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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第552號 原　　　告　廣穎電通股份有限公司 法定代理人　陳慧民 訴訟代理人　蔡銘書律師 　　　　　　陳韻任律師 被　　　告　鼎鈞科技股份有限公司 法定代理人　林中銘 訴訟代理人　徐玉如 　　　　　　賴安國律師 複代理人　　賴怡文律師 　　　　　　蔡明宏律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國103年8月27日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰零肆萬伍仟伍佰玖拾肆元，及自民國 一百零二年一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十六；餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣陸拾捌萬貳仟元供擔保後 ，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰零肆萬伍仟伍佰玖拾肆元為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ꆼ伊於民國98年7月22日起向被告採購Secure Digital Card共 27次（下稱系爭SD卡），金額合計美金116萬5,899.25元（ 未稅），伊於採購單上註記應提供原廠卡，經被告簽回訂購 單表示同意。SD卡係應用於電子產品之記憶儲存裝置，分為 SD、SDHC、SDXC等格式，Toshiba Corporation、Panasonic Corporation、SanDisk Corporation於90年1 月間達成開發 協議，為下一世代之半導體儲存裝置制定新的產業標準規格 ，遂共同成立SD Association（下稱SD協會），致力於制定 SD卡規格，並推廣此規格之採用與發展，促進產品製造商依 此規格製造相容之記憶卡與裝置，使SD規格成為產業標準， 於今已被400多個品牌遵循SD規格產製超過8000 種消費性電 子產品；上述Panasonic等三家公司另成立有SD- 3C,LLC ， 負責將生產或銷售SD卡所需技術規格之專利、商標及著作權 ，授權予製造商，故利用SD規格生產記憶卡或內建SD規格之 產品（SD協會網站稱之為SD主機裝置），須視所製造產品之 需求，分向SD協會及SD-3C,LLC 取得各項授權，亦即，SD記 憶標準規格不僅與SD-3C,LLC 之智慧財產權有關，且因SD記 憶體已成為一種標準規格，因此只要製造SD規格之產品如SD 卡，便需取得SD-3C,LLC之授權，未經支付權利金取得授權 而所製造、販賣之SD規格產品，必然為侵權產品，此為生產 或販賣SD卡、SD主機裝置之業界所熟知之事。詎伊於101 年 間遭SD-3C,LLC 稽查，向伊表示被告並非其合法授權之廠商 ，除非伊能提出文件證明被告出售予伊之系爭SD卡係由合法 授權廠商所製造者，否則即侵害其相關智慧財產權等語，而 欲向伊請求給付權利金，伊為此數度催促被告提供系爭SD卡 為合法授權產品之證明，然被告均未置理，SD-3C,LLC 因此 認定系爭SD卡為非經合法授權製造、銷售之產品，而請求伊 給付以伊對外銷售價格6 ﹪計算之權利金暨自應付權利金當 月起算每月5 ﹪之遲延罰款，以及SD-3C,LLC 為稽查與判定 系爭SD卡是否經合法授權所生之費用。按「權利耗盡原則」 ，倘SD規格之記憶卡生產者或販賣者已向SD-3C, LLC繳納過 6 ﹪之權利金，其後手於販售該等記憶卡時，即因智慧財產 權利人之權利業已耗盡，而無須再繳納權利金；被告基於出 賣人地位，應擔保系爭SD卡無侵害他人智慧財產相關權利， 然因被告未提出相關文件證明系爭SD卡係已繳納應付權利金 或購自合法授權廠商之產品，致伊無法向SD-3C,LLC 主張「 權利耗盡原則」，而遭該公司請求權利金，被告顯然違反權 利瑕疵擔保責任且未盡兩造間買賣契約所附隨提出產品合法 來源證明之協力義務，致伊受有損害，伊自得就所受上述給 付予SD-3C,LLC 金額之損害，請求被告給付按系爭SD卡採購 價格6%計算之賠償金，即SD卡應付權利金新臺幣227萬1,426 元及5 ﹪營業稅新臺幣11萬3,571 元、共計新臺幣238 萬4, 997 元。 ꆼ伊於採購單上註記應提供原廠卡，是被告本應交付權利無瑕 疵之SD卡，且應於第三人就被告交付之SD卡主張權利時設法 排除之： ꆼ因SD記憶體已成為一種標準規格，只要製造SD規格之產品如 SD卡，均須向SD協會或SD-3C,LLC 取得相關智慧財產權之授 權並支付權利金，故依SD卡產業之背景特性，SD-3C,LLC 欲 稽核製造商所生產銷售之產品是否侵害其智慧財產權、有無 經合法授權時，僅須判斷是否屬SD規格產品即可，若屬之， 則判斷產品來源是否出於合格授權廠商，若不屬之，則此SD 產品於生產與銷售過程，即未曾支付權利金；而SD-3C,LLC 稽核發現伊曾向非屬合法授權廠商之被告採購系爭SD卡，始 要求伊提出產品來源或其他已經支付權利金之證明，用以確 認系爭SD卡產品係已支付權利金而經合法授權所生產製造者 ，伊隨即於第一時間向被告要求協助提出相關證明，被告自 應基於出賣人之權利瑕疵擔保責任，提出系爭SD卡已繳納權 利金或購自合法授權廠商之證明文件，然被告竟均拒絕之， 致使原告須依SD-3C,LLC 之稽核認定而賠償相關費用，被告 顯然違反權利無缺之擔保義務。 