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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1347號 原　　　告　李依純 訴訟代理人　蔡茂松律師 　　　　　　蔡心苑律師 被　　　告　藝瑭設計工程有限公司 兼上一人 法定代理人　朱成慰 上二人共同 訴訟代理人　曾酩文律師 上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國103 年11月19日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序部分 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明 文。 二、查原告原起訴狀第一項聲明為「被告應給付原告新台幣（下 同）356 萬1065元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷一第6 頁）； 嗣於民國103 年8 月22日變更前項聲明為：「（一）被告藝 瑭設計工程有限公司（下簡稱被告藝瑭公司）應給付原告12 9 萬7200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。（二）被告朱成慰應給付原告226 萬8365元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息」（見本院卷二第52頁），經核原告前 揭所為係基於同一基礎事實變更及擴張應受判決事項之聲明 ，揆諸首揭規定，應予准許。 貳、實體部分 一、原告起訴主張： （一）門牌號碼台北市○○區○○路○段00巷00弄0 號4 樓（下 稱系爭4 樓房屋）及其上頂樓違章建築（下稱系爭5 樓增 建，與系爭4 樓房屋合稱系爭房屋）為其所有。系爭5 樓 增建依台北市違章建築處理規則（下簡稱台北市違建規則 ），係屬53年1 月1 日至83年12月31日間已存在之既存違 建，依法列為緩拆對象。系爭5 樓增建修繕前需向台北市 都市發展局建築管理工程處（下簡稱台北市建管處）提出 申請，由違建查報隊至現場會勘審核，通過後始能執行， 修繕時亦需遵循台北市違建規則第4 條之規定。被告朱成 慰身為被告藝瑭公司之負責人及裝潢設計師，應為熟稔及 遵守建築法規之人，竟於102 年1 月間向原告宣稱已確認 系爭5 樓增建係屬83年以前存在之既存違建，為暫緩拆除 之列，如就其進行修繕，已打點好鄰居不會檢舉等語，復 建議原告拆除系爭5 樓增建原既存違建鐵屋樑、柱、屋頂 ，另新增建樑、柱、屋頂，並由被告朱成慰直接與力烽企 業有限公司（下簡稱力烽公司）負責人褚長發直接溝通、 洽談並指示褚長發進行系爭5 樓增建鐵屋樑、柱、屋頂之 拆除及新建工程，原告因信賴被告朱成慰所言，遂委託被 告朱成慰處理前開事務而成立委任契約。原告另於102 年 2 月1 日與被告藝瑭公司簽訂住宅室內裝修工程契約（下 稱系爭室內裝修契約）裝潢系爭房屋，施工期間自102 年 1 月18日起至同年6 月16日止，總價款310 萬元。前開委 任契約與系爭室內裝修契約係屬聯立契約關係。 （二）詎被告朱成慰未盡善良管理人之注意義務，竟為下列違背 委任之行為，導致系爭5 樓增建之新建鐵屋於102 年7 月 3 日被拆除： 1.被告朱成慰未向台北市建管處申請勘驗確認系爭房屋係屬 原已列為緩拆之建物。 2.縱系爭5 樓增建因被告行為致建築物之基礎、樑柱、承重 牆壁被破壞而被台北市建管處認定為「新違建」，被告朱 成慰竟未通知並協助原告備妥相關文件，速向台北市建管 處申請將系爭5 樓增建列為第三軌。 3.102 年4 月18日，系爭房屋現場被張貼「台北市建管處預 拆通知單（下簡稱預拆通知單）」，被告朱成慰竟擅自將 預拆通知單取下後，未通知原告有接獲預拆通知單，亦未 通知系爭5樓增建已列為預拆建物。 4.因可歸責於被告朱成慰之行為，致原告受有系爭5 樓增建 被拆除之損害，原告自得依民法第227 條第1 項規定準用 第226 條第1 項、第256 條規定解除委任契約。縱認原告 與被告朱成慰間係無償之委任契約，依民法第535 條前段 規定，被告朱成慰處理委任事務，仍應與處理自己事務同 一注意義務，對於具體輕過失仍須負責。查系爭5 樓增建 面積為64平方公尺，約19.36 坪，依附近行情為每坪44萬 元，而緩拆之既存建物行情均以實際行情四分之一計算， 依此計算，系爭5 樓增建價值約212 萬9600元，原告先向 被告朱成慰一部請求損害賠償200 萬元。