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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第119號 原　　　告　鈦思科技股份有限公司 法定代理人　申強華 訴訟代理人　蔣昕佑律師 　　　　　　羅明通律師 上　一　人 複 代理 人　王俞晴律師 被　　　告　華碩電腦股份有限公司 法定代理人　沈振來 訴訟代理人　黃志文律師 上列當事人間請求給付買賣價金事件，本院於民國102 年12月2 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本 件原告起訴時原依民法第367 條買賣之法律關係，請求被告 給付買賣價金新臺幣（下同）240 萬元，並聲明：㈠被告應 給付原告240 萬元，及自民國101 年9 月20日起至清償日止 ，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行 。（見本院卷一第6 頁）；嗣於102 年5 月24日以民事準備 ㈡狀追加依民法第179 條規定為請求權基礎（本院卷一第11 8 頁），復減縮利息部分之請求為自101 年10月4 日起算（ 見本院卷一第194 頁背面）。經核，原告所為乃基於同一軟 體給付、安裝之基礎事實而追加訴訟標的之法律關係，其追 加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在 社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性 ，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程 序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，自屬 基於同一基礎事實而為訴之追加，則被告雖不同意，惟揆諸 前揭規定，仍堪認原告所為於法尚無不合；又原告減縮應受 判決事項之聲明，於法亦屬有據，是均應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠原告為訴外人國際商業機器股份有限公司（International Business Machines Corporation ，下稱IBM 公司）之加值 經銷商，被告於100 年12月23日，經訴外人即被告經理人陳 于恬之職務代理人郭順彬在報價單（下稱系爭報價單）上簽 名，向原告下單訂購品名為「D530BLL-IBM RATIONAL FUNCT IONAL TESTER FLOATING USER LICENSE +SW SUBSCRIPTION & SUPPORT 12 MONTH」（下稱RFT 軟體）及「IBM RATIONAL QUALITY MANAGER QUALITY PROFESSIONAL FLOATING USER S INGLE INSTALL LICENSE +SW SUBSCRIPTION & SUPPORT 12 MONTH 」（下稱RQM 軟體，與RFT 軟體合則稱系爭軟體）之 軟體，價金共計240 萬元。陳于恬乃有權代表被告簽名之人 ，故兩造業因意思表示合致而成立買賣契約，原告亦於收受 系爭報價單後，為被告向IBM 公司取得系爭軟體之使用授權 ，復指派員工至被告營業處所協助系統安裝，於101 年5 月 11日安裝完成，被告職員更於自行啟動軟體成功後，於同年 月15日以電子郵件告知原告，則被告自負有給付買賣價金之 義務。詎原告於同年9 月20日函催給付價金，被告竟拒不付 款。 ㈡縱認兩造間就系爭軟體之買賣契約尚未成立，然系爭軟體乃 IBM 公司正版授權之軟體，原告已向IBM 公司訂購系爭軟體 、為被告取得授權及給付價金完訖，並派遣工程師到被告營 業處所協助安裝，現已由被告職員成功設定、啟動，則被告 已取得系爭軟體之所有權而受有使用、收益之利益，竟未給 付原告價金，致原告受有損害。又該使用收益利益性質上不 能返還，且因系爭軟體為無形資產，係專屬授權予被告使用 ，原告無法轉賣或轉讓予他人，縱予取回亦僅能認列為損失 ，則被告自應償還系爭軟體之客觀價額即買賣價金240 萬元 。為此，依民法第367 條、第179 條規定，請求擇一為原告 有利之判決云云，並聲明：㈠被告應給付原告240 萬元，及 自101 年10月4 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息；㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：系爭軟體之價格高達240 萬元，依被告之採購規 定，應經被告總經理同意並發出訂單而簽立正式合約後，始 成立買賣契約，此情乃為原告所明知。因被告總經理未同意 購買系爭軟體，被告亦未向原告發出訂單，故兩造間就系爭 產品並無買賣契約之意思表示合致，自不成立買賣契約。況 兩造迄至101 年3 月間，仍就系爭軟體進行議價，原告所提 出之「華碩電腦軟體測試系統建置專案工作說明書」亦尚在 修正中且未經被告簽署，原告復未開立發票予被告，可知兩 造確未達成買賣契約之合意。再原告係以系爭軟體價格將於 隔年調漲，如回簽系爭報價單即可確保購買價格之行銷手法 ，促使陳于恬簽名在系爭報價單上，系爭報價單實非兩造間 之買賣契約，且陳于恬亦非被告之經理人。又原告乃以提供 系爭軟體予被告測試之名，派員至被告營業處所進行安裝， 故原告安裝系爭軟體非出於兩造間之買賣契約，被告無不當 得利可言。又被告職員未輸入授權碼啟動系爭軟體，原告亦 未證明被告有使用系爭軟體之行為，復得將系爭軟體取回、 刪除，或藉由帳號控管方式取消系爭軟體之授權，無利益不 能返還之情，原告請求被告償還系爭軟體之價額，顯屬無據 等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均 駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷一第182頁背面至183頁）： ㈠被告受僱人陳于恬曾在本院卷一第12頁即原證二所示「經由 鈦思科技股份有限公司訂購IBM 授權程式確認函」（下稱系 爭確認函）上簽名。 ㈡嗣因陳于恬出國，被告資訊工程師與陳于恬之職務代理人郭 順彬乃於100 年12月23日，在本院卷一第11頁即原證一所示 之系爭報價單上簽名並回傳給原告。 ㈢依系爭報價單所載，原告係出售品名為「D530BLL-IBM RATI ONAL FUNCTIONAL TESTER FLOATING USER LICENSE +SW SUB SCRIPTION & SUPPORT 12 MONTH」之RFT 軟體及「IBM RATI ONAL QUALITY MANAGER QUALITY PROFESSIONAL FLOATING U SER SINGLE INSTALL LICENSE +SW SUBSCRIPTION & SUPPOR T 12 MONTH」之RQM 軟體，並贈送品名為「IBM RATIONAL P UBLISHING ENGINE AUTHORIZED USER LICENCE +SW SUBSCRI PTION & SUPPORT 12 MONTH」之RPE 軟體，價金共計240 萬 元。系爭軟體及RPE 軟體係原告向IBM 公司訂購。 ㈣原告曾於101 年5 月7 、10日，派員至被告營業處所安裝系 爭軟體。 ㈤兩造間針對系爭軟體，曾有本院卷一第43至46、60至68、83 頁之電子郵件往來紀錄。 四、本院得心證之理由： 原告主張陳于恬為被告經理人而為有權代表被告簽名之人， 其於100 年12月23日經郭順彬代理回簽系爭報價單，已與原 告成立買賣契約，被告自應負給付價金之責；縱認買賣契約 尚未成立，被告無法律上原因而受有使用系爭軟體之利益， 致原告受有損害，亦應返還所受利益云云，惟為被告否認， 並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者，厥為：㈠兩造間就 系爭軟體是否已成立買賣契約？㈡倘兩造已成立買賣契約， 陳于恬有無代表被告簽署買賣契約之權限？如陳于恬無權代 表被告，原告是否明知此節？㈢原告依不當得利之法律關係 請求被告給付240 萬元，有無理由？茲分敘如后： ㈠按著作權法所稱著作，包括電腦程式著作；著作財產權人得 授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用 方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推 定為未授權；非專屬授權之被授權人非經著作財產權人同意 ，不得將其被授與之權利再授權第三人利用，著作權法第5 條第1 項第5 款、第37條第1 項、第3 項分別定有明文。又 「著作」（work）與「著作物」（copy）係屬二不同之概念 ，著作權所保護之標的為「著作」，即同法第3 條第1 項第 1 款所稱「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」 ，著作權之保護及於該著作之表達，雖然通常附著於一定之 媒介或載體，惟僅須以一定方法或形式表達呈現其創作內容 ，使他人得以知覺著作之存在及其內容其存在即可，而不以 「附著」或「固著」（fixation）為保護要件。至著作物乃 著作依其表現形式所附著之有體物（媒介或載體）。查系爭 軟體為IBM 公司軟體產品，係由原告向訴外人IBM Singapor e Pte.Ltd （下稱IBM 新加坡公司）之轉銷商採購銷售，而 IBM 新加坡公司於客戶購買軟體時，會提供權利證明書，客 戶根據該權利證明書所載客戶編號與授權軟體資訊，可至IB M passport advantage網站下載該購買之授權軟體，且客戶 依IBM International passport advantage合約所取得之產 品僅限客戶企業內部使用，不得轉售、租賃或讓予第三人乙 情，有IBM 公司102 年11月29日（102 ）業字第190 號函附 卷可稽（見本院卷二第184 頁）；徵之原告自承：原告為IB M 公司之加值經銷商，須先向IBM 公司購買軟體以轉售被告 ；而原告必須讓IBM 公司知道客戶是誰，IBM 公司才會給予 軟體之啟動授權碼，這是軟體商保護自己程式的方式等語（ 見本院卷一第213 至214 、111 頁背面），可知系爭軟體為 IBM 公司之電腦程式著作，兩造間本件交易之內容，實乃IB M 公司或其關係企業將系爭軟體之利用權銷售予原告，再由 原告銷售此一利用權予其客戶即終端使用者；而IBM 公司或 其關係企業係根據原告指明之終端使用者人別，對該人合法 授與利用著作之權能，該終端使用者則自IBM passport adv antage網站下載電磁紀錄即系爭軟體之載體，以實現其對該 著作之利用權，IBM 公司並於終端使用者下載授權軟體時， 透過IBM International passport advantage合約之約定， 限制終端使用者經授權利用之地域、時間、內容、利用方法 或其他事項，合先敘明。 ㈡兩造間並未成立買賣契約： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按當事人互相表 示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法 第153 條第1 項亦有明定。原告主張陳于恬由郭順彬代理在 系爭報價單上簽名及回傳該報價單時，即屬承諾原告買賣要 約之意思表示，故兩造已於100 年12月23日就系爭軟體達成 買賣契約之意思表示合致，自應就此有利於己之事實負舉證 之責。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥 於所用之辭句，民法第98條定有明文。而解釋當事人所立書 據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標 準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意 （最高法院19年上字第28號判例意旨參照）。 ⒉經查： ⑴證人即原告業務人員黃軒丞到庭結證稱：伊係原告公司銷售 軟體之業務，工作已有3 年餘；系爭軟體是IBM 公司告知伊 被告有購買軟體之需要，IBM 公司有帶工程師去被告公司介 紹產品，伊記得在IBM 公司跟被告至少見過2 次面後，第三 次IBM 公司的人帶伊跟伊同事去跟被告見面，大概是100 年 9 、10月份的事情，當時IBM 公司業務人員第一位向伊介紹 者即為被告之陳于恬經理，伊與陳于恬交換名片後有稍微驚 訝一下，因為名片上寫的並不是經理，但陳于恬告知此係舊 名片，新名片尚未印好，要伊叫她英文名字CLIO就好，所以 之後伊就跟陳于恬以英文名字相稱；9 月底陳于恬有要求提 供報價單，伊第一次報價是針對RFT 軟體，該價格係IBM 公 司與被告講好的價格，後來再見面的時候，他們說除了要自 動化測試，還要數據化呈現管理，所以才會於同年11月24日 提供第二次報價單，針對RQM 、RPE 軟體報價63萬5,000 元 ，因陳于恬表示不能接受該價格，伊於同日稍晚亦曾再寄送 一次報價單，更動價格為60萬元。伊於同年12月21日寄出最 終報價單即系爭報價單，有把系爭軟體及RPE 軟體都寫在一 起，僅將系爭報價單上日期誤載為11月21日；陳于恬曾表示 ，被告當初評估軟體時，不只評估IBM 公司，還有評估HP、 微軟的產品；在伊尚未寄出系爭報價單時，陳于恬曾表示已 經往上送簽核跑流程，只是後來又向伊索取系爭報價單，說 要跟內部簽核文件放在一起，但伊不確定陳于恬所謂之內部 簽核文件是用伊第一、二給的報價單或系爭報價單，因為第 一、二次報價單之價格加起來就是系爭報價單上所載價格。 陳于恬有說簽核完成會通知原告；（問：在報價給陳于恬前 ，有向其詢問過被告內部採購流程嗎？）伊有稍微問內部簽 核怎麼送簽，陳于恬跟伊講說被告公司內部有電子簽核系統 ，簽過就可以了，但是實際伊不知道到底怎麼運作；（問： 有無問陳于恬是不是還有其他單位會影響這個案子成不成？ ）沒有，那時陳于恬只說老闆說可以就可以了，伊也沒有再 細問。伊不確定陳于恬說的老闆是到哪一個階級，伊記得陳 于恬好像在MAIL裡面有告訴伊說沈總幾月幾號回來，可以在 幾號之前簽，陳于恬告知此事應該是在伊提供系爭報價單前 ；（問：你給了系爭報價單，被告跟你之間有作何處理？） 陳于恬說往上送簽，然後伊一再追問何時可以通過；（問： 系爭報價單上由郭順彬簽名，為何如此？）IBM 公司希望定 單可以在12月成交，IBM 公司有跟被告說隔年會漲價，希望 可以今年成交。伊有先列印一份IBM 公司的終端客戶確認函 「End User Comfirmation Letter」（即系爭確認函），請 IBM 公司之業務人員拿去給陳于恬簽，IBM 公司業務簽完後 有拿回來給伊，但因伊不在現場，伊怕不是陳于恬簽名而是 IBM 公司業務人員自己簽的，所以伊有要求系爭報價單上面 要簽核，這對伊們來說就是視同正式定單，但是陳于恬跟伊 講說因為她要去香港，所以系爭報價單要給郭順彬簽名，郭 順彬簽名的時候，伊有在現場；（問：在郭順彬簽確認函時 ，陳于恬有告知說內部簽核過了嗎？）伊不知道，那時候陳 于恬只是想要確保能以那個價格成交，但對伊們而言，要確 保價格，就是要購買，所以IBM 公司才會去跟客戶確認，最 後才會簽系爭確認函跟系爭報價單；嗣後還有跟被告採購人 員見面及議價，因為當初已經跟IBM 公司採購了，只能繼續 跟被告採購人員議價；伊於任職在原告前，曾在大陸從事電 子公司之業務，負責銷售IC產品，工作約3 年，銷售方式為 提供IC產品予代工廠（如富士康公司、龍旗公司等）做設計 ，設計好的產品如經品牌廠（如聯想公司、愛國者公司）認 可，品牌廠即會直接跟伊公司作零件採購；品牌廠決定向伊 公司購買IC零件時，會要求先報價，亦會議價，以聯想公司 而言，第一次購買時是聯想公司之開發總監與伊主管議價， 第二次要再購買時，則由採購部門跟伊公司主管議價；在與 被告交易前，曾販售軟體給漢民公司、東誠國際公司，漢民 公司是採購有發PO（即PURCHASE ORDER，訂購單，下均稱PO ）給伊所屬公司，東誠國際公司是副總決定並經董事長簽核 後，由資訊部經理簽名在報價單上後回傳，但伊有要求資訊 部拿去蓋東誠公司章等語明確（見本院卷二第22頁背面至28 頁）。 ⑵證人陳于恬亦到庭結證稱：伊負責的事項是伊部門軟體「AS US＠VIBE」在華碩產品線機台（例如筆記型電腦、平版）上 是否版本有問題或是品質保證，伊做的是QA，內容就是開發 部門開發新版本後，會把版本流向伊這裡，進行品質確認； 伊會先寫測試步驟，進行符合測試步驟的人工測試；伊之前 在被告公司擔任技術主任，負責QA組整組工作；伊並非經理 ，亦未曾向原告表示過伊是經理；為了測試品質跟速度，伊 部門提及可能會購買測試軟體，就找了幾間廠商；約在前年 （即100 年）第四季開始時就有請廠商來展示系統功能或是 測試方法是否符合伊所需，前年接近年底的時候就已經覺得 IBM 公司比較符合伊部門所需；伊請廠商來做測試跟展示產 品功能後會初步決定幾家符合入選，斯時會告知採購流程， 並表示採購不是伊部門決定，會是由被告採購部門從3 家廠 商去詢價確認，伊部門只提供廠商提供之產品、功能、初步 報價價格給採購部門參考；原告入選時間點約為100 年年底 附近，應該是100 年12月23日之前，就是在部門經過幾家廠 商展示內容後，比較符合功能所需的測試軟體，所以有請廠 商提供報價；原告入選後，伊會說部門提供所需上簽簽呈給 長官即伊部門主管與總經理，長官簽核後，然後給採購部門 進行軟體採購；郭順彬代理回簽系爭報價單，係因伊當時在 國外，那時候接近年底了，原告稱隔年價格會調漲，如果伊 確認套數及價格無誤的話，會把價格確認在系爭報價單上， 價格不會隨著年度調漲，所以才會回簽；（問：報價單上有 寫如果回簽視為正式定單，妳是否有看到？）當時伊在國外 ，IBM 公司跟黃軒丞是用電話跟伊聯繫，他們只跟伊確認套 數跟價格，沒有跟伊確認這一點；伊的職務代理人也是跟伊 電話聯繫，伊有詢問套數跟品名規格是否如當出廠商測試時 無誤，代理人跟伊說品名規格、數量是沒有問題的，就如IB M 公司跟原告所提的價格並沒有調漲，套數跟品名也是被告 需求的，所以伊那時候認知那是報價單，並不是買賣契約， 且是為了確認這套價格不會隨著時間調漲的確認價格；系爭 授權書代表人簽章跟正楷姓名處係伊簽的。簽發原因是IBM 公司之業務人員拿給伊簽的，該業務人員稱這是授權確認函 ，因為IBM 公司是開發商，原告是經銷商，系爭軟體是正式 授權軟體，是確認要進行採買的軟體是經過IBM 公司授權給 原告，再交給被告的；伊有看到系爭確認函上之文句，伊有 提出疑問，但業務人員跟伊說上面沒有合約編號，也沒有年 月日，所以只是進行告知，而非正式採購等語綦詳（見本院 卷一第195 至198 頁）。 ⑶衡諸黃軒丞為原告之現職員工且承辦系爭軟體銷售事宜，當 無可能故為不利於原告之虛偽陳述，陳于恬則早於101 年10 月即離職，已非被告之受僱人，亦無偏袒任何一方之必要。 又黃軒丞、陳于恬就被告係先請包括IBM 公司在內之多家軟 體廠商至被告處介紹產品後，始請原告提供報價；陳于恬於 原告報價之際，亦確曾告知須經內部上級簽核同意始能採購 ；系爭確認函係於系爭報價單回簽前，即經IBM 公司業務人 員持往交由陳于恬簽名；暨陳于恬乃欲確保系爭報價單上所 載價金數額不致因IBM 公司調漲價格而變動，方委由郭順彬 代為在系爭報價單簽名歷程等節，所證互核大致相符；復佐 以黃軒丞係於100 年11月7 日就RFT 軟體寄送第一次報價單 ，於同年月24日就RQM 、RPE 軟體先後寄送二次報價單，於 同年12月21日則寄送系爭報價單予陳于恬乙情，有本院勘驗 筆錄（見本院卷二第27頁背面）、電子郵件與報價單（見本 院卷一第256 至263 、265 頁）附卷可稽，與黃軒丞、陳于 恬前揭證稱報價之過程迭為相合，是堪信其等就上開事項證 述之內容應屬信實可採。原告泛詞爭執陳于恬之證言為不實 云云，容無足取。 ⑷至黃軒丞上揭證稱對原告而言，要確保價格，就是要購買， 所以IBM 公司才會去跟客戶確認，才會簽系爭報價單跟系爭 確認函等節，及另證述：陳于恬係等到101 年1 、2 月份時 ，才跟伊說還要進入內部跑採購跟PO流程；據伊所知，於10 0 年12月21日（按：應為同年月23日）回簽系爭報價單時， 買賣契約就已經成立云云（見本院卷二第28至29頁），與陳 于恬所證誠屬不謀。查： ①參之黃軒丞坦言陳于恬於報價時，即告知須經內部簽核程序 ，衡諸常理，陳于恬既已表明其並無決定採購之權限而須經 內部行政簽核流程通過，當應同時說明被告係由其他行政單 位即採購單位負責與原告完成契約簽訂事宜，實無僅敘及前 者而隱匿後者之可能與必要。況酌以依黃軒丞長年在電子資 訊產業擔任業務之經驗，可知黃軒丞應悉不同公司內部各有 決定採購產品之權責單位及流程，則其焉有就此洵未詳加探 問之理。是黃軒丞所證上詞，要與常情相悖，殊無足取，應 以陳于恬此部分證述之內容較為可採。 ②次： 依IBM 公司上揭函文（見㈠所敘）之內容，參以原告亦自承 ：原告為IBM 公司之加值經銷商，須先向IBM 公司購買軟體 以轉售被告；而原告必須讓IBM 公司知道客戶是誰，IBM 公 司才會給予軟體之啟動授權碼，這是軟體商保護自己程式的 方式；又系爭確認函係因IBM 公司為防止其合作伙伴（如原 告）為衝高訂單數量以賺取業績，而於尚未與終端使用者談 妥合約時即向IBM 公司下單，導致將來發生糾紛，乃要求其 合作伙伴向IBM 公司下單前，需先取得終端使用者的簽署認 可，以作為終端使用者確有向合作伙伴訂購之書面證據等語 （見本院卷一第213 至214 、111 頁背面、251 頁）。依吾 人一般智識經驗，數位程式、軟體不似有形之動產與不動產 ，乃具有高度可複製性及可替代性，極易遭重製甚或延伸改 作，故國際知名之軟體研發商（如：IBM 公司、微軟公司、 GOOGLE等）為確保其電腦程式著作財產權及衍生獲利，就部 分程式或軟體通常係以授權利用之方式，僅授與特定終端使 用者於一定期間、一定範圍內利用該程式或軟體之權限，至 授權方法則如將程式或軟體之電磁紀錄載體予以重製、編號 ，並須鍵入授權碼始能開啟等，是該終端使用者之人別為何 ，自須予以確定；而軟體研發商倘係透過經銷商銷售產品， 為免經銷商於未售出該產品之狀況下，仍偽稱交易成功而獲 取不當經銷利益，並因此影響該軟體之市佔率及軟體研發商 對營運情形之評估，衡情亦會要求經銷商須提出終端使用者 確有購買之證明。執是以論，堪認對IBM 公司而言，系爭軟 體無論係透過何種管道銷售（例如IBM 公司或其海外公司直 銷、透過經銷商或代理商代銷等），均須確認終端使用者為 何人，方能據以提供權利證明書予該終端使用者下載授權軟 體，並得依終端使用者之人別，限制該終端使用者再行轉售 或處分此授權軟體；於透過經銷商銷售之情形，因IBM 公司 與經銷商、經銷商與終端使用者間之交易關係乃個別獨立， 故經銷商依其與IBM 公司之約定，負有對IBM 公司提出顧客 購買證明之義務，以確認確有此一客戶之存在。 細繹系爭確認函之標題乃為「經由『鈦思科技股份有限公司 』訂購IBM 授權程式確認函」，內容載有：「……作為IBM 授權程式的終端用戶，『華碩電腦股份有限公司』茲以本函 確認採購下列IBM 授權程式；本公司與『鈦思科技股份有限 公司』已於『（空白）年（空白）月（空白）日』簽訂了一 份正式且具有法律效力的合約『（合約編號：空白）』，以 下簡稱為該合約』。該合約已得到本公司相關人員的確認及 執行；且該合約已確定生效，無其他條件限制，亦無需再經 由其他行政管理或程序之認可。」等語，其中雙引號（即『 』）內之文字係以不同顏色標記，有關合約編號、簽約年月 日等節則均空白，遍觀全文復無任何原告之簽章，有系爭確 認函在卷可稽（見本院卷一第12頁）；參以黃軒丞於100 年 12月21日電子郵件中撰載：「有一份End User Confimation Letter是需要購買IBM 產品的客戶簽名，以證明客戶確實有 向我們購買……」之內容，有該電子郵件在卷可稽（見本院 卷一第264 頁），依前揭之說明，固足信系爭確認函係屬 原告應向IBM 公司提供之文件，其目的除在確認終端使用者 之人別以供IBM 公司核發權利證明書外，亦係使原告得向IB M 公司證明確有銷售情事，且黃軒丞於電子郵件中復有傳達 上開旨趣。然系爭確認函之提出既為原告對IBM 公司之義務 ，且於IBM 公司、原告、被告之三方關係中，IBM 公司與原 告間、及原告與被告間之買賣關係乃個別獨立，則徒以陳于 恬簽名在系爭確認函上供原告向IBM 公司證明有對被告進行 銷售一節，並不足逕予反推兩造事實上已達成或將來確會達 成買賣系爭軟體之契約意思表示合致，甚或遽認簽署該確認 函即得成為被告對原告承諾買受之意思表示；而由黃軒丞上 述電子郵件之文義，亦難認其係表明倘陳于恬簽名在系爭確 認函上，即同屬對原告承諾買受之旨。原告就此雖主張：在 兩造交易間亦須簽立系爭確認函云云，惟依其自承：系爭確 認函是要回簽給IBM 公司確認的等語（見本院卷二第189 頁 背面），顯見就兩造間買賣契約之成立而言，並無簽立系爭 確認函之必要。