ꆼ伊於製造生產SD卡時與SD卡採購交易（Tradig）時可讀取獲 悉之資訊不同，於Trading 中，伊因不知SD卡中之控制器與 記憶體之廠牌、版本，亦無從取得相對應之治具與軟體，故 無法讀取獲悉SD卡之製造資訊，根本無從檢驗判斷SD卡是否 為原廠製造，則即使伊已收受系爭SD卡，仍非可認為被告已 經依約履行給付原廠卡，蓋：不同SD卡組成之控制器晶片（ Flash Controller IC）及快閃記憶體晶片（Flash Memory IC）可能來自不同製造商、可能有不同之技術與功能規格或 版本，是製造商製造SD卡所使用之控制器晶片與搭配之快閃 記憶體晶片之來源、規格與版本均未必相同，即使製造商自 身有製造控制器或快閃記憶體晶片，亦未必使用之；再者， 加入成為SD協會會員並經SD-3C,LLC 列於網站公布之合法授 權廠商名單中之廠商，在製造控制器晶片時，會於內燒製由 SD-3C,LLC 所提供代表其會員資格之MID（Manufacture ID） 與OID（OEM/Application ID ）合法授權會員公司碼，以供 日後辨識之用，然MID與OID公司碼無法以市面一般機器進行 判讀，須由SD卡授權生產廠商特製專用於該廠商SD卡之治具 並搭配相符之軟體，方能讀取其MID、OID公司碼及與相關之 Flash及Controller 等資料，此一特殊之讀取資訊過程在業 界泛稱為「開卡」；而伊銷售SD卡之對象，有一般消費大眾 ，其所著重者在於SD記憶卡功能規格（如儲存容量為4GB 或 16GB、讀取速度如何等），亦有工業用客戶，其係將SD記憶 卡使用於工業產品上（如樂透機），為配合使用機器之相容 性，會對SD卡特別指定特定之控制器晶片與快閃記憶體晶片 之製造商與版本，由於伊向被告採購之系爭SD卡主要係應用 在一般消費者通路，伊只需指定功能規格，而無庸確認原廠 卡所使用控制器晶片與快閃記憶體晶片之製造商、技術規格 或產品資訊，被告亦未告知相關製造資訊或提供相對應之治 具與軟體以讀取MID與OID公司碼，故伊收取系爭SD卡時僅能 測試產品速度、容量等功能，不可能「開卡」讀取確認產品 是否為原廠卡。 ꆼ伊向SD-3C,LLC 委任處理智慧財產授權及管理事務之美國會 計師事務所Miller,Kaplan,Arase & Co.,LLP （下稱Miller 事務所）查詢SD-3C,LLC 判定SD卡是否經授權之方式為何， Miller事務所合夥人Michael Quackenbush 表示認定SD卡合 法性之方法依序為：ꆼ將商標使用情形與SD商標指引做比較 ，未經授權者在SD卡上或SD卡包裝上使用商標常會犯錯；ꆼ 檢驗儲存於卡片韌體中的MID/OID ；ꆼ以發票或貨運資料認 定卡片製造來源；據此，無論包裝或條碼均非判定SD卡是否 經合法授權之方式，亦非兩造所約定驗收之內容，且被告並 未證明系爭SD卡有原廠原封條碼資料。事實上，僅於SD卡包 裝上恰印有SD商標時，始能以該商標與SD商標指引所載內容 不符，而篩出偽造之SD卡，反之，惟有開卡讀取SD卡內儲存 之MID/OID 公司碼，或藉由發票及貨運資料釐清SD卡製造來 源，始足確認SD卡是否經合法授權。則伊遭SD-3C,LLC 主張 權利時，亟須仰賴被告提供相關文件以證明系爭SD卡已獲SD -3C,LLC 之授權，惟被告竟拒絕提供，則系爭SD卡是否為原 廠卡暨是否曾經支付權利金，即有疑義。因被告並非SD-3C, LLC 之授權廠商，是其販售SD卡未繳納權利金洵為常態之事 實，被告倘欲主張其交付之系爭SD卡曾經支付權利金而已履 行出賣人之義務，被告自應就此一變態事實負舉證責任。 ꆼ伊要求系爭SD卡應有原廠原封包裝，在採購單中不僅載明「 TOSHIBA ORIGINNAL」、「TOSHIBA ORI」、「SAMSUNG ORI 」、「SAMSUNG ORIGINNAL」、「SANDISK ORIGINNAL」、「 SAM ORI 」，約定被告交付之SD卡需為TOSHBA 、SAMSUNG及 SANDISK等SD-3C,LLC合法授權廠商原廠所生產而具有該公司 之授權，亦載明「所訂購之貨物因…非原廠原封包裝，導致 遭受之損失，應由賣方負責」，乃在於要求系爭SD卡應來自 於上開3 家合法授權之製造商，並約定被告就非原廠原封包 裝導致之損失亦應負責，兩造間從未約定以系爭SD卡具有原 廠原封包裝作為認定產品來源合法之標準，更未約定若有原 廠原封包裝，即可排除被告之債務不履行或權利瑕疵擔保責 任；就此，由採購日期98年7月22日、編號200907SD0243 採 購單交易，被告交貨時其公司人員Grace於採購單上註明「 送貨時是一般外箱，不是原廠外箱」，可知被告所交付產品 縱無原廠原封包裝，伊仍因被告承擔擔保權利無瑕之責任， 僅能先信賴被告所交付之產品來自原廠而收貨，又部分採購 單中載明散裝（Bulk），此時被告會以俗稱「脆盤」之塑膠 真空成型容器包裝SD卡提供予伊，而無涉原廠原封包裝，是 原廠原封包裝並非兩造約定之收貨標準，可見一斑。況且， 權利瑕疵及物之瑕疵擔保責任，其法律性質、構成要件及規 範功能各不相同，權利瑕疵擔保責任要無適用民法第356 條 規定之餘地，無論買受人收受方式為何，甚至無論買受人就 此有否檢查，出賣人均應付權利瑕疵擔保責任，蓋買受人收 受出賣人交付之物時，根本無從知悉將有第三人主張權利， 遑論就此加以檢查，自無可能如被告所稱，因系爭SD卡有原 廠原封包裝即視為承認其權利瑕疵。而SD卡之仿冒情形甚為 嚴重，其中常見偽造標籤或包裝、條碼者，無論從SD卡本身 外觀或包裝均難以辨識是否非仿冒品，故於SD卡業界，惟有 以前述對應SD卡之治具及軟體讀取卡內燒製之MID與OID合法 授權會員公司碼，方能確認該SD卡是否為原廠所生產，自不 得以伊已收受系爭SD卡，即認被告所給付者為原廠產品。 