，利益人均非 全億公司，原告依不當得利請求返還，自無理由。原告由吳 宏能、王甲宇、江春盛等人利用執行職務機會向全億公司以 詐術詐取回扣款，先以預付款名義匯款給全億公司，全億公 司再匯款315 萬元、311 萬元、313 萬元至指定之訴外人徐 子平帳戶內，原告應與吳宏能、王甲宇、江春盛依民法第28 條、第188 條第1 項連帶賠償被告，被告亦主張抵銷，且上 開金額為原告不法原因之給付，被告無須返還。原告必須給 付給被告包括被告已發生之成本費用4,595 萬9,221 元、商 業利益3,418 萬2,750 元、其他可主張之權利2,816 萬9,67 7 元等，原告尚未給付，是被告請求已發生之成本費用抵銷 之等語置辯。聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決願供擔 保請准免為假執行之宣告。 三、不爭執事項： ㈠、原告與被告全億公司於99年4 月26日簽有標前協議書（本院 卷一第145 頁至第148 頁、第201 頁至第204 頁）。 ㈡、原告與被告全億公司於99年5 月6 日簽署之標案工程約定書 （本院卷一第150 頁至第157 頁、第206 頁至第213 頁）。 ㈢、原告與被告全億公司於99年6 月簽有原證1 之工程合約，被 告穎助公司為被告之連帶保證人（本院卷一第11頁至第32頁 ）。 ㈣、原告與被告全億公司、訴外人中泱公司為分包廠商向台電公 司（以下稱：台電公司）投標「週美北資161KV 地下電纜管 路土建統包工程」。 ㈤、原告於99年7 月22日匯款1,021 萬888 元給被告全億公司； 原告於99年9 月16日匯款340 萬3,618 元給被告全億公司； 原告於99年11月29日匯款340 萬3,619 元給被告全億公司（ 本院卷一第33頁至第37頁）。 ㈥、101 年1 月10日原告與被告全億公司有舉行如原證6 之工務 會議記錄（本院卷一第68頁）。被告全億公司同意放棄為本 工程之專業分包商自本日起退出本工程，由上民公司自行承 接工程，自詢廠商承包完工，並同意全億公司就本工程已發 生之費用、商業利益及其他可主張之權利應於101 年3 月31 日提出具體書面資料及數據，經上民公司審閱後再行與全億 公司協商決定最後給付之金額，若雙方協議未果，雙方皆同 意至第三公證人單位續行調解或仲裁事宜，以合意終止系爭 契約。雙方工程合約已合意終止。 ㈦、原告於101 年3 月12日寄發內湖江南郵局第564 號存證信函 給被告全億公司、穎助公司（本院卷一第71頁至第76頁）。 ㈧、被告全億公司於101 年1 月13日寄發臺北漢中街郵局第13號 存證信函給原告（本院卷一第77頁至第78頁）。 ㈨、被告全億公司曾發如原證18、19所示信函給原告。 ㈩、被告全億公司於99年7 月22日匯款315 萬元、9 月16日匯款 311 萬元、11月29日匯款263 萬元至訴外人徐子平帳戶；99 年11月29日匯款50萬元至蕭登輝帳戶。 、被告全億公司簽發99年7 月16日，面額3,418 萬2,750 元， 票號103272之本票作為99年5 月6 日標案工程約定書第5 條 之履約保證，即標案的百分之十(10%)。 103 年9 月2 日言詞辯論筆錄（本院卷二第32頁以下）、10 3 年11月27日言詞辯論筆錄（本院卷二第45頁）、105 年1 月12日言詞辯論筆錄（本院卷四第141 頁）。 四、爭執事項： ㈠、兩造間之契約關係究竟應依原證1 、或者是被證4 、被證6 之關係？ ㈡、原告與全億公司間之契約何時終止？被告全億公司完成工程 比例為若干？是否溢領工程款？是否無須返還？如須返還的 話，金額為若干？ ㈢、原告是否有為被告代墊款項而得請求被告返還？ ㈣、被告全億公司之抵銷抗辯是否可採？ 