原告所指前情，容非可採。 再IBM 公司與原告間、及原告與被告間，既係分別成立買賣 關係，衡諸一般商業常態，原告非無可能於評估形勢後，因 認與被告間有成立買賣契約之高度可能性，然恐IBM 公司倘 於隔年調漲產品價格，勢將影響被告之購買意願，故而先請 被告偕同出具系爭確認函，使原告得於100 年度即先向IBM 公司下單採購系爭軟體，以確保原告對被告報價之價格固定 在系爭報價單所示數額。再就IBM 公司而言，苟能確認原告 並非浮報業績，其即無拒絕出售系爭軟體予原告之理，至原 告與被告間之買賣契約於IBM 公司出售系爭軟體予原告時， 是否業已成立，並非IBM 公司所關注。是以，黃軒丞委請IB M 公司業務人員執系爭確認函予陳于恬簽名，應係為使原告 得以IBM 公司100 年度之定價，先行向IBM 公司下單購買系 爭軟體，俾收日後仍與被告以此價格成立買賣契約，並預為 準備履行提供授權軟體義務之效。 基上，陳于恬簽名在系爭確認函上一事，至多僅得認被告於 斯時尚有向原告買受系爭軟體之高度意願，故同意先行配合 原告對IBM 公司出具該等文件，且黃軒丞既明確證稱其知悉 陳于恬係欲確保價格，顯應知陳于恬非基於承諾買受之意思 而簽名在系爭確認函及系爭報價單上，並無誤認之可能。則 黃軒丞上揭證稱要確保價格，就是要購買，故才會簽立系爭 確認函及系爭報價單，買賣契約亦於系爭報價單回簽時成立 云云，僅為其個人主觀意見，與客觀事實不符，並非可採。 又陳于恬就此部分證述之內容，固與系爭確認函及黃軒丞10 0 年12月21日電子郵件之文義略有出入，惟仍不足認其簽名 在系爭確認函上即有承諾買受之意，況依其證稱：IBM 公司 業務人員告知是確認要進行採買的軟體係經過IBM 公司授權 給原告，再交給被告的等語，猶核與IBM 公司乃透過經銷商 銷售，故須確認確有終端使用者及人別為何，以提供授權等 項若合符節，可認陳于恬應係聽信IBM 公司業務人員之解釋 ，方有此認知，是陳于恬就其受告知之內容所為證詞，自屬 可信，且無礙於本院對系爭確認函性質及目的之認定。原告 主張陳于恬此部分之證詞不實云云，尚非可採。 ③況黃軒丞現仍係原告之受僱人，又為系爭軟體採購案之承辦 人，則兩造間就系爭軟體是否已成立買賣契約一事之認定， 顯將直接影響黃軒丞在原告處之業務表現，堪認黃軒丞就此 節誠有重大利害關係，而有偏頗之可能，其所證是否可採， 要屬有疑。綜上，黃軒丞前揭就陳于恬是否告知內部採購流 程、兩造是否成立買賣契約等節所為證言，並非足取。 ⑸準諸黃軒丞、陳于恬前揭可採之證述情節，並考以黃軒丞於 100 年11月30日，即曾寄發電子郵件向陳于恬詢問：「請問 此軟體採購案，還有任何問題嗎？主管的送審有問題嗎？再 請問何時能確認採購的通知呢？」；陳于恬於101 年2 月2 日並寄送電子郵件告知黃軒丞已將採購案所須附件及簽呈送 出；而黃軒丞於101 年3 月6 日、同年月8 日均迭以電子郵 件寄發報價單予訴外人即被告採購部門承辦人任開書，於同 年月14日亦再寄送電子郵件予任開書稱：「……附件是昨日 議價後更新的報價單供您參考」，且同年月8 日及同年月14 日電子郵件所附報價單之金額復漸次遞減；又陳于恬於同年 4 月6 日寄發電子郵件予黃軒丞表示：「昨天與我大老闆討 論過後，PO需待沈先生4/16自國外回來後才能發給貴公司， 所以MAX 昨天所提議的下週先上兩天RFT 課程，在未能先發 PO的狀態之下，應該是無法成立了……」，黃軒丞即於同年 月16日寄發電子郵件詢及：「能麻煩您幫忙詢問並告知我， 我們鈦思大概何時能拿到貴司開的PO呢？」，陳于恬則於同 日回覆稱：「沈先生今天進公司，我還沒有時間可以詢問我 大老闆，明天我再幫你問問吧！」；黃軒丞復於同年月17日 以電子郵件詢問：「請問您今天有機會幫我詢問是否沈總已 簽核通過此案了？」；陳于恬猶於同年5 月17日寄發電子郵 件予黃軒丞表示：「……採購任先生處對於價格還有顧慮， 這一點可請您們跟他多進行溝通」等語，有電子郵件（見本 院卷一第43至45、62、66、68、164 頁，卷二第36、38、40 頁）、報價單（見本院卷二第37、41頁）在卷可憑，可知黃 軒丞自系爭報價單簽立前乃至101 年5 月間，均持續詢問被 告買受系爭軟體一事是否已經主管送審通過，能否確認採購 ，且於101 年3 月間仍與被告採購部門承辦人員任開書就價 金等買賣必要之點協商議價等情以觀，足見承辦系爭軟體銷 售事宜之黃軒丞於提供系爭報價單前，即已明知陳于恬本人 並無決定是否購買系爭軟體之權限，須完成被告內部簽核流 程及經訴外人即被告總經理沈振來同意，並透過採購部門與 原告議價簽約，始能向原告購買，且於陳于恬交待郭順彬代 為在系爭報價單上簽名之際，上開簽核流程仍尚在進行中， 陳于恬亦未告以被告內部簽核流程業已完成故得與原告簽約 購買，而陳于恬所以於100 年12月23日即在系爭報價單上簽 名，僅係出於維持系爭報價單上所載價金數額之旨，尚無承 諾買受系爭軟體之意思表示甚明。又黃軒丞既係原告銷售系 爭軟體之承辦人並與被告接洽，其主觀認知自應與原告之認 知同視，是以，已堪認兩造間尚無買賣契約之意思表示合致 。 ⒊次查： ⑴參諸系爭報價單上並未經蓋用被告之公司大小章一事，有系 爭報價單存卷可據（見本院卷一第11頁），酌以依黃軒丞所 陳之工作經歷，及在其前所承辦之原告與東誠國際公司交易 中，東誠國際公司雖亦係由資訊部經理在原告提供之報價單 上簽名後回傳，然該次交易乃經東誠國際公司董事長簽核同 意，而黃軒丞亦要求資訊部經理須在報價單上蓋印公司大章 乙節，益徵黃軒丞確明悉陳于恬指示郭順彬代為在系爭報價 單上簽名之目的，僅係為確保日後得以該價格簽訂契約，並 無於斯時即與原告簽訂買賣契約之意思，且黃軒丞亦知陳于 恬無權決定此事，否則，黃軒丞豈有未要求陳于恬應先蓋用 公司章後再行回傳之理。 ⑵原告就此固主張：每間公司內部簽核流程不同，原告無從知 悉被告之簽核流程，陳于恬既稱已將系爭報價單送請內部簽 核後，才於報價單上簽名回傳，原告自得認定被告內部簽呈 已通過云云。然依黃軒丞前揭可取之證詞，顯見黃軒丞確實 知悉被告須經沈振來簽核通過始得購買系爭軟體，且黃軒丞 既一再追問陳于恬何時可經上級簽准，於郭順彬代陳于恬簽 名在系爭報價單時復不知悉是否確經核准，尤見黃軒丞主觀 上並不認為系爭報價單簽名回傳時，被告內部已簽核通過， 則原告尤無可能認於系爭報價單回簽時，被告內部已經沈振 來簽核同意至灼。