ꆼ被告於伊遭SD-3C,LLC 主張權利時，拒絕提供系爭SD卡之相 關合法來源證明文件予以協助，致伊遭SD-3C, LLC認定系爭 SD卡未經合法授權，則縱設被告在本件中得以證明系爭SD卡 係合法授權廠商所製造者，然伊業已基於SD-3C,LLC 之請求 而支付相關費用，故被告顯然違反出賣人權利瑕疵擔保義務 ，及違反兩造間契約附隨之及時提供相關證明文件之協力義 務，仍應負損害賠償責任。況且，被告所提出所謂系爭SD卡 來源資料與伊之採購單多所不符，例如其答辯三狀附件2第2 頁手寫「買進：MMAGR02GUOCA-2DB 5200 賣廣穎」、右下方 編號ꆼ第2 頁之黔德國際實業有限公司統一發票手寫「買進 5130賣廣穎：2000PCS 」等文字，究為被告或何人於何時添 註？均有不明，自非得據以作為系爭SD卡來自被告所稱廠商 之證明；SD卡之傳輸速度可分為Class 2 、Class 4、Class 6、Class 10（即每秒傳輸2MB、4MB、6MB、10MB）等不同等 級，其價格亦有不同，然附件2 右下編號ꆼ及ꆼ之採購單， 兩造約定買賣傳輸速度Class 4 之SD卡，被告提出之SD卡來 源資料卻記載買賣傳輸速度之Class 2 之SD卡，兩者明顯不 同，伊無可能同意收受傳輸速度等級較低之SD卡之理，則被 告提出之SD卡來源資料顯與兩造約定之採購單不符，自非得 證明系爭SD卡來自被告所稱廠商。 ꆼ為此，依民法第349條、第353條、第226條第1 項、第227條 第1項規定，提起本件訴訟。並聲明： ꆼ被告應給付原告新臺幣238萬4,997元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ꆼ願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ꆼ依兩造所成立之系爭SD卡採購單記載或依法律規定，伊對原 告並無交付SD卡來源證明文件之義務，亦無提供原告治具或 檢驗工具以檢驗是否為原廠貨物之義務，蓋： ꆼ1.原告長年從事於SD卡買賣交易，對於SD卡所謂合法之規格 標準理應知之甚詳，本可透過其與供應商之採購條款來明定 規格標準所需之驗收流程以達要求，是兩造既於採購單中約 定以「原廠原封包裝」作為系爭SD卡收受驗收之方式，而未 約定「交付來源廠商名單」為條款內容，即表示原告認為「 原廠原封包裝」已足以作為認定系爭SD卡合法之規格標準， 且倘若系爭SD卡真需以治具及軟體方能驗收是否合法，何以 原告當時未要求伊提供治具及軟體？因伊另行添購治具及軟 體所增加之成本必會加諸於原告購買之價格中，兩造本諸成 本考量，僅約定較便宜之「原廠原封包裝」驗收及收受方式 ，而無提供治具及軟體之約定。且原告係為SD協會會員，應 得預見日後有遭SD-3C,LLC 進行稽查之可能，倘原告真要準 備將來向SD- 3C, LLC 主張「權利耗盡原則」，可直接向 SD-3C,LLC 授權之廠商訂貨，待其進行稽查時，原告向其提 出合法授權廠商之訂購單即可主張「權利耗盡原則」，然事 實上，原告係向伊訂購系爭SD卡，且原告清楚知悉伊並非授 權廠商，足見系爭SD卡之採購來源為何，並非原告所注重者 ，原告根本不在乎「權利耗盡原則」。 ꆼ業界僅有一個驗收方式，即為「原廠原封」，收貨、驗貨時 將原廠原封之條碼掃瞄下來，作成紀錄備份，將來遭SD-3C, LLC 查核時，便有充分資料可證明產品係出自合法授權之廠 商、已繳納過權利金，倘原告就系爭SD卡原廠原封包裝5 之 條碼有善加保管，於SD-3C, LLC稽查時，原告即可當場提出 證明，故縱使SD-3C,LLC 真判定系爭SD卡有瑕疵，亦係可歸 責於原告所致，與伊無涉；至於原告所稱伊將部分SD卡以脆 盤（BULK）裝運一事，脆盤僅係一種包裝方式，脆盤外仍會 有原廠原封包裝，故原告不應以脆盤之交付方式作為否認系 爭SD記憶卡為原廠原封包裝之事實；則，系爭SD卡之出貨包 裝盒上原廠原封標籤及貼紙內容，以肉眼一望即知，原告可 依通成程序從速檢查，則原告既已檢查並收受系爭SD卡，且 未曾通知伊有任何瑕疵情形，足見原告對於系爭SD卡為原廠 原封包裝之事實並無疑義，依民法第356 條規定，應視為原 告承認其所受領之物。 ꆼ關於原告提出Miller事務所合夥人Michael Quackenbush 之 郵件，該名會計師與原告之往來過程不明，原告是否充分揭 露訊息？有無要求或誘導該名會計師做出郵件內容中之陳述 ？郵件中所述之訂單是否為系爭SD卡之訂單？均非無疑，故 伊否認此封郵件與系爭SD卡有關。此外，原告主張 Michael Quackenbush為SD-3C,LLC指派為侵權鑑定人之依據為何？即 便其真有替SD-3C,LLC服務，從其CPA會計師職業來看，其所 提供者應是會計稽核服務，而其所提供之判斷方法顯然也應 是SD-3C,LLC 對授權廠商查核數量時之約定作法，如此作法 未經兩造納入系爭SD卡交易條款中，自不能以此拘束伊。 ꆼSD卡之價格類似於原物料，會依市場供需法則而浮動，各家 供應商之報價也會因其囤貨數量過多或其他因素而有所變動 ，伊係於市場上尋找優惠報價之SD卡供應商及需求廠商，從 中進行採購交易以賺取微薄差價，是伊採購來源廠商名單便 為公司營業秘密，否則伊之下游需求廠商一旦知悉上游來源 廠商為何，下游廠商即得直接向供應商採買，而不願向伊採 購，伊將無法賺取差價而陷入營運困境。原告於101 年9 月 11日以電子郵件向伊表示遭SD-3C, LLC 稽查，請求伊交付4 筆採購單之上一手發票，然原告當時並未提出任何SD-3C, LLC 稽查系爭SD卡之事證資料，且上一手發票為伊營利之命 脈，原告係記憶卡之大公司，相較於伊為小公司之規模，一 旦原告取得採購來源廠商名單，變得輕易以龐大之下單採購 數量取代伊之貿易地位，伊將毫無應對能力，要求伊提出上 游廠商名單，實無期待可能性。