原告因自行支出 材料費用26萬8365元修繕系爭5 樓增建，亦於102 年7 月 3 日一併遭拆除，為此，爰依民法第535 條、第544 條、 第226 條、第231 條、第260 條等規定，請求被告朱成慰 給付原告226 萬8365元【計算式：0000000+268365＝0000 000 】。 （三）原告依系爭室內裝修契約先後於102 年2 月1 日、3 月2 日以支票分別支付被告藝瑭公司簽約款及第一期工程款共 124 萬元，詎被告藝瑭公司應於同年6 月16日完工，卻遲 至同年7 月3 日系爭5 樓增建遭拆除時仍未完工，共遲延 17日，依系爭室內裝修契約第5 條約定每逾期一日則罰款 總價千分之一，即為5 萬7200元【計算式：310 萬×0.00 1 ×17＝57200 ，原告應有誤算，正確應為52700 】。又 因原告與被告朱成慰間之委任契約與系爭室內裝修契約係 屬聯立契約，原告因被告朱成慰未依委任契約之債之本旨 ，已解除委任契約，解除契約效力及於系爭室內裝修契約 ，為此，原告爰依民法第259 條第2 項及系爭室內裝修契 約第5 條，請求被告藝瑭公司返還124 萬元之工程款及給 付5 萬7200元之遲延罰款。縱認系爭5 樓增建拆除係屬不 可歸責於雙方當事人，被告藝瑭公司亦應依民法第266 條 規定按比例返還工程款。 （四）聲明： 1.被告藝瑭公司應給付原告129 萬7200元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 2.被告朱成慰應給付原告226 萬8365元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 3.原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以下列情詞置辯： （一）被告朱成慰部分：伊雖為被告藝瑭公司之法定代理人，但 從未與原告就系爭5 樓增建之拆除與新建事宜成立委任契 約，亦否認有原告所稱與伊成立之委任事項，系爭5 樓增 建部分本屬原告應自行處理之事項，伊與被告藝瑭公司均 無處理義務。雖伊於得知系爭5 樓增建被認定為新違建後 ，攜帶空照圖至台北市政府查報隊尋找查報員盧國同，並 協助原告尋求黃平洋議員協助召開協調會，暨出席後續協 調會、會勘等，均係出於熱心、善意之行為。系爭5 樓增 建之原違建鐵屋樑、柱、屋頂乃原告與其自行聘僱之力烽 公司褚長發擬定裝修方式，並進行拆除與新建，與伊無涉 。又預拆通知單除張貼於系爭房屋，亦會送達至屋主戶籍 地，原告不可能完全不知情，系爭5 樓增建部分遭主管機 關拆除不可歸責於伊，原告請求伊給付損害賠償200 萬元 及自行修繕支出材料費26萬8365元為無理由等語。 （二）被告藝瑭公司部分： 1.被告藝瑭公司與力烽公司各自向原告承攬不同部分工程， 互不統屬，係屬平行承攬人。原告與被告藝瑭公司簽訂系 爭室內裝修契約時，雙方均明知系爭5 樓增建係屬違章建 築，力烽公司對此事實亦應知悉，惟原告仍堅持依其擬定 修繕過半之方式進行裝修，且系爭5 樓增建結構之拆除及 新建，非由被告藝瑭公司承攬，而係由原告發包予力烽公 司施作，故系爭5 樓增建被認定為新違建實與被告藝瑭公 司無關。系爭5 樓增建部分於102 年4 月18日已遭台北市 建管處通知認定為應予拆除之新違建，被告藝瑭公司暫停 系爭室內裝修工程之施作，係因不可抗力而無法施工，依 系爭室內裝修契約第4 條，被告不負遲延之責。又原告於 完工期日之同年6 月7 日前即取回系爭房屋之鑰匙，並告 知被告藝瑭公司不准再施工，原告片面終止或解除契約之 時點非被告收受律師函之同年10月9 日，而是同年6 月7 日，故系爭4 樓、5 樓增建之室內裝修工程遲延完工，顯 不可歸責被告藝瑭公司，故原告主張依民法第259 條第2 項及系爭室內裝修契約第5 條，請求被告藝瑭公司返還 124 萬元之簽約款、第一期工程款及給付5 萬7200元之遲 延罰款，為無理由。 2.系爭5 樓增建遭拆除是因原告自行聘僱之力烽公司褚長發 進行原違建鐵屋樑、柱、屋頂之拆除及新建，遭主管機關 認定為新違建應予拆除，故系爭5 樓增建之室內裝修工程 無法繼續履行，乃可歸責於原告之行為，原告自不得依民 法第266 條規定請求被告藝瑭公司按比例退還簽約金及第 一期工程款124 萬元。