原告徒執前詞諉稱不知被告內部簽核流程 ，其於陳于恬簽名回傳系爭報價單時得認定被告內部已簽核 通過云云，要屬無稽。 ⒋原告雖主張：陳于恬於系爭軟體買賣磋商過程中，多次與黃 軒丞洽談、議價，並仔細詢問系爭軟體與被告原本作業系統 相容性等細節問題，可知被告購買意願強烈，且黃軒丞屢次 確認被告購買意願，亦寄送4 次格式完全一致之報價單，而 陳于恬簽認系爭確認函後，已確認被告購買系爭軟體之意思 ，黃軒丞為免日後雙方爭議，乃要求陳于恬再於系爭報價單 上簽名，系爭報價單復在附註中明確記載「請確認規格及定 價無誤後，於客戶簽回欄簽章並回傳……，本公司將視為正 式訂購單」，陳于恬猶謹慎要求郭順彬確認品項、價格始在 客戶確認欄中簽名並回傳，由此嚴謹之買賣過程，可知兩造 於100 年12月23日已就買賣契約之標的物、價金為合意而成 立買賣契約云云。然： ⑴陳于恬在系爭報價單上簽名，並非承諾買受系爭軟體，業悉 述如上。次被告於簽立買賣契約前，縱有多次與原告接洽、 瞭解產品內容、磋商、議價之行為，惟此誠屬買賣雙方於締 約前準備、磋商階段之常態；實則，系爭軟體價格高達上百 萬元，果被告就買賣契約必要之點從未與原告有何商議，即 毅然決定購買，反非尋常。而被告是否購買意願強烈，亦與 其最終有無決意購買一事無必然關連，均無從執此推認兩造 間已成立買賣契約。 ⑵次陳于恬僅係同意先行配合原告對IBM 公司出具證明文件， 方在系爭確認函上簽名，並非對原告為承諾之意思表示，亦 不足以此推認被告日後確將與原告成立買賣契約，已詳如前 述（見前⒉、⑷、②所敘）。原告陳謂陳于恬簽認系爭確認 函後已確認被告購買系爭軟體之意思云云，不足採為有利於 其認定之憑據。 ⑶再依黃軒丞證稱：公司有制式之報價單格式，即是系爭報價 單之格式等語（見本院卷二第25頁背面），徵之黃軒丞所提 出之第一、二次報價單上，亦均有列記上開語句，有該報價 單存卷可憑（見本院卷一第256 、259 、262 頁），足見系 爭報價單所載前揭「回傳即視為正式訂購單」等詞，僅屬原 告之制式報價單內容，不足以排除兩造依其具體交易情形， 認知陳于恬僅係出於確保未來成交價格之意思回簽系爭報價 單，尚無受該報價單上所載「本公司將視為正式訂購單」等 語拘束而成立買賣契約之旨。至陳于恬要求郭順彬確認品項 、價格，不過僅係確認系爭報價單上所載是否即為系爭軟體 及原告同意未來將出售之價格，此尤屬社會上從業人員基本 應盡之注意義務，何能指為因交易過程甚為「嚴謹」，故兩 造已成立買賣契約。是原告前開陳詞，均無從採為有利於其 認定之憑據。 ⒌原告固又主張：因系爭軟體之買賣契約成立後，被告不斷拖 延付款要求變更契約價金，原告為商業間和諧，僅得無奈配 合被告變更原契約而議價，因兩造嗣後就變更之價金未達成 合意，故不影響原已成立之買賣契約云云。惟兩造於100 年 12月23日既尚未成立買賣契約，自無變更契約價金可言，原 告所稱上詞，已非可取。次繹之前述黃軒丞與任開書於101 年3 月間之電子郵件內容（見上⒉、⑸所示卷附頁數），亦 洵未提及有何「變更原契約價金」之情事。至黃軒丞證稱： 後續有跟採購見面，因為採購後來有跟伊議價；（問：你有 同意與採購議價？）沒有辦法，不議價不行，因為當初已經 跟IBM 採購了，所以只能繼續跟被告採購人員議價云云（見 本院卷二第29頁）。然黃軒丞既已知悉被告內部須透過採購 部門方能簽約、議價，其與採購部門進行締約前之議價，容 屬事理之常。實則，黃軒丞上揭所指，應係因原告在與被告 確定成立買賣契約前，即先行向IBM 公司下單購買系爭軟體 並為被告取得授權完畢，故僅得繼續與被告議價，並基於此 等交易劣勢而有無奈之感。是黃軒丞前揭證述之內容，尚非 得採為有利於原告認定之佐證。 ⒍原告另主張：原告已至被告營業處所成功安裝系爭軟體完畢 ，被告已收受該軟體，復以電子郵件回函表示已安裝完成， 故被告係以其行為表示願受兩造間100 年12月23日所定買賣 契約之拘束云云。被告則否認上情而辯以：原告係以提供試 用為名，派員安裝系爭軟體，被告亦未啟動或回信告知安裝 完成等語。查： ⑴兩造間固於101 年4 月間，以電子郵件聯繫安裝系爭軟體及 教育訓練之事宜，且原告亦於同年5 月7 、10日，派員至被 告營業處所安裝系爭軟體等情，已如前述，並有電子郵件（ 見本院卷一第63至67頁）、行事曆（見本院卷一第96至98頁 ）在卷可參。然被告既從未為承諾買受之意思表示，無論其 是否同意原告安裝、有無寄發電子郵件告知原告已安裝完成 ，均無可能受該「不存在之意思表示」之拘束，且原告嗣後 安裝系爭軟體之舉，亦不足逕為反推兩造於100 年12月23日 間，確已成立買賣契約一情為真。 ⑵次依陳于恬證稱：黃軒丞說這套軟體已經內部跟IBM 公司採 買了，但是當時IBM 公司是授權給被告，所以原告也沒有辦 法對其他公司銷售，黃軒丞表示這套軟體買了也是買了，可 以讓被告安裝先進行測試等語（見本院卷一第199 頁背面） 。衡諸一般商業慣行，因軟體係屬無形物，無法自外觀上辨 明其能否符合需求，故交易實務上，軟體研發商通常均會提 供潛在買受人試用之機會，以增加購買之意願，此觀諸卷附 之惠普公司、IBM 公司網頁查詢資料即明（見本院卷一第17 2 至176 頁）；尤以企業用軟體而言，其價格通常甚為昂貴 ，故出賣人為使企業用戶同意購買，而容由其先行試用，並 非與常理相違；復酌之原告前已向IBM 公司購買系爭軟體且 為被告取得授權，為提高被告購買之動機，誠有相當之可能 為此商業決策。至原告為被告安裝之系爭軟體係經IBM 公司 授權之正版軟體，須依授權碼登入始能下載乙節，要不足以 推認原告非出於容許被告試用之意思而安裝。是被告辯稱： 原告係以提供試用為名，派員安裝系爭軟體等語，應為可採 。原告主張：系爭軟體須依授權碼登入才可下載，下載就是 可以運作的正式版本，並無試用問題云云，則非可取。從而 ，原告以前詞陳謂被告容任原告安裝系爭軟體，表示願受兩 造間100 年12月23日所定買賣契約之拘束云云，殊非可採。 ⒎況查，原告從未就系爭軟體之買賣開立發票予被告一節，為 兩造所不爭執。佐之原告所指買賣契約成立時點乃為「100 年12月23日」，果兩造間確已成立買賣契約，原告焉有自交 易成立起近2 年間，從未開立發票予被告之理，由此益徵原 告實係認為此項交易是否成立或有疑義，方未敢貿然開立發 票，致徒增稅賦負擔。