五、本院得心證之理由： ㈠、兩造間之契約應依99年6 月之工程合約書（原證1 ，本院卷 一第12頁以下）、或標前協議書（被證4 ，本院卷一第201 頁以下）、標案工程約定書（被證6，本院卷一第206頁以下 ）之關係？ 1.於99年4 月26日原告與被告全億公司就台電週美北資161KV 線電纜管路土建統包工程，簽訂「標前協議書」（下稱契約 甲），內容略以：第1 條「甲（即上民公司）乙（全億公司 ）雙方協議由甲方具名擔任主標廠商向業主提送投標文件， 乙方則擔任分包商。」第3 條第3 款「工程無論乙方盈虧， 乙方應給付給甲方之專案管理費，以甲方與業主結算金額之 6 ％計算之」（本院卷一第201 頁）。上民公司與全億公司 於99年5 月6 日簽署標案工程約定書（下稱契約乙，本院卷 一第206 頁以下），於99年6 月間簽署工程合約（下稱契約 丙，本院卷一第12頁以下），僅將土建工程之土木、施工、 測量、試挖等工程分包給全億公司。被告抗辯本件工程因上 民公司為規避財政部監督以及政府採購法第65條規定，故虛 偽簽署契約丙，雙方間之權利義務關係應依契約乙等情，原 告則否認之。經查： ⑴契約乙第1 條即講明定係依投標前標前協議書即契約甲而為 約定，二者契約內容重點相符：①金額分配：無論被告全億 公司盈虧與否，被告全億公司均應給付上民公司專案管理費 6 ％，由被告全億公司取得其餘94％之工程款，此見契約甲 第3 條第3 款、契約乙第4 條「甲方所簽訂業主契約工程總 價為341,827,500 元（含稅，完工後實際金額包括物價指數 調整以業主追加減帳結算為準），經雙方依分配工作確認分 配金額：甲方承攬專案管理費，按業主契約6％計算」。（ 本院卷一第201 頁、第207 頁）甚明。②工作內容，不論是 文件資料、工程人員、機具、營建管理均為全億公司負責。 契約甲第4 條工作範圍（本院卷一第201 頁）、契約乙第8 條「專案管理」（本院卷一第208 頁、第209 頁）。③工程 相關責任均由全億公司負責，契約甲第4 條工作範圍：「乙 方（全億公司）b 負責本工程相關招標圖說、文件、施工技 術、物價波動、勞工安全衛生、環境污染、環境保護、民情 抗爭、工址現況及施工中可能遭遇之困難等資訊，並確認工 程能在在業主規定完工使用工期內完成之全部工作（含人員 、材料、機具）。乙方承諾本工程發生任何工安或損鄰事故 或因為位置、品質等因素必須重作產生直接或間接費用，及 所有損害賠償責任均由乙方負責。」（本院卷一第201 頁、 第202 頁）。契約乙第9 條承諾事項「乙方（全億公司）承 諾如下：1.已充分了解本工程相關招標圖說、文件、施工技 術、物價波動、勞工安全衛生、環境污染、環境保護、民情 抗爭、工址現況及施工中可能遭遇之困難等資訊，乙方確認 本工程能在業主契約規定之工期內完成）。. . .3. 施工期 間若發生損鄰賠償事件或任何人為疏失及不可抗拒之災害而 業主契約規定之工程保險不足以涵蓋時，由乙方自行負責所 有不足部分賠償。」據此可知，契約乙之各項約定內容均係 承接投標前之契約甲而簽定。 ⑵系爭乙、丙契約對於工程合約總價約定不同，契約乙為3 億 4 ,182萬7,500 元，契約丙為2 億5,557 萬5,205 元。契約 乙第5 條保證「1.業主契約規定應繳交之履約保證金3,418 萬2,750 元，由甲方（上民公司）負擔，以銀行出具履約保 證保證方式繳納。2.乙方（全億公司）同意於雙方承攬工程 合約訂明向甲方提供履約保證及開辦費保證。約定如後：a 繳交方式：本票及動產擔保。本票面額3,418 萬2,750 元供 履約保證。（本院卷一第207 頁）。反觀契約丙，則未約定 票據保證之金額，此參見契約內文甚明（本院一卷第17頁） 。經查，全億公司確實簽發3,418 萬2,750 元之本票交給上 民公司收執（本院卷二第31頁），作為系爭工程之履約保證 票，此為兩造不爭事項（不爭執事項），核與契約乙之約 定相符。證人陳宜秀即上民公司工程部主任到庭證稱：本票 係依業主契約的百分之十簽發等語（本院卷三第8 頁）。