況且，被告已將系爭SD卡交 付原告多年，伊信賴原告應尚有保管包裝條碼等資料而得向 SD-3C,LLC 主張已繳交權利金，故伊對於原告並無提出相關 資料文件之義務存在。退步言，即便被告就系爭SD卡交易存 有協力義務，伊已依兩造約定以原廠原封包裝交付產品予原 告，產品包裝盒上均有出自原廠之條碼，可由原告提供予 SD-3C,LLC 進行稽查，此正係兩造約定交付原廠原封包裝之 原因，故伊已盡交付產品來源證明文件之協力義務。 ꆼ即使伊之上游廠商非為SD-3C,LLC 會員，伊所交付之貨品一 定是出自於SD-3C,LLC 會員，因此，伊依據採購單上所載「 原廠原封包裝」之要求，提供之系爭SD卡包裝上均有原廠之 標示，伊對於系爭SD卡之商品交付義務業已履行完畢，並經 原告驗收後收受，自無任何債務不履行之情事；況且，伊在 本件訴訟中雖不負舉證責任，惟於今亦已提出系爭SD卡來源 廠商明細及相關採購單，足以證明系爭SD卡確為合法授權產 品（其中原告於98年10月1日向被告下單SANDISK 4GB料號為 SDSDQ-0004G-803 之記憶卡，該筆交易係以料號作為認定標 準，故答辯三狀附件2編號ꆼ 伊向上游進貨之採購單上記載 CLASS 2 與原告向伊訂貨編號ꆼ之採購單上記載之CLASS 4 不符，乃是原告下單時有所誤載）。 ꆼ縱然SD卡因智慧財產權成為標準規格，但因「權利耗盡原則 」，市面上之產品並非因此一律均為侵權產品，仍有可能購 自合法授權廠商，智慧財產權人對於市面產品有侵權主張時 ，仍應由其負舉證責任，而非可由其任意主張市售產品侵權 ，即要求銷售者舉證其係購自合法授權廠商，否則等同智慧 財產權人得藉由侵權之主張，任意要求市售商家交代貨品來 源，如此舉證責任，顯然未當。是以，應由原告就「系爭SD 卡是否非合法」作充分舉證，惟： ꆼ原告並未提出SD-3C,LLC 判定系爭SD卡侵害其專利權或智慧 財產權之資料（例如SD-3C,LLC 指稱系爭SD卡侵害其何一特 定號專利權等智慧財產權？該公司主張權利之SD卡樣本來源 及取得過程為何？是否確定為伊所產製、販賣？是否有購買 之發票或憑證足佐？該公司送請見檢測鑑定之機關及鑑定樣 本暨鑑定過程為何？），以及可佐其給付SD-3C,LLC 權利金 美金52萬5,020元 確與系爭SD卡有關之證據；原告雖提出原 證13之往來電子郵件，然伊否認該等郵件形式真正性，亦否 認原證13頁第2 頁之進貨明細表為該等郵件之附件，蓋由該 等郵件，僅能得之Miller事務所有對原告進行稽查，惟無法 由該等郵件內容證實系爭SD卡遭認定有瑕疵，且原告公司員 工JASON WU於101年8月31日郵件中表示：「無論我們對你的 查核同意或不同意，在附表2 當中有一些基本的錯誤存在」 ，顯徵該等電子郵件存有疑義而不可採信，故原告顯然未盡 其舉證之責任。 ꆼ又SD-3C,LLC憑何得以向原告內部進行稽核？SD-3C,LLC如係 基於系爭SD卡侵害其之專利權而為稽核，其應提出鑑定報告 以證明確有侵權之事實，然其進行稽查時因原告當時已無實 物以供開卡驗證，故其稽查並未以實物驗證，自無法就系爭 SD卡產品做出任何侵權判定，故不應認為系爭SD卡有原告所 指稱之權利瑕疵情事存在，縱使原告有支付該公司任何費用 ，亦與系爭SD卡無關；如SD-3C, LLC係基於其與原告間之契 約關係而為稽核，基於契約相對性，原告不得將與SD-3C,LL C間因契約而付之責任轉嫁給伊。實則，原告為SD-3C,LLC之 會員，雙方曾簽有記憶卡授權協議書，其中SCHEDULE E-1記 載「SD記憶卡權利金及SD快閃記憶體記憶卡年費，且原告除 經手SD卡貿易外，本身亦有廠房用以製造SD卡，綜此，原告 支付予SD-3C,LLC之無形資產使用費用美金52萬5,000元，是 否涉及原告自行產製之SD記憶卡權利金？非無疑義。 ꆼ此外，SD-3C,LLC就原告支付之美金52萬5,000元費用所開立 之INVOICE，其所載罰款金額竟出現整數之美金50 萬元，該 金額如何計算而來？顯有疑義。且原告自承此筆權利金涉及 其向十餘家廠商採購SD卡之交易，因此，縱設伊對原告負有 賠償義務，其中究竟多少金額係與系爭SD卡有關？亦未見原 告未提出任何資料可證，故原告空言泛稱其受有損害新臺幣 238萬4,997元云云，自屬無稽。甚至，原告於101年9月11日 電子郵件中僅要求伊提供系爭SD卡中4 筆訂購單之上一手發 票，就其他訂購單均未要求，足徵S-3C,LLC 當時僅稽核該4 筆採購單，則倘若SD-3C,LLC 認定系爭SD卡未經授權，原告 所受損害之金額至多亦應依該4 筆採購單之金額來計算；另 伊採購系爭SD卡之進貨廠商中，十銓科技股份有限公司、巴 比祿股份有限公司及勁永國際股份有限公司均為SD-3C, LLC 授權廠商，是計算原告所受損害時，應將來自該3 家廠商之 SD卡交易部分予以扣除等語，資為抗辯。 ꆼ並聲明： ꆼ原告之訴駁回。 ꆼ如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 三、經查： ꆼ原告自98年7月22日起至99年2月10日止陸續開立27紙採購單 ，向被告購買系爭SD卡（原告主張單價及數量如原證13第2 頁所列，惟被告爭執最末一筆採購單號201002SP0038之交易 數量應為2000），於一般消費通路販售，採購單所載金額合 計美金116 萬5,899.25元（不含稅），採購單上並註明被告 應交付TOSHIBA 、SAMSUNG 、SANDISK 等三家經SD-3C, LLC 合法授權廠商之原廠（TOSHIBA ORIGINNAL 或TOSHIBAORI、 SAMSUNG ORIGINNAL 或SAMSUNG ORI 或SAMORI、SANDIS ORI GINNAL）SD卡；嗣雙方已履約完畢。