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臺灣士林地方法院民事裁定　　　　　　　 102年度抗字第69號 抗　告　人　侯金隆 相　對　人　華彥建設開發股份有限公司 法定代理人　方信淵 代　理　人　謝進益律師 　　　　　　張靖雅律師 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國102 年 4 月15日本院司法事務官102 年度司拍字第5 號裁定提起抗告， 本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。 理 由 一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍 賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條第1 項定 有明文。而上開規定，依民法第881 條之17之規定，為最高 限額抵押權所準用。復按最高限額抵押權所擔保之原債權， 因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物時而確定，民法第 881 條之12第1 項第5 款前段定有明文。又按抵押權人聲請 法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，依非訟事件法規 定，係屬非訟事件，此項聲請之裁定及抗告法院之裁定，僅 就抵押權及其債權形式上之要件是否具備予以審查為已足， 並無確定實體上法律關係存否之效力，至於為拍賣程序基礎 之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以 資救濟，抵押權人並無於聲請拍賣抵押物事件中，舉證證明 其權利存在之義務。最高法院著有51年台抗字第269 號判例 、89年度台抗字第181 號裁定可資參照。是拍賣抵押物准許 強制執行之裁定，係屬非訟事件裁定，為裁定之法院僅就抵 押權人所提出之債權憑證、抵押權設定契約書、他項權利證 明書、土地暨建物登記謄本為形式上之審查，無從審酌屬於 實體上法律關係之事由，抗告法院即本院就拍賣抵押物裁定 准予強制執行事件亦應僅就形式審查，不得審酌抗告人關於 實體事項之抗辯事由。 二、相對人於原審主張：抗告人於民國100 年12月6 日以原裁定 附表所示之不動產（下稱系爭抵押物），設定新臺幣（下同 ）500 萬元之最高限額抵押權，以擔保抗告人對相對人現在 及將來所負於抵押權設定契約書所定債權最高限額內之借款 、墊款、票據、保證、交易契約及因債務不履行而發生之損 害賠償之清償責任，擔保債權確定期日為120 年12月5 日， 債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，並依法登記在 案。另抗告人與第三人陳振達、翁慶鈞、林明洋於100 年12 月5 日和相對人共同簽訂合作開發協議書（下稱系爭協議書 ），相對人交付500 萬元予抗告人作為履行契約之定金，嗣 抗告人於101 年2 月3 日寄發存證信函予相對人，自認無力 履約而單方片面終止契約等，並經相對人於101 年2 月13日 寄發存證信函催告抗告人履行契約，然抗告人仍拒不履約。 相對人復於101 年12月10日對抗告人提起訴訟，請求返還定 金以賠償相對人因交付定金及抗告人債務不履行而生之損害 。債權已因相對人以民事起訴狀之送達而生催告之效力， 本件抵押債權業已屆清償期，為此聲請拍賣抵押物以資受償 等語。案經原審法院審查認於法有據，而裁定准許相對人拍 賣抵押物之聲請。 三、抗告意旨略以：因相對人未履行系爭協議書之協議，而無任 何作為，致抗告人無法獨立履約，且都更開發有時間壓力， 抗告人希望相對人能盡力履約，抑或若無意履約可終止契約 ，而寄發存證信函予相對人，內容載明：「遲未有後續配合 作業，今整合侯金隆（即抗告人）自認無力履約，... 本合 作開發協議書（即系爭協議書）終止作廢。」，相對人則以 存證信函函覆抗告人，內容載明：「惟查侯金隆（即抗告人 ）終止協議書實不合法，促請侯金隆續為履約。」。由此以 觀，系爭協議書仍屬有效繼續履行之協議書，雙方均有履約 義務及權利。再者，相對人至今未提出履約之證明，亦未依 系爭協議書第3 條特別約定事項召開說明會，已難自圓其說 。是本件無相對人所稱抗告人拒不履約之情事，抗告人於前 開發予相對人之存證信函自謙無力履約，不能作為不履約之 唯一證明。又相對人於101 年12月10日提起之訴訟，其理由 雖提及系爭協議書定金等情，惟其聲明請求之金額為1,000 萬元，與本案抵押債權500 萬元不相符，應認與本案無關， 不得作為本案審酌條件，亦難依此認定抵押債權因該民事起 訴狀之送達而生催告效力等語。並聲明：撤銷原裁定，駁回 相對人之聲請。 四、相對人則以：抗告人於101 年2 月3 日以南港富康郵局存證 號碼000043號存證信函，自稱無力履約，承認收受500 萬元 定金，並片面終止抗告人與相對人間之系爭協議書所為協議 ，經相對人提起訴訟請求返還定金，足證本件抵押債權業已 屆清償期。抗告人主張之履約爭議及相對人未召開說明會等 情，除與事實不符外，亦非屬原裁定應審酌之事項。再者， 相對人聲請裁定拍賣抵押物，所依據之債權為民法第249 條 第3 項定金返還請求權，本不以系爭協議書之終止或解除為 前提。又抗告人於收受500 萬元定金後，即於短短兩個月內 提出上開存證信函，表明無力履約，片面終止系爭協議書， 其違約之情事至為顯然。是本件相對人聲請裁定拍賣抵押物 ，實為有據，抗告人執上情提起抗告顯無理由等語。 五、經查，抗告人為擔保其對相對人所負之債務，於100 年12月 6 日以系爭抵押物設定上開最高限額抵押權予相對人，且經 依法登記，擔保債權種類及範圍包括「擔保債務人（即抗告 人）對抵押權人（即相對人）現在及將來在本抵押權設定契 約書所定債權最高限額內之借款、墊款、票據、保證、交易 契約等」，並約定其他擔保範圍為「因債務不履行而發生之 損害賠償」，而上開最高限額抵押權所擔保之債權屆清償期 未受清償等情，業據相對人於原審提出抵押權設定契約書、 他項權利證明書、系爭協議書、支票、存證信函、言詞辯論 開庭通知書等件影本為證。原審就相對人所提上開證物為形 式上審查，據以准許相對人拍賣系爭抵押物，揆諸首揭規定 及說明，於法並無不合。至抗告人謂相對人提起之訴訟，因 金額不符應認與本案無關，不得作為本案審酌條件，難據此 認定上開最高限額抵押權因該民事起訴狀之送達而生催告效 力云云，惟觀諸相對人向本院提起加倍返還定金訴訟之起訴 狀，其金額之差異，係基於請求加倍返還定金所致，此有相 對人向本院提起加倍返還定金訴訟起訴狀影本附卷可佐（原 審卷第32頁至第33頁），足認前開起訴狀之送達已生催告之 效力，抗告人之辯稱顯不足採。另抗告人稱系爭協議書仍屬 有效繼續履行之協議書，雙方均有履約義務及權利，抗告人 並無相對人所稱拒不履約之情事，不能以其存證信函作為不 履約之唯一證明云云，縱認屬實，亦屬履約爭議而為實體爭 執事項，揆諸前揭說明，並非本件非訟程序所得審究，應另 循訴訟程序以謀解決。從而，抗告意旨執上詞指摘原裁定不 當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項 、第449 條第1 項、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 25 日 民事第二庭 審判長法 官 林政佑 法 官 馬傲霜 法 官 陳月雯 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法 規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳 納再抗告裁判費新台幣1,000 元），經本院許可後始可再抗告。 再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有 律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有 民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文 書影本。 中 華 民 國 102 年 6 月 25 日 書記官 卓怡芳