然 而，系爭契約丙並未約定履約保證之本票之金額，如此重要 之事，何以疏漏，更何況，如果全億公司僅為部分分包廠商 ，上民公司為主承攬廠商，為何全億公司交給上民公司之履 約保證本票與上民公司交給台電公司之履約保證金額相符。 ⑶又被告之施工人員團隊，包括聘僱之專職證照人員王進源、 雷明諸、高琳琳、林軒右、蕭金郎、陳月瓊、陳厚志、劉立 群等人，均加入上民公司之勞保，此由勞保局被保險人投保 資料查詢可知（本院卷三第117頁以下）。而上民公司亦以 為全億公司代墊王進源、雷明諸、高琳琳、林軒右、蕭金郎 、陳月瓊、陳厚志、劉立群等人薪資請求代墊款返還（如下 代墊款所述），此亦有上民公司提出具之扣繳憑單（本院卷 一第90頁至第104 頁）。另陳宜秀到庭證稱：我們這個案子 需要一個專業承包商，當時是全億公司來找我們合作，因為 他們有這個實績，我們有這個資格投標，所以我們兩家一起 配合投標。. . . （問：實際施工是他們，你們與他們分包 如何約定分工？）我們做管理，他們施工。（問：扣繳憑單 郵件往來在講什麼？）陳宜秀答：證照人員掛在我們公司投 保，這是代墊費用，實際上我們有支出，跟他核對是否這幾 個人，有這幾個月支出，實際上我們有扣繳憑單，請他們確 認。（問：你知道為何這些證照人員會掛在你們公司？）就 我了解，因為我們是合作廠商，當時協議證照人員他們提供 ，由我們這裡管理，但是報到業主那邊的證照人員要由上民 公司出具，所以要求把人掛在我們這裡，但是實際上是在做 他們的事情，然後往業主方陳報等語（本院卷三第3 頁、第 4 頁）。對照契約乙第8 條約定「由乙方即全億公司負責本 件工程所需文件、人員、機具、材料及財務」、「全億公司 所派執行本件工程所需證照人員需參加本公司勞保，費用由 全億公司負責」，核與上述將全億公司專職証照人員等人， 加入上民公司之勞保等情相符；而契約丙則約定「乙方（全 億公司）應派駐富有相關經驗代表人常駐工地，乙方應雇用 足夠且具備適當技能的員工」（本院卷一第17頁），並未約 定全億公司之證照人員需參加上民公司之勞保，由全億公司 給付薪資等情，是以有關證照人員之履行狀況係依契約乙而 非契約丙。 ⑷證人陳宜秀證稱：（問：因為你們後來有共同承包，承包後 要交給台電公司完整的施工計畫書，此部分如何提供？）由 全億公司先撰稿，我們公司審查後，由我們發文給台電，因 為實際施工是他們施工，所以計畫書要由他們提供，他們做 的到，才能實際上施作等語（本院卷三第3 頁）。是以系爭 工程相關之計畫書，包括「局限空間危害防止計畫書」、「 環境保護計畫書」、「勞工安全衛生管理計畫書」及其他相 關之各項計畫書等等是由全億公司完成擬稿約，交給上民公 司審核後，交給台電公司，亦與契約乙之約定一致。 ⑸又上民公司與台電公司之契約，約定本工程之履約管理為乙 方（上民公司）應自行履約部分，其工地負責人、品管人員 、安全衛生管理人員及環境保護管理負責人，應由乙方（上 民公司）聘僱人員履約（本院卷三第92頁背面）。然查，本 件上民公司提報給台電公司之品質管制計畫書（另附卷外） ，其中工地負責人林銘弘、品管人員林軒右、高琳琳、工地 主任雷明諸、工安負責人陳月瓊、環境管理員蕭金郎等領有 專業證照人員，均為全億公司員工，即契約乙第8條約定「 全億公司所派執行本件工程所需證照人員需參加本公司勞保 」即是為符合上民公司與台電公司間合約之約定。 2.按民法第87條：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽 意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之 規定。」