〈見本院卷一第61至87 、128 頁〉 ꆼ原告公司員工101 年9 月11日寄發電子郵件（如原證5 所示 ）予被告，向被告表示遭SD-3C,LLC 稽查，請求被告交付系 爭SD卡中單號200907SP0240、200908SP0151、200909SP0032 、200911SP0189等4 筆採購單之上一手來源發票；為被告所 拒絕。〈見本院卷一第98頁〉 ꆼ原告於101年10月15日支付無形資產使用費用美金52萬5,000 元予SD-3C,LLC，SD-3C,LLC 就此所出具之Invoice記載支付 項目為專利使用權權利金（Royalty）美金50 萬元及稽核認 定費用（Audit Findings）美金2萬5,000元。〈本院卷一第 127至130頁〉 ꆼ原告於101 年12月26日出具請款單，請求被告給付系爭SD卡 權利金新臺幣227萬1,426元及營業稅11萬3,571 元，被告迄 未給付。〈本院卷一第17頁〉 ꆼ原告在採購系爭SD卡時為SD-3C,LLC 合法授權廠商名單（列 名於原證4 ），被告則非合法授權廠商。〈見本院卷一第97 頁〉 以上各項，業據原告提出國內採購單27份、SD-3C, LLC網頁 資料、電子郵件節錄內容暨附加檔文件、Invoice 暨匯款交 易憑證、請款單等各1 份（以上均影本）附卷為憑，均堪以 認定。 四、得心證之理由： 本件應審酌之爭點為：ꆼ被告就兩造系爭SD卡交易是否有違 反民法第349條之權利瑕疵擔保義務之情？ꆼ原告依第353條 、第226條第1項、第227條第1項規定，請求被告賠償新臺幣 238萬4,997元，有無理由？茲詳述於下： ꆼ被告未及時提供原告系爭SD卡之合法授權證明，已違反民法 第349條之權利瑕疵擔保義務： 按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主 張任何權利。民法第349條規定甚明。次按當事人主張有利 於己之事實，就其事實有舉證之責任但法律別有規定，或依 其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條亦有明 文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉 證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負 舉證責任，有最高法院86台上字第891號判決意旨可資參照 。是以，買賣契約之買受人提起訴訟對出賣人為請求，其主 張有利於己之事實如屬常態，而出賣人主張有利於己之事實 則屬變態事實之情形，即應由出賣人就其主張變態之事實， 負舉證責任；且出賣人如未能先就其主張有利於己之變態事 實盡舉證責任，其主張即難憑採，合先敘明。本件原告主張 其於系爭SD卡採購單上註記應提供原廠卡，故被告應交付權 利無瑕之SD卡，然在SD-3C,LLC 稽核系爭SD卡交易時，伊於 第一時間要求被告提出產品來源相關證明，為被告所拒絕， 致原告須依SD-3C,LLC 之稽核認定而賠償相關費用，被告顯 然違反權利無缺之擔保義務等語。經查： ꆼ原告所稱Toshiba、Panasonic、SanDisk等三家公司於90年1 月間共同成立SD協會，致力於制定SD卡規格，並推廣此規格 之採用與發展，促進產品製造商依此規格製造相容之記憶卡 與裝置，使SD規格成為產業標準，於今已被400多個品牌遵 循SD規格產製超過8000種消費性電子產品，上述Panasonic 等三家公司另成立有SD-3C,LLC，負責將生產或銷售SD卡所 需技術規格之專利、商標及著作權，授權予製造商，故利用 SD規格生產記憶卡或內建SD規格之產品，須視所製造產品之 需求，分向SD協會及SD-3C,LLC公司取得各項授權，因SD記 憶體已成為一種標準規格，因此只要製造SD規格之產品如SD 卡，便需取得SD-3C,LLC之授權，未經支付權利金取得授權 而所製造、販賣之SD規格產品，必然為侵權產品等節，業據 原告提出SD協會及SD-3C,LLC 網站網頁資料（見本院卷一第 88至96頁）、21UC中國電子網站登載之「SD卡技術與應用趨 勢」網頁資料（見本院卷一第108 至110 頁）、國立中央大 學產業經濟研究所碩士范慧玲所著「小型記憶卡產業之廣告 競爭分析」節錄影本（見本院卷第111 至119 頁）、SD協會 網站關於使用使授權之網頁資料（見本院卷一第120 頁）附 卷可稽。可知，SD技術規格雖非3C電子產品之唯一製造方法 ，SD技術規格產品亦非特定電子製造廠商方有能力製造，然 因Toshiba 、Panasonic 、SanDisk 等三家公司挾龐大資本 及品牌市占率而成立SD協會，於市場上積極進行SD技術規格 之推廣，使SD技術規格實際上成為現今記憶卡或內建記憶卡 產品市場上廣泛並普遍使用之規格，形同記憶卡或內建記憶 卡產品之標準規格，且SD技術規格已由SD-3C,LLC 註冊登記 而取得商標權及專利權等智慧財產權，故未享有相關智慧財 產權之製造商欲產製SD技術規格產品或貿易商欲銷售SD技術 規格產品時，均須支付相當權利金，以向SD-3C,LLC 取得授 權，其產製與銷售行為方屬合法，否則，即屬侵害SD-3C, LLC 之智慧財產權，至於製造商或貿易商將SD技術規格產品 再售予其下游廠商時，則因「權利耗盡原則」（按即權利人 就其所製造、創作或經其同意所製造之物品，於第一次進入 市場後，即喪失其對該物品之販賣權與使用權，亦即權利人 就該物品之販賣權、使用權已經耗盡，任何合法取得該物品 之第三人，均得自由將該物品讓與他人或任意使用，權利人 不得予以干預或主張權利），無庸再行支付權利金予SD-3C, LLC ，此乃應運3C電子產業市場機制及智慧財產權法制而生 之商業運作模式，先予敘明。 