縱認有民法第266 條規定適用餘地 ，被告藝瑭公司支出於水電、泥作之成本合計99萬7100元 ，加計拆除費用22萬3700元，以工程管理費4.7 ％計算， 已施作工程價值至少為127 萬8177.6元，超過原告已給付 之124 萬元，況系爭室內裝修契約之估價單所列總價為33 5 萬2178元，經核亦折價為310 萬元，折價比例為92.47 ％，但兩造是對於全部室內裝修工程施作完畢後之總價進 行拆價，是基於評估全部工程完成後可得之利潤下所為， 在未全部施作完畢情況下，本應就被告藝瑭公司施作之項 目直接計算價值，無再為折價之空間，臺灣省土木技師公 會所為鑑定數額實屬過低，且有計算錯誤、漏未鑑價、計 價之缺失等語。 （三）均聲明： 1.原告之訴駁回。 2.如受不利判決，被告願供擔保請宣告免為假執行。 三、法官協同兩造整理本件不爭執事項及爭點如下（見本院卷一 第123 頁、本院卷二第18頁背面、第74頁、第122 頁背面， 並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容 ）： 甲、不爭執事項： （一）原告於102 年2 月1 日與被告藝瑭公司簽立之系爭室內裝 修契約，工期為102 年1 月18日至同年6 月16日，總工程 價款為310 萬元，原告已給付簽約款及第一期工程款共12 4 萬元。 （二）系爭室內裝修契約之估價單所列總價為335 萬2178元，原 告與被告藝瑭公司合意折價為310 萬元，折價比例為92.4 7 ％。 （三）裝潢前，系爭5 樓增建為83年以前已既存之違建。 （四）被告藝瑭公司於102 年3 月間已完成系爭室內裝修契約約 定系爭4 樓、5 樓增建部分之拆除工程，此部分工程款為 22萬3700元（不含管理費，尚未折價）。 （五）系爭5 樓增建於102 年4 月18日，遭台北市政府建管處查 報為違建，於同年7 月3 日遭建管處拆除大隊拆除，原告 再重建新違建，再經台北市政府建管處於102 年10月28日 查報為新違建，迄今尚未拆除。 （六）原告於102 年6 月7 日將系爭房屋鑰匙自被告處取回。 乙、本件爭點： （一）原告與被告朱成慰有無就系爭5 樓增建之原違建鐵屋拆除 與新建簽立委任契約？委任事務之範圍是否包含①先確認 系爭5 樓增建為83年以前之既存違建，已列為暫緩拆除之 列。②就既存違建進行修繕、施工，已打點好鄰居不會檢 舉。③102 年4 月24日遭列為新違建後，會找議員將系爭 5 樓增建列為第三軌（即依序拆除之新違建），免除即刻 被拆除之風險。④應將「預拆通知單」告知原告？ （二）原告與被告藝瑭公司間就系爭4 樓、5 樓增建之系爭室內 裝修契約，是否有包含系爭5 樓增建之原違建鐵屋之拆除 與新建？或是原告自行聘僱第三人就系爭5 樓增建之原違 建鐵屋進行拆除及新建？ （三）原告主張其與被告藝瑭公司簽立之系爭室內裝修契約、與 朱成慰簽立之委任契約是否屬聯立契約？ （四）系爭5 樓增建之原違建鐵屋拆除與新建方式是否被告朱成 慰建議及其受委任應處理事項？或褚長發擬定之裝修方式 ，而褚長發是由原告自行聘僱的？ （五）系爭5 樓增建之原違建鐵屋進行拆除工程後，遭台北市政 府建管處列為新違建，並遭列管拆除，是否係被告朱成慰 處理委任事務有過失？ （六）系爭4 樓、5 樓增建之室內裝修遲延完工是否可歸責於被 告藝瑭公司？原告主張解除契約是否合法？ （七）原告依民法第535 條、第544 條、第226 條、第231 條、 第260 條等規定，請求被告朱成慰損害賠償200 萬元及自 行支出材料費26萬8365元，是否有理由？ （八）原告依民法第259 條第2 項及系爭室內裝修契約第5 條， ，請求被告藝瑭公司返還簽約款、第一期工程款124 萬元 及給付遲延損害賠償5 萬7200元，是否有理由？ （九）原告主張依民法第266 條第2 條請求被告藝瑭公司應按比 例退還簽約金及第一期工程款124 萬元有無理由？ 四、本院之判斷 （一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條定有明文。又主張法律關係存在 之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負 舉證責任。而委任契約，係以當事人約定，一方委託他方 處理事務，他方允為處理而成立。查被上訴人主張其與上 訴人間就系爭補償費之請領權利有委任關係存在，既為上 訴人所否認，則被上訴人即應就兩造曾約定，被上訴人委 託上訴人辦理補償費之請領手續，上訴人允為辦理之事實 ，負舉證責任」（最高法院83年度台上字第2775號判決要 旨參照），又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原 告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉 證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字 第917 號判例要旨參照）。 （二）原告主張其於102 年1 月間以口頭與被告朱成慰間成立委 任契約云云，經被告朱成慰否認在卷，依前開說明，自應 由原告對此有利事項負舉證責任。惟查： 1.原告主張被告朱成慰事前向其宣稱以空照圖，向台北市建 管處確認系爭5 樓增建為83年以前既存違建，已列為暫緩 拆除之列，並已打點好鄰居，修繕後鄰居不會檢舉，因而 信賴被告朱成慰口頭與之成立委任契約一情，並未舉證以 實其說，已難遽信。 2.佐以證人褚長發即力烽公司法定代理人到庭證述：是原告 找我來施作系爭5 樓增建之原違建鐵屋拆除及新建工程， 我並非被告的下包，當時討論本來要將樑柱全部更新，後 來決定只要補強，等補強後，再更換屋頂的鋼板，這樣才 不會看到更換小樑部分，有討論到保留原來的屋頂，在下 方搭建新屋頂的方式，但因為壞的屋頂會影響到新的屋頂 ，是我說要將舊的鋼板拆掉，換成新的鋼板，一般來說， 更換鋼板應該不會影響既存違建的認定。施作的方式都是 原告、朱成慰及我一起討論，經原告同意的。補強的部分 我要配合朱成慰，其餘拆除及更新部分由我自己就可以完 成了。提出原證10估價單給被告朱成慰，主要是因要考量 原告的工程預算，如果我的部分過高，朱成慰可施作範圍 及金額就要調整，原證12估價單是朱成慰打好明細後交給 我填上數量及金額，但最後並未照該估價單，因原告與被 告討論及更改多次，後來確定來找我，才出原證10估價單 。原證11設計圖是朱成慰交給我，手寫的部分是我量現場 尺寸時寫的等語明確（本院卷一第155 至157 頁），顯見 並非被告朱成慰建議原告拆除並新建系爭5 樓增建原違建 鐵屋樑、柱、屋頂，而是經原告、褚長發及被告朱成慰共 同討論後，由原告自行同意決定發包予力烽公司褚長發承 攬系爭5 樓增建原違建鐵屋樑、柱、屋頂之拆除及新建工 程，亦非由被告朱成慰直接與褚長發溝通、洽談，並指示 褚長發進行系爭5 樓增建之原違建鐵屋拆除及新建工程等 情。 3.證人盧國同即台北市建管處違建查報員到庭證稱：當時是 受理民眾電話檢舉，於102 年3 月中、下旬左右，有到現 場查看，當時現場屋頂的違建已經初步完工，從1 樓查看 頂樓違建情況，發現違建物是在86或87年間已有列管紀錄 及照片，舊違建的主要結構樑柱是金屬圓形鋼架，但查看 當時已經改為Ｃ型鋼架結構，不符台北市既存違建的修繕 規定，所以回到辦公室查看所有權資料後，就開立查報單 並以掛號寄給所有權人在地政機關所留的地址及違章所在 地地址等語明確（本院卷一第151 頁背面）。參以原告提 出之查報違建通知單（原證6 ）確於102 年4 月間已送達 系爭房屋當時所有權人劉書綺（即原告之家人，原告係於 102 年9 月間以贈與為原因取得系爭房屋所有權，詳本院 卷一第145 頁），證人梁建智即台北市建管處違建查報員 到庭同證稱：第一次查報違建後，拆除前，被告朱成慰有 透過黃平洋議員在違章現場召開協調會，當時原告有在場 ，102 年6 月7 日現場履勘時，原告亦有到場等語（本院 卷一第154 頁），並有台北市建管處檢送之違建查報案件 明細表在卷可稽（本院卷一第83至84、86頁）。佐以原告 於起訴狀自承102 年4 月24日有接獲被告朱成慰通知（本 院卷一第7 頁），因此，原告主張在102 年7 月3 日拆除 前，對於系爭5 樓增建經查報為新違建列管拆除一情毫無 所悉云云，顯非可採。 4.證人程亞玲即原告鄰居到庭證稱：系爭5 樓增建拆除前一 個禮拜，我有看到拆除預告單張貼在大樓信箱上，拆除前 ，拆除預告單並未被撕下，我於102 年7 月2 日或3 日系 爭5 樓增建拆除之前，並未碰到朱成慰，是拆除後，因為 下雨且快要颱風，整個大樓樓梯間有漏水情形，才請我母 親打電話告知朱成慰有漏水情形，請他們來處理，但經告 知與原告的合約已經終止了，無法代為處理。我是聽屋主 原告說她不知道房子要被拆了等語明確（本院卷一第158 至159 頁），可證原告主張被告朱成慰擅自撕下拆除預告 單，證人程亞玲有請被告朱成慰聯繫告知原告系爭5 樓增 建將被拆除云云，均非事實，證人程亞玲僅證稱是聽聞原 告自述不知道房屋要被拆除，並無法證明是被告朱成慰自 行片面終止契約等情。 5.雖證人盧國同證稱：被告朱成慰有攜帶空照圖來台北市建 管處找他詢問查報拆除原因，以及討論是否再到現場履勘 ，如果有部分舊的違建可否保留等語（本院卷一第152 頁 背面至第153 頁），然衡之被告朱成慰經營之被告藝瑭公 司與原告間有系爭室內裝修契約，若因系爭5 樓增建遭拆 除，部分合約工程項目因此無法施作，或需變更設計或契 約變更，將導致契約損失、施工方法改變或施工期間拖延 等情，因此，被告朱成慰為瞭解以及服務，申請空照圖前 往台北市建管處詢問，並未悖於常情，要難以此推論原告 與被告朱成慰間有委任契約成立。 