綜觀上民公司於投標前，與全億公司簽署之標前協 議書，至得標後簽署契約乙、丙，全億公司交付之履約保證 本票與上民公司出具給台電公司之履約保證金額相符、相關 計畫書之完成、以及雷明諸、高琳琳、林銘宏、林軒右等專 業證照人員改由上民公司為其投保勞保，但最後薪資由全億 公司負擔等情，可知上民公司與全億公司間之權利義務關係 契約確實依照契約乙之約定履行，而非依照契約丙，被告辯 稱契約丙僅是提供給台電公司參酌，當事人間並無真意履行 ，應非虛妄。是以上民公司、全億公司、穎助公司並無受契 約丙拘束之意，應屬通謀而為虛偽之意思表示無效。是以上 民公司與全億公司間權利義務關係應適用契約乙，契約丙既 屬無效，是穎助公司並無與全億公司同負連帶責任之理。 ㈡、兩造間之契約何時終止？被告全億公司完成工程比例為若干 ？是否溢領工程款？是否無須返還？ 1.被告公司實際負責人王進源於100 年3 月間死亡後，系爭工 程進度落後，是上民公司與被告全億公司於101 年1 月10日 達成協議，即「全億公司同意放棄為本工程之專業分包廠商 自本日起退出本工程，由上民公司自行承接工程，自詢廠商 承包完工，並同意全億公司就本工程已發生之費用、商業利 益及其他可主張之權利應於101 年3 月31日提出具體書面資 料及數據，經上民公司審閱後再行與全億公司協商決定最後 應給付之金額，若雙方協商未果，雙方皆同意至第三公證人 單位續行調解或仲裁事宜。若全億公司就上開決議有反對之 意思表示，應於101 年1 月13日下午5 時前以郵局掛號之書 面方式寄到上民公司。」此有101 年1 月10日工務會議紀錄 可按（本院卷一第68頁）。全億公司於以臺北漢中街郵局第 13號存證信函表示：該協議前提應為台電公司同意更換合作 夥伴之文件為基礎，以免違反契約，並表示本工程已發生費 用、商業利益、及其他主張之權利等協商，應即可成立清算 小組進行等語，有全億公司之存證信函可佐（本院卷一第77 頁）。而台電公司於101 年2 月22日北區字第00000000000 號函同意上民公司更換分包廠商（本院卷第79頁），是以全 億公司並非不同意101 年1 月10日決議，僅是表示應得台電 同意以免其仍擔負原工程履約之連帶責任，是以全億公司以 台電公司同意更換專業分包廠商為合意終止契約之停止條件 ，而上民公司亦同意終止契約並向台電公司提送更換分包廠 商，後經台電公司同意更換，是以兩造間契約於101 年2 月 22日業已發生合意終止效力。 2.101 年1 月10日會議提到同意全億公司就已發生之費用、商 業利益及其他可主張之權利，應於101 年3 月31日提出具體 書面資料及數據，經上民公司審閱後再行與全億公司協商決 定最後應給付之金額，業如前述，是雙方應進行結算程序， 係以全億公司實際支付之費用、合理之商業利益及其他可主 張權利做為結算基礎，而非以按照預估之進度估算，此觀前 開會議紀錄之文義甚明。上民公司之內湖江南郵局第564 號 存證信函亦表明依上開協議成立清算小組，此有上民公司於 101 年3 月12日之存證信函可稽（本院卷一第75頁至第76頁 ），非以估算之進度為計算基礎。 3.按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權 之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而 受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所 謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項 不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付 之目的，最高法院103年度台上字第2198號判決要旨參照。 又先雖有法律上之原因，而其後法律上之原因已不存在（如 撤銷契約、解除契約之類），亦應返還其利益。再按民法第 263 條規定，第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律 之規定終止契約者，準用之。