ꆼ再者，SD技術規格於3C電子市場具有最為普及之流通性，以 此技術規格製成之產品種類及數量眾多，更因商機龐大，常 見有未經SD-3C,LLC合法授權之廠商私下自行製造或販售SD 技術規格產品，舉凡品牌商標、產品外型及內容、外箱包裝 甚至貨號、條碼，均與經SD-3C,LLC合法授權廠商所產製或 銷售之原廠產品相仿，而難以自形式外觀上加以辨識，該等 產品即俗稱之仿冒品，此為一般製造商或銷售商及社會大眾 所周知之事；而關於SD-3C,LLC如何稽核市場上之SD技術規 格產品是否經其合法授權乙節，據隸屬於Miller事務所、為 SD-3C,LLC提供智慧財產授權及管理相關事項服務之會計師 Michael Quackenbush以103年6月12日電子郵件向原告表示 ：「We judge three different attributes of the card to determine the legitimacy of the card,in this ord- er：1.Trademark usage in comparison to the SD Logo Guidelines。Typically the non-licensee will make errors in the way they apply the trademark on the SD card or the packaging of the SD card.2.Testin g the MID / OID stored in the cards firmware.3.Determining the manufacturing source of the cards based on invoice or shipping information.（我們判斷卡片的三個 不同屬性以認定卡片的合法性，依序為：l.將商標使用情形 與SD商標指引作比較，未經授權者在SD卡上或SD卡包裝上使 用商標常會犯錯。2.檢驗儲存於卡片韌體中的MID/OID。3. 以發票或貨運資料認定卡片製造來源。）」等內容，有原告 提出之財政部關務署臺北關複查決定書影本、Miller事務所 網頁資料及電子郵件（見本院卷二第50至54頁）附卷為憑。 而被告就上開電子郵件中記載之三種仿冒品稽核方法，亦未 具體提出不可採行之爭執。由此，堪認原告所稱SD-3C, LLC 認定市售SD技術規格產品是否為仿冒品所採用之辨識方法依 序為ꆼ將商標使用情形與SD商標指引做比較、ꆼ檢驗儲存於 卡片韌體中的MID/ OID、ꆼ以發票或貨運資料認定卡片製造 來源乙節，應足採信。 ꆼ承上所述，基於未享有相關智慧財產權之製造商欲產製SD技 術規格產品或貿易商欲銷售SD技術規格產品時，須向SD-3C, LLC取得授權，其產製與銷售行為方屬合法，否則，即屬 侵害SD-3C,LLC之智慧財產權之商業運作模式，以及現今市 場上多見難以自形式外觀上辨識是否經合法授權之SD技術規 格仿冒產品，又SD-3C,LLC須藉由將商標使用情形與SD商標 指引做比較、檢驗儲存於卡片韌體中的MID/ OID、以發票或 貨運資料認定卡片製造來源之方式，方能稽核認定市售SD技 術規格產品是否經合法授權等情；製造商製成SD技術規格產 品後對外銷售時或貿易商轉售SD技術產品時，對於向其購買 產品之下游廠商所負之權利瑕疵擔保義務，尚包含應擔保SD -3C,LLC就產品不得對其下游廠商以侵害智慧財產權為由而 主張任何權利，否則如下游廠商因可歸責於出售產品之製造 商或貿易商之事由，無法向SD-3C,LLC主張「權利耗盡原則 」，致權利受有侵害，該製造商或貿易商即違反權利無缺之 擔保義務。是以，在SD技術規格產品製造商或貿易商售予產 品之下游廠商遭SD-3C,LLC稽核產品有無經合法授權之情形 ，於通常情形下，已無可能由下游廠商自行舉證產品合法性 時，本諸民法第349條所定買賣契約出賣人之權利瑕疵擔義 務，當然衍生出賣人應於能力範圍內提供資訊或以其他方式 使下游廠商得向SD-3C,LLC主張「權利耗盡原則」之協力義 務，至為顯然，否則在現今SD技術產品之市場商業運作模式 及仿冒品充斥之情形下，倘認SD技術規格產品之製造商或貿 易商無須對下游廠商負此一協力義務，已幾近使出賣人無須 對產品負瑕疵擔保義務，如此自有悖於民法第349條規範之 內涵。據此，兩造就系爭SD卡既於訂購單上載明「TOSHIBA ORIGINNAL或TOSHIBA ORI、SAMSUNG ORIGINNAL或SAMSUNG ORI或SAM ORI、SANDISK ORIGINNAL」，顯見兩造約定買賣 之SD卡係為經SD-3C,LLC合法授權之產品甚明。至於系爭SD 卡採購單所載「原廠原封包裝」，無非係原告要求產品需以 原廠原封模式為包裝、不得以散裝方式交付之意，以訂購單 所載文義內容觀之，尚無從解為原告確有同意被告所負義務 僅止於交付形式外觀為原廠原封包裝之產品，即免除權利瑕 疵擔保責任之意思。而被告所舉證人呂彩美（勁永國際股份 有限公司前香港海外分公司採購總經理，任職期間81年至99 年12月，負責進出貨及採購銷售等業務）雖到院證述，以SD 卡產品外箱包裝、原廠條碼、產品編號及內部錫箔紙包裝上 之標籤等外觀即可辨識是否為原廠產品，業界標準到這樣就 可以了云云。