6.承上各節，原告既無法舉證證明與被告朱成慰間有委任契 約成立，其主張被告朱成慰各項違反委任契約之行為，亦 與證人所述迥異云云，是以，原告主張被告朱成慰違反委 任契約，即非可採，因此，原告主張依民法第535 條、第 544 條、第226 條、第231 條、第260 條等規定，請求被 告朱成慰損害賠償200 萬元及自行支出材料費26萬8365元 ，洵屬無據。 （三）系爭4 樓、5 樓增建之室內裝修遲延完工非可歸責於被告 藝瑭公司 1.系爭5 樓增建部分： ①如前所述，原告與被告藝瑭公司間之系爭室內裝修契約約 定工程項目並不包含系爭5 樓增建之原違建鐵屋樑、柱、 屋頂之拆除及新建，僅有室內拆除及室內裝修工程，復依 證人褚長發證稱：我進場施作補強時，系爭5 樓增建之內 部木頭隔間，都已經拆除，我要先補強，等補強後再更換 屋頂鋼板，等我施作完畢後，朱成慰才去做其他工作等語 （本院卷一第156 頁背面至第157 頁），可見被告藝瑭公 司已完成系爭5 樓增建之內部拆除工作後，待褚長發施工 完畢後，被告藝瑭公司再進入施作。衡之系爭室內裝修工 程之約定施工期間為102 年1 月18日起至6 月16日，原告 主張被告藝瑭公司於102 年3 月間完成拆除工程，交由褚 長發進行系爭5 樓增建之原違建鐵屋樑、柱、屋頂之補強 、拆除及新建工程後，台北市建管處旋於102 年4 月18日 查報系爭5 樓增建為新違建列管拆除，並於同月24日通知 送達建物所有人，原告亦於同日知悉上情（詳原證4 ，本 院卷一第7 頁），台北市建管處復通知建物所有人於同年 5 月15日自行拆除違建，逾期未拆，將於同年月16日代執 行拆除，有預拆通知單在卷可按（本院卷一第35頁），則 系爭5 樓增建之室內裝修工程，是否仍能依約繼續進行， 已非無疑。 ②佐以證人盧國同、梁建智均證稱：被告朱成慰、原告雖有 一再委請台北市議員協調及現場會勘，以釐清是否可暫緩 或免除拆除，但均告知已違反台北市違建規則第4 條第4 款，既存違建修繕超過二分之一等情，可徵期間縱經一再 協調，但系爭5 樓增建部分將遭拆除之可能性極高，雖原 告主張有口頭催告被告繼續履行約定工程，遭被告拒絕云 云，除未舉證以實其說外，斟之系爭5 樓增建被拆除前之 協調期間，原告尚委請褚長發再次進場，補上舊的樑柱， 以利建管處人員再次履勘時，得依現場舊建材判定保留無 庸拆除等情，有證人褚長發之證述在卷可參（本院卷一第 157 頁），在建管處再次履勘判定前，原告自無任由被告 藝瑭公司繼續原訂工程之可能，因此，被告藝瑭公司暫停 系爭5 樓增建部分工程之進行，顯非可歸責。復審酌系爭 5 樓增建之原違建鐵屋樑、柱、屋頂之拆除及新建工程， 乃原告自行發包予力烽公司褚長發承攬，因而招致被認定 為新違建列管拆除，亦非可歸責於被告藝瑭公司，亦合乎 系爭室內裝修契約第4 條約定不負延遲責任之情事，況原 告不爭執於約定工期屆至前之102 年6 月7 日已將系爭房 屋鑰匙取回，益徵系爭室內裝修契約有關系爭5 樓增建部 分工程，未於約定之102 年6 月16日前完成，顯非可歸責 於被告藝瑭公司之給付遲延甚明。 2.系爭4樓部分： ①被告藝瑭公司承攬系爭房屋之4 樓、5 樓增建部分之全部 室內裝修工程，關於系爭4 樓、5 樓增建之空間配置、功 能分配、隔間區域之整體設計規劃均是一體性，4 、5 樓 尚經由室內樓梯相互通連，此有平面圖在卷可稽（本院卷 一第22至23頁），換言之，一旦系爭5 樓增建部分遭拆除 ，若未經變更設計，原本設計規劃之空間配置、功能分配 、隔間區域等，客觀上已生實質上之變更，而不敷原本設 計需求，更影響施工方法，例如室內樓梯將失去功用且占 用室內面積，復因樓梯開口處欠缺遮蔽，雨水、露水及灰 塵均會經由此開口處進入4 樓室內，此由證人褚長發：我 本來不知道頂樓後來被認定為新違建而被拆除，是因為附 近滴水很厲害，原告叫我去圍帆布，我才知道被拆除，之 後，原告又找我去將被拆違建又蓋起來等語（本院卷一第 156 頁背面）；證人程亞玲亦證稱：系爭5 樓增建拆除後 ，因為下雨且快颱風，整個大樓樓梯間有漏水情狀等語（ 本院卷一第158 頁）可資證明，益徵系爭室內裝修契約關 於系爭4 樓、5 樓之室內裝修應屬一整體之給付內容，難 認係屬可分之給付甚明，因此，系爭4 樓工程礙於系爭5 樓增建遭認定為新違建恐遭拆除，而有變更設計或變更契 約、施工方法之可能，被告藝瑭公司確有再與原告確認而 暫緩施工之必要，故尚難據此認定可歸責於被告藝瑭公司 而有一部給付遲延之情。 ②縱認系爭4 樓、5 樓增建固以樓梯相通連，但工程各自獨 立，無相互配合、支援之必要性而屬可分之給付，惟因原 告於102 年6 月7 日，已將系爭房屋鑰匙取回，亦即於約 定施工期限屆至前，拒絕被告藝瑭公司繼續施作，則系爭 4 樓部分工程給付遲延，即非可歸責於被告藝瑭公司，從 而，原告主張被告藝瑭公司應按系爭室內裝修契約第5 條 約定，請求被告藝瑭公司給付逾時罰款5 萬7200元，尚屬 無據。 3.基上所述，原告主張系爭4 樓、5 樓增建工程未於約定期 限前完成給付遲延，既非可歸責於被告藝瑭公司，則原告 於102 年10月8 日以律師函解除系爭室內裝修合約，難認 合法，是以，原告依民法第259 條第2 款規定主張回復原 狀而請求被告藝瑭公司返還124 萬元之簽約款及第一期工 程款，於法難謂有據。 （四）原告主張依民法第266 條第2 項請求被告藝瑭公司應按比 例退還簽約金及第一期工程款124 萬元，為無理由 1.次按雙務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方給 付不能，而他方已就該部分為對待給付者，得依不當得利 之規定，請求返還（民法第266 條第2 項) ，無待乎契約 當事人另為解除權之行使；惟民法第266 條規定雙務契約 危險負擔之成立，必以因不可歸責於雙方當事人之事由， 致一方之給付全部或一部不能始足稱之。且該條所稱之「 給付不能」，除屬「永久不能」外，尚須契約成立後之「 嗣後不能」及基於自然法則之「事實上不能」或給付違反 強行規定之「法律上不能」；又一部給付不能情形，惟在 給付可分者始有之，不可分債之給付，祗有全部不能。無 所謂一部不能（最高法院85年度台上字第1009號、88年度 台上字第155 號判決及最高法院71年度台上字第1498號判 例要旨參照）。又所謂「不可歸責於雙方當事人」之事由 ，即給付不能之事由，既不可歸責於應為給付之債務人， 亦不可歸責於債權人，解釋上應包含債權人違反法律上或 契約上義務之行為、侵權行為及受領遲延均屬之（孫森焱 著，民法債編總論下冊，89年8 月修訂版第820 頁）。 2.查系爭室內裝修契約關於系爭4 樓、5 樓之裝修工程，係 屬一體性之給付，而為不可分之債，已見前述，因此，系 爭5 樓增建固因遭台北市建管處列管拆除而無法繼續施作 ，但系爭4 樓部分工程或因系爭5 樓增建遭拆除，而有變 更設計或變更契約之虞，但此情顯非可歸責於被告藝瑭公 司，已見前述，客觀上亦非被告藝瑭公司有何給付不能之 情，反而是原告逕行取回鑰匙，單方拒絕被告藝瑭公司繼 續施作，換言之，系爭室內裝修工程並無因不可歸責於契 約當事人，致被告藝瑭公司全部給付不能之情，更因前開 工程非屬可分之給付，亦無一部給付不能，故與民法第26 6 條規定難謂相合。 3.縱認係屬可分之債，系爭5 樓增建部分於102 年7 月3 日 經拆除，再經原告聘僱褚長發重新搭建，但仍經台北市建 管處查報為新違建列管拆除中，有台北市建管處函覆在卷 可按（本院卷一第88至97頁），因此，被告藝瑭公司關於 履行系爭5 樓增建之室內裝修工程，存有嗣後一部給付不 能之窘境，惟衡之原告與被告藝瑭公司簽立系爭室內裝修 契約，原告依債之本旨，本契約負有提供適於室內裝修配 置之建物予被告藝瑭公司之協力義務，且於簽立室內裝修 合約前，原告與褚長發、被告朱成慰討論系爭5 樓增建之 拆除及新建時，明知系爭5 樓增建係屬既存違建，並已預 見既存違建修繕達一定程度，可能遭認定為新違建而拆除 ，詳見證人褚長發前開證述，卻猶未自行排除危險，實難 謂非可歸責於原告，致被告藝瑭公司一部給付不能。 4.況被告藝瑭公司已依約完成系爭5 樓增建內部隔間拆除工 程後，交由原告自行聘僱之力烽公司褚長發進行原違建鐵 屋之樑、柱及屋頂拆除及新建工程，未久，系爭5 樓增建 之新建違建遭認定為新違建列管拆除，期間被告藝瑭公司 仍在系爭5 樓增進行泥作工程及水電工程等情，業據證人 林榮福、王木興到院證述明確（本院卷二第93至96、119 至123 頁），並經本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現 場照片在卷可參（本院卷一第188 至196 、220 至229 頁 ）。經核對兩造不爭執被告藝瑭公司已完成拆除工程之費 用為22萬3700元（不含管理費），以及被告藝瑭公司委請 之水電師傅林榮福、泥作師傅王木興提出之請款單（鑑定 報告附件3001、10001 至10003 頁），顯見被告藝瑭公司 已支付全部泥作、水電工程之成本合計99萬7100元【計算 式：205500+130500+661100＝997100】，依此粗估被告藝 瑭公司為履行系爭室內裝修合約已支付122 萬0800元【計 算式：223700+997 100＝0000000 ，不含管理費】，實與 原告支付簽約款及第一期款124 萬元相去不遠，亦難認被 告藝瑭公司有何不當得利之情。 