是同法第259 條契約解除後回 復原狀之規定，於契約終止之情形，並不在準用之列。按契 約一經解除，契約即溯及歸於消滅，與自始未訂立契約同。 契約解除後，當事人在契約存續期間所受領之給付，即成為 無法律上之原因，自亦構成不當得利，惟終止契約僅使契約 自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約 行使、履行之權利義務不受影響。 4.原告主張被告全億公司就彎曲推管專業施工部分之工程進度 ，實際僅完成1.6847% ，其係依據公共工程施工日誌（本院 卷一第80頁）及證人陳宜秀證稱：（問：如何結算1 點多這 個數據？）我們是以日報表算。（提示台電監造的日報表， 是如何計算？）業主監造日報表進度與我們提供施工日報表 一致。計算不是我這邊計算，我當下結算是以他們計算的第 二期即施工階段進度，以日報表進度結算，因為這個案子在 詳細價目表裡面還沒有真正項目，我們主張用日報表上面的 施工進度做結算，我是算到101 年3 月12日，第一期是設計 階段，第二期是施工階段，我們以施工階段進度做結算。1. 68多是專案工程師累計出來的，我是按照他的日報表結算等 語（本院卷三第9 頁背面）。證人陳厚志證稱：（問：實際 上全億公司做了多少？）規劃、設計、預算、申請路證、報 請開工。（問：剛才證人陳宜秀說做到試挖階段？）試挖是 在設計階段的一小部分，我要走這條管線，是否有其他管線 會影響，在設計時就要完成，包括鑽探、測量完成後交給中 央去繪圖。（問：對於估算的進度有何意見？）這是依甲方 （即台電）百分比分配，只能僅供參考。當初我們實際正式 預算書還沒有出來，報表用投標細目去做，與實際有出入， 我認為只能僅供參考，當時還沒有依據等語（本院卷三第12 頁至第13頁）。是以原告公司提出之公共工程施工日誌，僅 為參照預定進度所製作之進度，但全億公司實際上亦完成計 畫書等製作及鑽探、測量等規劃設計工作，又上民公司和全 億公司合意終止協議，係約定是以已發生之費用、商業利益 及其他可主張之權利作為結算基礎，顯然不能僅依施工日誌 之預估進度比例作為計算基準。單就原告主張依該進度而言 ，全億公司僅能獲得430 萬621 元，反觀原告自稱為全億公 司代墊之費用就超過600 多萬元，顯然該預估進度確實與全 億公司實際支出之費用有差距。 5.按兩造約定由上民公司擔任主承攬廠商，全億公司擔任主協 力廠商，嗣後合意終止契約，約定進行實際支付之費用、合 理之商業利益及其他可主張權利之結算，經上民公司審閱後 再行與全億公司協商決定最後應給付之金額，若雙方協商未 果，雙方皆同意至第三公證人單位續行調解或仲裁事宜。是 以雙方之協議真意類似合夥事務解散時，應進行清算，亦即 客觀、合理計算全億公司已支付之費用、商業利益以及其他 可主張之權利，雙方必須共同完成結算程序，方能確認扣除 工程預付款後全億公司是否有溢領款項而應返還。而上民公 司與全億公司已合意雙方倘若協議不成，至第三公證單位調 解或仲裁。然查，迄今雙方並未依照合意終止協議進行結算 或進行調解、仲裁，是以全億公司依該協議能獲得之已發生 之費用、商業利益、其他可主張之權利，究竟為若干？是否 逾越受領之預付款，亦即受領之工程款究竟是否均無法律上 原因，原告未能證明，是原告依據不當得利請求被告返還工 程預付款1,271 萬7,724 元（17,018,345－4,300,621 ＝12 ,717,724），當屬無據。 ㈢、原告是否有為被告代墊款項而得請求被告返還？ ⑴「AC（瀝青混擬土）修復費用」4萬1,202元部分： 證人陳宜秀證述：「（問：對於本案上民公司為全億公司墊 付款項的明細項目，除了人員薪資外，有無其他墊付款？) 他們有施作試挖，但是做的部分被臺北市政府新工處開立缺 失，他們已經沒有再進場，所以修繕部分我們代作，我們有 請求扣。