惟據證人呂彩美同日所述：「（問：是否知道 有SD-3C,LLC 協會？）知道。確實的機構我不是很清楚…」 、「…但我不是抽驗人員開卡讀取基本上可以讀到要買的或 是否屬於要買的容量，但是否可易看到廠商是否為原廠我不 太清楚，…」、「（問：就你所知，SANDISK 的SD卡，坊間 是否有仿品情形？）我不清楚。」等語（見本院卷第64頁正 面及背面、第66頁背面），可知其並不清楚SD-3C,LLC 係從 事何等業務，亦非熟知SD卡業界檢視產品是否為原廠正品之 流程及方法，其稱不知市面上有SD卡仿冒品乙節，亦與其曾 任職勁永國際股份有限公司十餘年之從業背景不符，故其所 稱之業界檢驗標準，自非可採。 ꆼ而原告主張於101年間遭SD-3C,LLC稽查，表示被告並非其合 法授權之廠商，除非原告能提出文件證明被告出售予原告之 系爭SD卡係由合法授權廠商所製造者，否則即侵害其之相關 智慧財產權而須向其給付權利金乙節，業據原告提出Miller 事務所人員 Yu-Ju Wu 於101 年8 月13日寄發予原告公司人 員 Jason Wu 之兩封電子郵件記載：「 Attached are the preliminary findings of the audit. These schedules are for discussion purposes only. …（附加檔案是初步 的稽核認定結果，這些一覽表僅供討論之用。… ）」、「 Attached is the revised schedule. Please let me know if you have any other questions . I would like to make suer you agree to the calculations and the numbers,then we can just discuss with issue itself tomorrow.（附加檔案是修正後一覽表，請告知你們是否尚 有其他問題，我想確認你們同意表列的計算結果和數量，然 後明天我們便可就爭議問題本身進行討論。）」等內容，以 及該等郵件附加檔案所列系爭SD卡交易明細（本院卷一第12 7、128頁）附卷為憑。被告雖否認上開電子郵件暨附加檔案 之真正，並抗辯由上開郵件不足以證明系爭SD卡交易有遭SD -3C,LLC稽核云云，然Miller事務所確為SD-3C,LLC提供智慧 財產授權及管理相關服務，已如前述，且上開電子郵件附加 檔案所列SD卡交易一覽表之內容核與原告提出之27紙採購單 所載產品、日期及數量相符（見前述三、ꆼ），此外，原告 於未久後即向被告請求交付足以證明系爭SD卡為SANDISK / SAMSUNG /TOSHBA ORIGINAL卡片之前一手發票，而遭被告拒 絕（見前述三、ꆼ），足見原告所稱遭SD-3C,LLC就系爭SD 卡主張權利一事並非虛妄。 ꆼ101年間SD-3C,LLC稽核系爭SD卡交易時，距兩造交易已約2 年，系爭SD卡早經原告於消費通路銷售一空，相較於原告出 售貨物後按理本會將產品外箱丟棄，而無從提供外箱供SD-3 C,LL C比對商標或條碼以查明是否為合法授權產品，被告基 於公司會計作業上當會保留之系爭SD卡進貨發票、進貨單等 相關來源證明文件，方足以作為對SD-3C,LLC主張「權利耗 盡原則」之依據。實則，被告亦於本件訴訟中提出所謂系爭 SD卡來源廠商採購單據（本院卷一第242至301頁），則姑且 不論被告提出之前一手採購單據之真偽、與系爭SD卡是否相 關，可徵被告並非無能力協助原告向SD-3C,LLC主張「權利 耗盡原則」之適用。然而，被告拒絕及時履行提供資訊或以 其他方式使原告得向SD -3C,LLC主張「權利耗盡原則」之協 力義務，致使原告遭SD- 3C,LLC認定販售未經合法授權之SD 卡而請求支付權利金，則即便原告未能提出產品實體以供開 卡查詢MID/OID 授權公司碼，系爭SD卡是否為未經合法授權 之仿冒品，尚存疑義，仍無礙於被告違反出賣人之權利瑕疵 擔保義務之事實。被告雖另抗辯其上游工或廠商為公司經營 命脈，其下游需求廠商一旦知悉上游來源為何，便會直接向 供應商採買，而不願向其採買，故要求其提出系爭SD卡上游 廠商名單，無期待可能性云云；然被告自稱其係利用SD卡市 場價格浮動特性，購入優惠報價之SD卡後再轉售其他廠商， 以轉取其中差價，可見被告之上游供貨廠商為何固非不具重 要性，然實質上，被告獲利之關鍵因素應在其購入產品之進 價為是。而原告雖同為SD技術規格產品廠商，然其於101 年 9 月11日以電子郵件要求被告提供上一手來源發票時，亦表 示被告可以將金額塗掉沒有關係等語（見本院卷一第98頁） ，當可避面令原告知悉上游廠商資訊，是被告應得免除此等 顧慮為是；況且，縱被告不欲令原告知悉其供貨商名單，其 亦可不經原告而直接聯繫向SD-3C,LLC 提出上一手來源發票 ，非不得以他種變通方式協助原告主張「權利耗盡原則」以 免除責任，是被告此部分抗辯亦無可採，附此敘明。 ꆼ原告依第353 條、第226 條第1 項、第227 條第1 項規定， 得請求被告賠償之金額為新臺幣204 萬5,594 元： 按出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得 依關於債務不履行之規定，行使其權利。民法第353條規定 甚明。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者， 債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因 可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償 損害。