原告雖主張：係因被告不給驗收，方 未開發票云云。惟是否開立發票乃原告單方面即得決定，與 被告配合驗收與否並無關連，苟原告認買賣契約確已成立， 僅係遭被告為難拒不驗收付款，大可直接開立發票予被告請 款。原告上開所指，應屬推諉之詞，並非可採。 ⒏綜上，衡諸兩造簽立系爭報價單時之一切情形及考酌嗣後相 關事件歷程而解釋當事人之真意，堪認陳于恬簽名回傳系爭 報價單，並非屬承諾之意思表示，則兩造就系爭軟體自尚未 成立買賣契約，彰彰明甚。此外，原告就兩造於100 年12月 23日已達成買賣契約意思表示合致乙節，復未提出其他證據 以佐其詞，原告係負舉證責任之一方，其舉證責任未盡，自 應受不利之認定。從而，原告本於買賣契約之法律關係請求 被告給付價金，即屬無據。 ㈢陳于恬並無代表被告簽署買賣契約之權限，此節亦為原告所 明知： ⒈按稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人 ；經理人對於第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之 一部，視為其有為管理上之一切必要行為之權，民法第553 條第1 項、第554 條第1 項固分別定有明文。次按經理人之 職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章 程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權， 公司法第31條雖亦有明定。惟是否具有公司之經理人資格， 仍應依公司章程或契約規定授權範圍為實質之審認（最高法 院97年度台上字第2351號判決意旨參照）。準此，原告主張 陳于恬為被告之經理人，即應就陳于恬依公司章程或契約規 定之授權，確有為被告管理事務及簽名之權等有利於己之事 實，負舉證之責。 ⒉原告雖主張：陳于恬為被告之經理，有代表被告簽署買賣契 約之權限，故陳于恬在系爭報價單上簽名而與原告成立買賣 契約，自對被告生效云云。惟： ⑴陳于恬簽名回傳系爭報價單，並非屬承諾之意思表示，而未 與原告成立買賣契約，已如前述，則陳于恬既尚無「代表」 被告為承諾之意思表示，本即無庸審究其有無代表被告簽署 買賣契約之權限。原告所指前情，已無足取。 ⑵次依黃軒丞與陳于恬前揭證述之內容，並參核被告提出之陳 于恬離職前名片與原告所提黃軒丞執有之陳于恬名片，其以 機器印製部分均明載「網際服務事業專案部專員」，有該名 片在卷可稽（見本院卷一第177 頁，卷二第54頁），足見陳 于恬名片上之職稱既非為經理，其實際上是否確係受被告委 任而為經理人，誠屬有疑，且黃軒丞於收受陳于恬之名片時 ，亦顯已知悉陳于恬名片上所載職稱並非「經理」。再陳于 恬於100 年11月22日寄發予黃軒丞之電子郵件上，固於職稱 處記載「經理」，有該電子郵件在卷可憑（見本院卷一第10 9 頁），惟酌諸陳于恬證稱：當初要上介紹測試軟體課程， 伊有跟IBM 公司及原告業務人員說伊們會有這些人出席，IB M 公司負責訓練人員說QA確認人員就掛經理，所以伊就填上 經理等語（見本院卷一第196 頁），衡諸我國一般公司員工 出外洽公時，自稱為經理以求體面，而與其交涉之他公司人 員為表達禮貌善意，亦予配合尊稱其為經理者，要屬常見， 自不足僅以陳于恬於該電子郵件上填載「經理」一節，即認 其實際上亦為經被告授權而為其管理事務及簽名之經理人。 又縱陳于恬對內負責QA組之整體工作乙事為真，依一般經驗 法則，於組織龐大、人員眾多之公司，同一部門下多會細分 為各個小組，小組內則以組長為首，協助管理、監督組員， 然此非謂凡擔任組長而有管理職務者，對外亦係經公司授權 而得為公司簽名之人。另黃軒丞迭在報價單上記載「陳經理 」，僅為黃軒丞單方面之記載，且衡情亦非無出於禮貌性尊 稱之可能，仍無從以此遽行推認陳于恬事實上即為被告之經 理人。至陳于恬乃被告方面負責與原告接洽系爭軟體採購事 宜之人，並以向被告申請之公司電子郵件信箱與黃軒丞多次 書信往來等項，與陳于恬是否為被告之經理人乙事全然無涉 。此外，原告復未能提出其他證據，資以佐證陳于恬實際上 確經被告授權而為經理人，揆之民事訴訟法第277 條前段及 上揭說明，其主張陳于恬為被告之經理人，即非可採。 ⒊況縱令陳于恬為被告之經理人乙情為真，承前㈡之說明，顯 可知黃軒丞明知被告須經內部簽核通過及由採購單位辦理議 價簽約程序，方能與原告簽訂買賣契約，故陳于恬並無單獨 為被告簽立買賣契約之權限。原告主張：其不知被告內部採 購流程，亦認陳于恬經郭順彬代理而簽名在系爭報價單上， 即得使買賣契約成立生效云云，尤屬無憑。 ㈣原告依不當得利之法律關係請求被告給付240 萬元，為無理 由： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該 利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情 形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前段、第181 條固分別定有明文。惟按主張不當得利請求權存在之當事人 ，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明 他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益 人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付 欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人 ，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原 則（最高法院99年度台上字第2019號判決意旨參照）。原告 係自行至被告公司處安裝系爭軟體一事，為兩造所不爭執， 足見被告如有得利，乃係出於原告之給付行為，揆諸前揭說 明，原告自應就其給付欠缺目的、及被告確實受有利益等事 ，負舉證之責。又民法第179 條所謂「受利益」，係指依某 特定給付行為而取得的個別具體利益，而非就受領人的整個 財產狀態抽象判斷；於給付不當得利類型，一方當事人依他 方當事人為給付而受利益，即為他方之損害。