（問：請求提示起訴狀附表一，你剛剛所述是哪一 筆修復費用？) AC缺失改善費用，即道路的缺失。」（本院 卷三第9 頁背面）。然查，原告提出之道路修繕施作之發票 ，日期為101 年4 月20日、101 年7 月11日（本院卷一第81 頁、第82頁），均在兩造合意終止契約後，是契約已向後消 滅，上民公司主張不當得利之法律關係，請求被告全億公司 返還此部分款項，難認有據。 ⑵「湳華- 勞安設備及計畫書費用」293 萬3,888 元部分： 上民公司主張「公共安全衛生設備及管理」、「品管作業」 、「環保作業」所需支出之費用293 萬3,888 元係為全億公 司代墊。契約乙第3 條約定「乙方負責管理而以甲方名義訂 約支付費用等項目，主分包項目工程費包括設計技術服務費 」等（本院卷一第206 頁），是全億公司原本依契約應負擔 其他技術服務之項目。然兩造間契約已於101 年2 月22日發 生終止效力，全億公司既然退出系爭工程，並無繼續履行原 契約之義務，又按照上民公司與台電公司之合約，上民公司 需完成勞工安全衛生計畫及執行，是上民公司於101 年6 月 4 日給付勞工安全設備及計畫費用，係為完成與台電公司之 契約義務而給付之費用，與全億公司已無關係，原告請求全 億公司給付並無理由。 ⑶「郵資等雜資費」1,040 元部分：觀諸契約乙第5 條約定「 乙方應另行提供其所有之( 日本小松製作所製造) 2400mm§ 潛盾機設備含其附屬機械設備壹全套供開辦預付款保證設定 1000萬元動產抵押契約書（如附件) 設定抵押」（本院卷一 第207 頁），上民公司亦不爭執嗣後確有辦理抵押設定，僅 稱全億公司應自行寄送相關文件資料，然實際上卻係上民公 司代被告全億公司郵寄上開文件資料予經濟部中部辦公室， 故請求郵資等費用1,040 元云云。然而全億公司之義務在配 合辦理動產抵押權設定，亦即配合抵押權設定應出具之證明 文件或提供相關文書，至於郵票等費用，並未約定全億公司 負擔，是上民公司主張郵票等費用應由全億公司負擔，並無 理由。 ⑷「人員薪資」312萬9,488元部分： 按契約乙第8 條約定由「乙方即全億公司負責本件工程所需 文件、人員、機具」、「全億公司所派執行本件工程所需證 照人員需參加本公司勞保，費用由全億公司負責」。是以上 開約定內容可知，被告全億公司於施作系爭工程時，本應負 擔其聘僱人員雷明諸、林軒右、高琳琳、陳厚志、林銘弘、 王進源、陳月瓊、蕭金郎、劉立群、胡家平、陳成益、金匯 國等人之薪資，雖上開人員當時掛名於上民公司名下，上民 公司為全億公司墊付後，全億公司受有債務消滅之利益，而 上民公司受有損害，自得本於不當得利之法律關係請求全億 公司返還之。故上民公司主張代墊雷明諸、林軒右、高琳琳 、陳厚志、林銘弘、王進源、陳月瓊、蕭金郎、劉立群、胡 家平、陳成益、金匯國等人之薪資共280 萬4,266 元，有上 民公司提供之扣繳憑單（本院卷一第90頁以下）及轉帳資料 （本院卷三第256 頁以下）可按，全億公司自應返還。而逾 此範圍請求，上民公司並未提出證據證明，該部分請求即屬 無據。 ⑸「空汙費滯納金」68,938元部分： 契約乙第9 條承諾事項約定「乙方或分包廠商所承攬工程項 目作業及應辦事項，造成交通、工安、環保等罰鍰，不論其 名義誰屬，乙方（全億公司）同意自行負擔並在規定期限內 自行繳納罰鍰。如有甲方代墊，當期付款得逕行自估驗計價 款中扣除。」（本院卷一第209 頁）。證人陳宜秀證述：「 (問：第五個空污費滯納金這個費用是何費用？) 當時全億 公司認為還沒有開始施工，所以不用去辦理空污費繳納，但 是到真正我們要去辦時，政府單位說要從業主契約開工日起 算，變成有滯納金費用出來，因為全億公司有自己的認為， 造成申報日期往後延。」（本院卷三第10頁）。原告公司所 請求99年5 月6 日之「空汙費滯納金」6 萬8,938 元，有證 人陳宜秀證詞及營建工程空氣污染防制費繳款書（本院卷一 第105 頁）可佐，乃因被告全億公司延誤提出資料申報空氣 汙染防制費用，而遭臺北市政府罰款，原告公司為求工程順 遂進行而代為墊付。