民法第227條第1項、第226條第1項復分別定有明文。 經查： ꆼ原告向被告買受系爭SD記憶卡，原告要求被告須交付TOSHIB A、SAMSUNG、SANDISK等三家經SD-3C,LLC授權之原廠產品， 基於SD卡產製及銷售之市場機制，被告依民法第349條規定 對原告負有提供產品來源相關證明文件或以其他方法以使原 告得向他人主張「權利耗盡原則」之協力義務，然則被告於 SD-3C,LLC對於系爭SD卡進行授權稽核時，經原告要求提出 產品來源相關證明文件，竟拒絕交付之，原告因而無從相 SD-3C,LLC公司主張「權利耗盡原則」，致使系爭SD記憶卡 遭SD-3C,LLC公司以不具合法來源證明文件為由，認定為非 合法授權廠商所製造或販售之產品，業如前述，則，按諸 SD-3C,LLC於101年間稽核系爭SD卡、原告旋於101年9月間即 要求被告提出產品來源證明文件而遭拒以及原告於101年10 月15日支付SD-3C,LLC權利金美金52萬5,000元（見前述三、 ꆼ），三者發生時間緊密接續，足徵原告支付予SD-3C,LLC 之美金52萬5,000元，應有包含系爭SD卡之權利金及賠償金 在內。故原告因被告未履行出賣人之權利瑕疵擔保義務，而 受有支付權利金及賠償金之損害，依民法第353條規定，原 告自得依民法依民法第227條第1項、第226條第1項之規定向 被告請求損害賠償。原告雖因SD-3C,LLC未同意揭露美金52 萬5,000元款項之實際付款內容，而未能具體指明其中究有 多少金額為系爭SD卡之權利金及賠償費用，惟SD記憶卡產製 及銷售市場關於權利金金額之核算方式，向來以產品對外銷 售價格之6﹪計算之，有原告提出之工業技術研究院網站所 登載「全球第一片USB3.0薄型記憶卡小小一片商機無限」、 亮發科技股份有限公司網站所登載「連馬桶都要插記憶卡！ NAND Llash產業怎能不發？NAND Flash將走10年大運快閃記 憶卡商機驚人」、Pin資訊分享站部落格所登載「專利保護 大傘之下SD卡權利金被多層剝皮」、DIGITIMES網站所登載 「SD卡權利金戰火未歇下一步恐將追查銷售量與繳納金是否 相符」、CTIMES網站所登載「不以現狀自滿SanDisk 積極搶 佔記憶卡市場」、北美智權報網站所登載「以市場與產品發 展策略主導的專利管理重點」及驅動之家網站所登載「SanD isk 希望台灣政府幫忙打擊假冒SD卡出口」等文章之網頁資 料（本院卷一第207 至214 頁）附卷可參，此外，被告提出 原告與SD-3C,LLC 簽訂之SD記憶卡授權協議書（本院卷二第 132 至135 頁），就SD快閃記憶體記憶卡之權利金亦以6 ﹪ 計算（逾00000000數量方以4.5 ﹪計算），是原告主張以其 向被告購入系爭SD記憶卡之「採購價格之6 ﹪」，為其受損 害之金額，既不逾原告對外販賣系爭SD記憶卡之「銷售價格 之6 ﹪」，亦不必然高於「銷售價格之4.5 ﹪」，且並未加 計原告賠償SD-3C,LLC 之稽核認定費用，應屬合理有據。 ꆼ基此，兩造就系爭SD記憶卡之總交易金額為美金116萬5,899 .25元（未稅），被告雖爭執最末一筆採購單號201002SP003 8之交易數量應為2000，惟據原告提出之被告就該筆訂單所 開立之受訂單（本院卷一第86頁反面），其上亦載具產品數 量為3200，則被告既無提出任何事證可佐該筆訂單之實際出 貨數量為2000 而非3200，其所辯自不可採；是以，原告於 101年12月26日出具請款單請求被告給付其就系爭SD卡支出 權利金及賠償金而受之損害，依當日新台幣與美金兌換匯率 為29.242（現金賣出價）計算，應為新臺幣204萬5,594元（ 1,165, 899.25×6﹪×29.242＝2,045,594。元以下四捨五 入）。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1 項。是原告依民法第227條第1項、第226條第1項規定向被告 請求損害賠償，當以其所受損害及所失利益為限。本件原告 支付予SD-3C,LL C公司之權利金及賠償金，非屬加值型及非 加值型營業稅法所定應課徵營業稅之貨物銷售款項，本無加 計營業稅額，故原告主張被告應給付之損害賠償金額須加計 5％營業稅，難謂有據。是以，原告請求被告賠償新臺幣204 萬5,594元，於法尚無不合，應予准許；原告逾此部分之請 求，則乏所據，不應准許。 五、從而，原告依民法第349條、第353條、第226條第1項、第2 27條第1 項規定，請求被告給付新臺幣204 萬5,594 元及自 起訴狀繕本送達翌日即102 年1 月25日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；原告逾此範 圍之請求，則無理由，應予駁回。 六、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就 原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，各自 准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應 併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為有一部理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 26 日 民事第四庭 法 官 施月燿 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 10 月 6 日 書記官 程翠璇