第按依不當得 利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益， 致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對 方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法 院61年台上字第1695號判例意旨參照）。 ⒉原告雖主張被告無法律上原因而受利益云云，惟就其給付確 實欠缺給付之目的一事，洵未舉證以實其說。而被告辯以原 告係提供系爭軟體予被告試用一節，亦悉經本院認定如前（ 見前㈡、⒍所述）。則被告取得原告安裝之系爭軟體，即有 法律上之原因，自不構成不當得利，原告依不當得利之法律 關係請求被告給付240 萬元，已乏所憑。 ⒊原告固又主張：原告向IBM 公司下單買受系爭軟體並給付價 金完畢，被告拒不付款當致原告受有損害。再系爭軟體為IB M 公司正版授權之軟體，經原告安裝完畢及經被告成功設定 、啟動後，被告已取得系爭軟體之所有權，自得隨時使用系 爭軟體，至被告如何利用及是否利用，均非原告所能過問， 況系爭軟體可提升被告測試之品質及速度，被告復曾購買過 系爭軟體，可知被告確有安裝系爭軟體之需求，故被告受有 系爭軟體所有權使用收益之利益，該利益性質上不能返還， 且因系爭軟體為無形資產，係專屬授權予被告使用，原告無 法轉賣或轉讓予他人，則被告自應償還其客觀價額即買賣價 金240 萬元云云。然查： ⑴原告本件所銷售者，乃系爭軟體利用權，並非其「所有權」 ；至終端使用者自IBM passport advantage網站上所下載者 ，僅為用以表彰系爭軟體著作內容及供使用者利用該著作之 電磁紀錄載體，業如前㈠所述，則原告主張被告取得系爭軟 體「所有權」，已有誤會。次原告為被告向IBM 公司或其關 係企業取得授權後，係於安裝時直接自IBM passport advan tage網站下載電磁紀錄之載體至被告營業處所之電腦硬體中 。準此，被告於原告安裝完成後，固取得該電磁紀錄載體而 占有系爭軟體之利用權（民法第966 條規定參照），惟原告 既自始未經IBM 公司授權利用系爭軟體，更未曾取得該表彰 著作之電磁紀錄載體，即難認其因被告受有上開利益致受有 何等個別財產上之損害；縱認原告為被告直接安裝系爭軟體 一事，得解釋為原告於斯時係先取得系爭軟體利用權之占有 後，再將之移轉予被告以為縮短給付，惟依前開說明，原告 所受損害乃喪失對系爭軟體利用權之占有，並非因被告未支 付相應對價所致原告整體財產狀態之減少。原告主張被告拒 不付款致原告受有損害云云，於法無據。 ⑵次姑不論被告否認系爭軟體係由被告設定成功與啟動授權碼 乙節；即令上情為真，衡諸吾人之智識經驗，軟體利用權係 屬無形之權利，與有形之動產及不動產並不相同，軟體乃藉 由電磁紀錄載體儲存在電腦硬體中，倘未經點擊驅動程式開 啟使用，自無受有何種使用利益可言。易言之，取得電磁紀 錄而占有軟體利用權本身，並不得逕予推認占有人必有使用 之情事，此與占有土地者係因實際上確有占有使用之事實， 方受有使用土地之利益乙情，並不相同，無從予以比附援引 。是原告主張因被告已取得系爭軟體「所有權」（按：應為 使用權，見前⑴所述），自能隨時使用云云，非可憑採。至 原告執被告應有安裝系爭軟體之需求，前亦曾購買系爭軟體 為由，逕予推認被告應有使用之利益云云，僅屬其主觀臆測 之詞，要屬無據。此外，原告復未能舉證證明被告確有使用 系爭軟體之情形，其主張因被告受有系爭軟體使用收益之利 益，該利益依其性質不能返還，自應償還價額云云，誠無足 取。 ⑶又依IBM 公司前開函文之內容（見前揭㈠所示），固可認終 端使用者至IBM passport advantage網站下載授權軟體後， 依IBM International passport advantage合約約定，終端 使用者不能將該軟體轉售、租賃或轉讓予第三人。然此僅係 IBM 公司對終端使用者利用授權軟體之限制，依授權軟體市 場之交易常態，軟體公司在技術上應得透過終止或改變授權 之方式，使終端使用者無法使用，則被告即得藉此方式，達 到返還系爭軟體利用權之占有之目的；而電磁紀錄既僅為系 爭軟體著作之載體，於授權終止後，其存在本身已無從達到 使該著作得供利用之效果，對於系爭軟體利用權之返還一事 自不生影響。是以，縱被告確無法律上原因而受占有系爭軟 體利用權之利益，原告亦僅得請求被告返還該占有之利益， 並無利益不能返還之情形，自無請求償還價額之可能。至原 告於IBM 公司終止授權後是否仍能繼續使用或銷售系爭軟體 利用權，乃屬別一問題，況原告既一再陳謂系爭軟體乃正式 授權軟體且為專屬授權，當早已明悉苟其於買賣契約成立前 ，即至被告營業處所安裝並輸入授權碼啟動，或將承擔嗣後 再無從使用之風險，然其猶基於商業決策之判斷，同意被告 試用並為安裝，實不能將該等不能使用之風險歸咎於被告， 甚或圖謀藉此方式，變相達到獲取同於買賣契約成立時之價 金利益等不當目的，併此指明。 ⑷綜上，被告既未受有使用系爭軟體之利益，亦得以他法返還 系爭軟體之占有，原告徒執前詞指稱被告受有使用系爭軟體 之利益，應償還系爭軟體之價額即買賣價金數額，於法同為 無據，不應准許。 五、從而，原告本於前揭原因事實，依民法第367 條、第179 條 規定，請求被告給付240 萬元，及自101 年10月4 日起至清 償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回 。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗， 應予一併駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁 贅述，附此敘明。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 30 日 民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証 法 官 施月燿 法 官 李佳芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 12 月 30 日 書記官 詹淳涵