是以，上民公司為其墊付後，自得本於 不當得利之法律關係請求被告全億公司返還之。 ⑹「工務所101 年1 月至4 月份之租金」111,112 元部分： 上民公司所請求「工務所101 年1 月至4 月份之租金」，其 主張全億公司向出租人承租房屋，以供作全億公司施作工程 時之工務所（人員休憩與洽公) 及堆置場( 堆放機具設備及 材料) 使用，但全億公司因財務困難未給付租金，故上民公 司為求工程順利進行，且於出租人之要求下，遂以其名義直 接與出租人簽訂租賃契約及代墊租金等情。證人陳宜秀證稱 ：「( 問：第六個工務所101 年1 至4 月份租金是哪部分費 用？) 工務所在跟全億公司的合約裡面，工務所是由他們提 供，但是他們101 年1 至4 月工務所的費用沒有給屋主，所 以由我們代墊，由我們先給屋主。」（本院卷三第10頁）， 然上民公司與全億公司已合意終止契約，並於101 年2 月22 日發生效力，而前開租賃契約之租賃期間為101 年1 月20日 起至102 年1 月19日止。契約乙雖約定乙方負責本工程順利 進行之直接、間接事項及費用，但全億公司應負擔之義務應 在契約終止前，不包括契約終止後，是原告得請求為全億公 司代墊租金期間係從101 年1 月20日起至101 月2 月22日止 ，租金為2 萬9,630 元【計算式：每月租金27,778×（1 ＋ 2/30）＝29,630】，逾此範圍即屬無據。 ⑺是上民公司為全億公司代墊之款項小計為290 萬2,834 元（ 計算式：2,804,266 ＋68,938＋29,630＝2,902,834)。 ㈣、被告全億公司之抵銷抗辯是否可採？ 1.被告以原告公司應給付給全億公司之已支付成本費用為4,59 5 萬9,221 元（被證12本院卷三第162 頁以下、被證13本院 卷四第8 頁以下）、商業利益10％即3,148 萬2,750 元（本 院卷四第142 頁背面）、可主張權利2,816 萬9,677 元（本 院卷三第161 頁背面）等，全億公司主張抵銷云云，然原告 否認被告主張之被證12及被證13均與系爭工程有關。查：被 告主張已發生之費用等，雖提出日記帳（本院卷四第8 頁以 下）及單據（本院卷三第162 頁以下），以日記帳觀之，被 告將所有員工之薪資、測量費、油資、挖土機、發電機、停 車費、維修費、搬遷費、餐費、五金費、保全服務費等記入 ，甚至連禮品費、電腦費、電話費、書報費、水電費、文具 費、影印費、訓練費、交際費等均記入。惟查，從全億公司 之日記帳可知，全億公司尚有其他工程款入帳，例如樹林第 二期工程款（本院卷四第32頁）、五股第三期工程估驗款（ 本院卷四第32頁背面），是以被告公司之員工以及相關工程 費用，例如材料費、機具費用等是否均用於系爭工程無法逕 自認定，況且電話費、水電費、文具費、書報費、交際費、 餐費、油資、停車費、交際費等等均為全億公司之經營成本 ，是否全部均包括於雙方終止契約協議中所稱之已發生之費 用，確有疑義。被證12之單據，僅有金額、品項及營業人及 買受人，無以判斷是否均與本件工程直接相關。再者，兩造 終止契約之協議係約定全億公司應提出單據再經上民公司審 閱會同結算，是以全億公司單方提出之發票，形式上觀察無 法認定均與系爭工程有關。又系爭工程與台電公司簽約總價 僅為3 億1,482 萬7,500 元，全億公司僅進行至試挖階段即 稱花費4,595 萬9,221 元，商業利益為工程款之10％3,148 萬2,750 元及其他主張之權利合計為2,816 萬9,677 元，然 商業利益及其他可主張權利，全億公司未詳述其計算依據及 證據，雙方終止協議係應進行結算小組，是全億公司已支付 費用、商業利益或其他可主張利益，亦需完成結算程序方能 確認金額，雙方協議不成亦應送第三公證人進行調解或仲裁 。