5.雖經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定系爭4 樓、5 樓施 作工程之價值合計約為68萬3773.7元（詳鑑定報告附件90 02），加計拆除工程費用22萬3700元，共90萬7473.7元， 與原告交付簽約款與第一期款約尚有34萬元之差距，但參 諸鑑定機關函覆鑑定標的曾遭台北市建管處查報拆除後， 部分另請第三方廠商施作，鑑定困難（詳鑑定報告第1 至 2 頁），換言之，被告藝瑭公司已施作部分，或因台北市 建管處拆除，或因原告另請第三方施作而拆除，而未遺留 工地現場，因此，單憑已施作尚留在工地現場之工作物鑑 定價值，與被告藝瑭公司實際完成之工程價值，現實上本 有差距。 6.復斟酌證人王木興於本院證稱鑑定報告附件5002至5010頁 之估價單，以綠色標示部分是我已經完成的，橘色部分是 我未完成的，必須要等裝潢好，油漆後才能安裝，另5 樓 洗衣機、廚房排水管配管至1 樓也有施作，協助鑑定時， 因現場已被拆除所以沒有說，5 樓馬桶管線移位部分，已 遭拆除，在協助鑑定時有提及，5 樓浴室浴缸用龍頭也有 施作等語（本院卷二第94至95頁），則關於系爭5 樓增建 之水電工程，按系爭室內裝修契約估價單所示之總價合計 應為8 萬800 元【計算式：（詳鑑定報告附件5007至5009 標示綠色部分）+ 附件5009編號30馬通管線移位3000】， 鑑定報告附件明顯漏載前開「馬通管線移位3000元」部分 。 7.證人王木興亦證稱「（提示本院卷一第194 、226 頁，系 爭工地5 樓編號Ｂ的水泥柱，是否你施作的？）是的。我 有用磚頭及力霸桁架（鐵架）疊上去，之後再批土、打底 、粉刷。水泥柱部分，是包含於請款單第17項」、「（提 示本院卷一第194 、227 頁照片及本院卷二第67頁照片， 系爭5 樓編號Ｃ側牆部分，你有無承作？）是我施作的。 就是屋前、屋後各有一支柱子，是疊磚頭起來，然後再用 混泥土批土、打底及粉刷。這兩支柱子連同編號Ｂ的三支 柱子，就是我請款單上面第17項的五支柱子砌磚粉光部分 。」、「（提示本院卷一第194 、227 頁下方照片，系爭 5 樓工地關於地坪部分，是否你施作的？）我是施作防水 部分，防水劑是被告朱成慰買給我讓我施作的，我還有將 地坪補平，來保護防水層，但沒有加高，因這是下一步的 工程。此部分我確定有做，但有沒有寫在請款單，我沒有 印象了。此部分有可能只算工資而已，因材料不是我買的 。」、「（提示本院卷一第205 、207 頁之平面圖及照片 ，系爭工地5 樓側邊牆壁部分，是否你施作？）因是與隔 壁相連，所以有另起一面牆，我是用二分之一即四吋的磚 塊砌起來的，就如207 頁的照片。前面有粉光的部分及後 面沒有粉光的部分，都是我施作的。前面粉光的部分，我 是用「批得勝」最好的材料去作的。粉光的作用是想讓以 後油漆時，比較不會有裂痕。我在粉光前，有一段我有作 防水，再用「批得勝」下去粉光。是我請款單第1 、2 、 3 項部分，至於請款單第6 項，是廚房旁另外一座矮牆， 就如鈞院卷一第195 頁平面圖編號2 部分。」、「（提示 本院卷一第194 頁平面圖，系爭工地5 樓之浴池部分，是 否你施作？）我有用ＲＣ防水砌起來，另有用鐵絲網及模 板，四週還有砌磚，另外，模板拆除後，有再打底、粉刷 。浴室的五金配件不是我裝的。應該是水電施作的。但我 有預埋水管。這些在請款單的第18項。」等語明確，並與 請款單相為呼應，應屬可信，依此，被告藝瑭公司主張系 爭5 樓增建附表泥作工程有下載各項複價漏計之情，應屬 可信，茲分別說明如下： ①項次2 砌1/2B磚部分，漏計本院卷一第205 頁藍色螢光筆 與綠色螢光筆所示之牆面，有鑑定報告附件80003 頁編號 5 照片及現場照片（本院卷一第222 頁）可稽，要屬可取 ，則此部分應加計面積14.4㎡，複價合計9 萬2908.2元。 ②項次3 水泥粉刷部分，漏計同上區塊牆面12㎡，複價應為 8 萬3185.1元。 ③項次4 批土及水泥漆部分，漏計同上區塊牆面12㎡，複價 應為1 萬7054.2元。 ④項次5 新浴缸部分，依本院履勘現場時，原告主張浴缸（ 包含給、排水之管線）均已施作，並經證人王木興證述屬 實，詳勘驗筆錄、平面圖及言詞辯論筆錄（本院卷一第 190 、194 頁、本院卷二第121 頁背面），參以系爭室內 裝修合約估價單（鑑定報告附件5009頁）所列浴缸包含「 浴缸綁模灌混凝土1 萬2000元」、「上項防水布施工6000 元」、「浴缸用龍頭1 萬1000元」，惟鑑定報告漏列後二 項，故完整工程複價應為2 萬9000元。 ⑤項次6 之硫化銅門部分，依證人王木興證述乃另聘工安裝 ，故被告藝瑭公司抗辯鑑定報告漏未加計安裝工資500 元 ，應屬可採，完整複價應為1 萬500 元。 ⑥項次7 力霸桁架填磚部分，依證人王木興證述是列在請款 單17項，該項共計5 支柱子，平均1 支柱子成本為6640元 ，被告藝瑭公司共施作3 支柱子，有平面圖、筆錄、請款 單（本院卷一第194 頁、本院卷二第119 頁背面、鑑定報 告附件8007至8010、10003 頁），因此，被告藝瑭公司主 張此部分人工及材料成本至少為1 萬2000元，要屬可信。 ⑦項次8 地坪抹平部分，被告藝瑭公司主張單純計算錯誤， 經核算正確金額應為4 萬5868.7元【計算式：63.18 ×72 6 ＝45868.68】。 ⑧項次10排風管部分，依證人林榮福提出請款單項次8 所列 成本已為2 萬元（詳鑑定報告附件10002 ），因此，被告 藝瑭公司主張此部分至少應為2萬元，亦屬可採。 ⑨以上，系爭5 樓之水電工程、泥作工程費用，合計40萬50 0 元，與鑑定報告認為系爭5 樓水電、泥作工程價值僅為 35萬164 元明顯有異，換言之，鑑定報告確有低估、漏算 之情，因此，無從以鑑定報告低估之價額遽認被告藝瑭公 司受有不當得利，況如前所述，並無原告主張不可歸責契 約當事人，致被告藝瑭公司給付不能，系爭室內裝修契約 當然解除之情，換言之，被告藝瑭公司基於契約受領簽約 款及第一期款亦無不當得利，從而，原告主張被告藝瑭公 司應按民法第266 條第2 項按比例返還簽約款及第一期工 程款云云，即非可採。 五、綜上所述，原告依民法第535 條、第544 條、第226 條、第 231 條、第260 條等規定，請求被告朱成慰損害賠償200 萬 元及自行支出材料費26萬8365元，以及依民法第259 條第2 項、第266 條第2 項規定及系爭室內裝修契約第5 條，請求 被告藝瑭公司返還簽約款、第一期工程款124 萬元及給付遲 延損害賠償5 萬7200元，均無理由，應予駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，併予敘明。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 19 日 民事第一庭 法 官 黃欣怡 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 25 日 書記官 詹志鵬 附表： ┌───────────────────────────┐ │ 系爭5樓增建之泥作工程 │ ├─┬───────────┬─────────────┤ │1 │砌1B磚 │3024.8元 │ ├─┼───────────┼─────────────┤ │2 │砌1/2B磚 │9萬2908.2元 │ ├─┼───────────┼─────────────┤ │3 │水泥粉刷 │8萬3185.1元 │ ├─┼───────────┼─────────────┤ │4 │批土及水泥漆 │1萬7054.2元 │ ├─┼───────────┼─────────────┤ │5 │新設浴缸 │2萬9000元 │ ├─┼───────────┼─────────────┤ │6 │90cm*210cm硫化銅門 │1萬500元 │ ├─┼───────────┼─────────────┤ │7 │力霸桁架填磚 │1萬2000元 │ ├─┼───────────┼─────────────┤ │8 │地坪抹平 │4萬5868.8元 │ ├─┼───────────┼─────────────┤ │9 │地坪防水（含浴室牆） │6159.7元 │ ├─┼───────────┼─────────────┤ │10│排風管 │20000元 │ ├─┼───────────┼─────────────┤ │ │ 小 計 │31萬9700.8 │ ├─┴───────────┴─────────────┤ │系爭5樓增建之水電工程 │ ├─┬───────────┬─────────────┤ │1 │5 樓小計 │7 萬7800（鑑定報告附件五標│ │ │ │示綠色部分） │ ├─┼───────────┼─────────────┤ │2 │馬通管線移位 │3000元 │ ├─┴───────────┼─────────────┤ │ 小 計 │8萬800元 │ └─────────────┴─────────────┘