是以全億公司以已支付之成本費用為4,595 萬9,221 元、 商業利益10％即3,148 萬2,750 元、可主張權利2,816 萬 9,677 元等債權主張抵銷，亦無理由。 2.被告主張上民公司明知無敦親睦鄰款約定，其負責人吳宏能 、總經理王甲宇與訴外人江春盛等人假借敦親睦鄰款名義出 帳匯款給全億公司，利用職務施用詐術違法收取回扣，詐騙 全億公司，要求全億公司匯款至徐子平、蕭登輝等人帳戶內 共939 萬元，主張上民公司應與吳宏能、王甲宇、江春盛依 民法第188 條第1 項、第28條規定連帶賠償，伊並主張抵銷 且為不法原因給付無須返還云云。然查，全億公司請求上民 公司撥款開辦預付款、敦親睦鄰款，有全億公司99年7 月16 日（99）全億工字第0000000 號函、99年9 月15日（99）全 億工字第0000000 號、99年11月26日（99）全億工字第99A1 12611 號函在卷（本院卷一第267 頁至第269 頁）。是以， 上開開辦費及敦親睦鄰款係全億公司請求上民公司撥款，縱 與契約最初約定不符，難認必出於不法目的之給付。又全億 公司於99年7 月22日匯款315 萬元、9 月16日匯款311 萬元 、11月29日匯款263 萬元至訴外人徐子平帳戶；99年11月29 日匯款50萬元至蕭登輝帳戶，共939 萬元，而徐子平係交給 訴外人江春盛，而蕭登輝部分係江春盛返還之借款，此有匯 款單及徐子平、蕭登輝之偵查筆錄可按，並無任何金額流向 吳宏能、王甲宇，而江春盛並未任職上民公司，江春盛稱是 仲介被告全億公司與上民公司合作，因此收取之佣金，而王 甲宇、吳宏能、江春盛經檢察官調查後，認為吳宏能、王甲 宇無詐欺取財、收取回扣行為，江春盛亦無背信或詐欺取財 行為，此經臺灣士林地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第 10806 號不起訴處分，並經再議駁回，聲請本院交付審判後 亦經本院103 年度聲判字第54號裁定駁回。又被告雖質疑收 取佣金比例過高，不合常理云云。然縱使收取佣金比例偏高 ，仍非當然可認為上民公司之總經理王甲宇、董事長吳宏能 等人收取不法回扣，另證人陳厚志雖稱有聽王進源說要扣工 程總價3 ％，用途不知道，只知道上民要扣3 ％等語（本院 卷三第13頁背面），而陳厚志為陳月瓊之弟，任職全億公司 達20年，其利害關係核與全億公司一致，難免有所偏頗，其 證述又屬傳聞，證明力甚低，是以無證據證明上民公司負責 人王甲宇、吳宏能及江春盛有詐取回扣之不法利益，是被告 主張以上民公司負責人執行職務侵害伊權利，請求損害賠償 939 萬元藉此主張抵銷，及上民公司為不法給付無須返還等 ，均無可採。 六、原告依不當得利之法律關係請求被告全億公司返還代墊款29 0 萬2,834 元及自起訴狀繕本送達翌日（即102 年6 月18日 ，本院卷一第116頁、第117頁）起至清償日止按週年利率百 分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍請求，即屬無據， 應予駁回。 七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。 八、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不 再一一論述。 九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如 主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 29 日 民事第二庭法 官 絲鈺雲 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 105 年 2 月 1 日 書記官 郭如君