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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第997號 原　　　告　彰化商業銀行股份有限公司 法定代理人　陳淮舟 訴訟代理人　林大森 被　　　告　徐月琴 訴訟代理人　劉智園律師 被　　　告　林淑華 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年11月14日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠伊與被告林淑華間清償債務事件，前經伊於民國101 年7 月 12日聲請執行被告林淑華所有之新北市○○區○○段○○○號 土地應有部分50000 分之137 及其上第1079建號門○○○區 ○○路143 之8 號13樓建物所有權全部（暨同地段第993 號 建號門牌同路143 號3 樓建物應有部分392 分之3 ，下稱系 爭不動產），由本院民事執行處101 年度司執字第40866 號 強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。系爭不動產 經拍定後，系爭執行事件於102 年5 月13日第一次製作分配 表並通知各債權人，原定於同年6 月6 日實行分配，惟因該 分配表所列第二順位抵押權人即被告徐月琴未就其新臺幣（ 下同）300 萬元抵押權提出債權原本，伊乃就上開抵押債權 存在與否聲明異議，並主張應將被告徐月琴之債權全數列為 普通債權分配。嗣系爭執行事件更正原分配表，於同年6 月 6 日寄發新分配表改定於同年月25日實行分配（下稱系爭分 配表），然更正之理由為漏列被告徐月琴之普通債權300 萬 元。被告徐月琴雖提出被告林淑華所書立、借款金額分別為 100 萬元及200 萬元之借據2 紙，以為300 萬元抵押債權之 憑證，惟被告徐月琴迄未提出其確有交付借款予被告林淑華 之證據，實屬有疑，且其中借款金額200 萬元之借據係於87 年1 月20日所簽定，而抵押權卻遲於88年7 月30日始設定登 記，是該筆債權是否仍為抵押權效力所及，亦有確認之必要 。至於被告徐月琴提出其在華南銀行所設存款帳戶之往來明 細表暨對帳單，其中所示餘額並非高額，加以被告徐月琴名 下之不動產可能係向銀行貸款所購得，自身亦有貸款壓力， 未必有借款予他人之資力，故不足以證明其確有交付借款予 被告林淑華。為除去伊私法上地位受有侵害之危險，爰提起 確認債權不存在之訴，並依強制執行法第41條第1 項規定提 起分配表異議之訴等語。 ㈡並聲明： ⒈先位部分：①確認被告徐月琴之第二順位抵押權所擔保之30 0 萬元債權不存在。②本院101 年度司執字第40866 號之1 強制執行金額分配表（即系爭分配表）中所列次序第11號， 被告徐月琴之第二順位抵押權所應受分配金額300 萬元應予 剔除，不得列入分配。 ⒉備位部分：①確認被告徐月琴之第二順位300 萬元抵押權所 擔保之債權為100 萬元。②系爭分配表中所列次序第11號， 被告徐月琴之第二順位抵押權所應受分配金額應更正為100 萬元，另200 萬元應予剔除，不得列入分配。 二、被告徐月琴抗辯： ㈠伊約於77年間，在美語補習班結識被告林淑華，因伊由花蓮 家鄉隻身前來臺北，長期受到被告林淑華父母照顧，兩人情 同姊妹。伊與被告林淑華於84年間一起購買其所任職之仕豐 公司在淡水蓋之房屋，伊透過被告林淑華係仕豐公司員工之 關係而取得較優惠價格，同時伊亦應被告林淑華要求，擔任 其向台北富邦銀行所借房屋貸款440 萬元之保證人。85年間 被告林淑華以仕豐公司需資金周轉以及拖欠薪水等理由，向 伊情商付息借款，以支應軋票周轉或其之生活費，年息八釐 ，當時伊有些積蓄可供周轉，被告林淑華乃陸續小額現金借 款，嗣陸續累積成一筆大金額，遂將小筆借據換成大筆借據 ，因累積金額越來越大，伊乃於88年7 月間要求被告林淑華 以系爭不動產設定第二順位抵押權，擔保300 萬元債權，後 因被告林淑華付不出利息，伊便於88年12 月16 日變更抵押 權設定契約為無利息約定，是上開抵押權擔保之300 萬元債 權確屬存在。 ㈡又因89年間仕豐公司未付薪水，被告林淑華無力支付每月約 3 萬多元之貸款本息，又向伊情商支應周轉，雖其前債未償 ，但伊顧及若不還貸款本息，系爭不動產恐遭受拍賣，致使 伊之300 萬元債權不保，且伊亦為被告林淑華向台北富邦商 業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）貸款440 萬元之 連帶保證人，伊惟恐所投資之不動產受波及，乃陸續小額借 款予被告林淑華，以支應其房貸本息及生活費，累積大筆金 額後便將小筆借據換成大筆借據，同時伊本於買賣不動產之 職業經驗，了解不動產之長期趨勢必上漲，系爭不動產因輕 軌捷運G6站之動工及通車，其價格必將上揚，因此期待輕軌 捷運動工或通車時，再由被告林淑華出售系爭不動產以求償 解套，故迄99年間陸續借款予被告林淑華以償還富邦銀行之 貸款，餘額剩近200 萬元，是以，伊對被告林淑華之520 萬 元普通債權亦確屬存在等語。 ㈢並聲明：原告之訴駁回。 三、被告林淑華則以：伊自85、86年左右開始向被告徐月琴陸續 小額借款，均以現金交付，以系爭不動產設定第二順位抵押 權時，已積欠被告徐月琴300 餘萬元，嗣仍持續借款，最後 共積欠被告徐月琴820萬元。並聲明：原告之訴駁回。 四、經核： ㈠原告以臺灣板橋地方法院債權憑證為執行名義，於101 年7 月間聲請強制執行被告林淑華所有坐落新北市○○區○○段 ○○○號土地應有部分50000 分之137 及其上第1079建號門○ ○○區○○路143 之8 號13樓建物所有權全部暨同地段第99 3 號建號同路143 號3 樓建物應有部分392 分之3 （即系爭 不動產），經本院以101 年度司執字第40866 號之系爭執行 事件受理執行在案。 ㈡系爭不動產於84年12月13 日設定擔保債權金額最高限額533 萬元之第一順位抵押權登記予台北富邦銀行，另於88年7 月 30日設定登記擔保債權金額300 萬元之第二順位抵押權登記 予被告徐月琴，存續期間自88年1 月1 日起至95年6 月30日 ，清償日期為95年6 月30日。經系爭執行事件通知後，被告 徐月琴另提出本院101 年度司促字第2330號支付命令暨確定 證明書為執行名義聲明參與分配，請求債權金額為520 萬元 及自89年12月30起至同年2 月5 日止按年息百分之5 計算之 利息。 ㈢系爭不動產業已拍定，執行所得共計700 萬1,000 元，經系 爭執行事件通知陳報債權，被告徐月琴陳報抵押債權300 萬 元、一般債權共520 萬元，並提出被告林淑華所出具下列借 據為憑︰①89年12月30日、金額80萬元，②92年10月22日、 150 萬元，③93年7 月22日、60萬元，④95年1 月20日、60 萬元，⑤97年9 月30日、50萬元，⑥98年2 月1 日、80萬元 ，⑦99年9 月25日、40萬元。嗣系爭執行事件於102 年5 月 13日製作分配表，被告徐月琴分別以第二順位抵押權優先分 配300 萬元，另普通債權本金220 萬元暨利息（以及前述優 先債權300 萬元之利息），共獲分配72萬4,660 元；原告則 以普通債權本金548 萬626 元暨利息獲分配172 萬4,850 元 ，原定同年6 月6 日實行分配。原告於同年6 月4 日就被告 林淑華優先分配300 萬元部分聲明異議。被告徐月琴則於同 年6 月4 日補具2 份借據︰①87年1 月20日、200 萬元，② 88年7 月20日、100 萬元，請求更正上述分配表。系爭執行 事件旋以漏列被告徐月琴普通債權300 萬元而更正分配內容 如系爭分配表，其中次序11被告徐月琴以第二順位抵押權優 先分配300 萬元，另次序14被告徐月琴以普通債權520 萬元 暨利息獲分配119 萬2,752 元，原告普通債權獲分配金額則 變更為123 萬2,803 元，並於同年6 月6 日寄發系爭分配表 定於同年6 月25日實行分配。原告再次於同年6 月20日具狀 就被告林淑華優先分配300 萬元聲明異議，嗣於同年7 月4 日提起本訴。 ㈢除前項所述借據外，被告徐月琴另持有兩份被告林淑華所出 具之借據︰①85年6 月28日、金額12萬元，②85年12月10日 、3 萬元。 ㈣被告林淑華原係於84年12月間以買賣為原因，登記取得系爭 不動產；被告徐月琴同於84年12月間登記取得同棟門○○○ 區○○路143 之8 號8 樓建物所有權全部、同路143 之3 號 建物應有部分，暨基○○○區○○段○○○號土地應有部分（ 下稱沙崙路143 之8 號8 樓房地）。被告林淑華於84年12月 間以系爭不動產設定第一順位抵押權登記予台北富邦銀行， 所擔保借貸440 萬元債務，並由被告徐月琴擔任連帶保證人 。 ㈤被告徐月琴另曾擁有下列不動產：①於81年8 月間登記取得 門牌臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號3 樓之6 建物所有權 全部暨基地河堤段二小段248 地號土地應有部分10000 分之 58（下稱羅斯福路房地）；②84年7 月間登記取得門牌臺北 市○○區○○街○○巷○○號建物應有部分2 分之1 暨基地龍泉 段二小段182 地號土地應有部分8 分之1 。依財政部臺北市 國稅局90年10月26日製表之被告徐月琴歸戶財產查詢清單所 示，除本件沙崙路143 號之8 號8 樓房地、上述羅斯福路房 地外，被告徐月琴並擁有TOYOTA汽車1 輛、88年間對盛元工 程事業有限公司和詠拓營造事業有限公司之投資金額各為14 5 萬元、10萬元等財產。 以上各項，業經本院調閱系爭執行事件卷宗予以查明，並有 被告徐月琴所提出林淑華出具之借據、土地暨建物所有權狀 影本、台北富邦銀行借據影本、財政部臺北市國稅局歸戶財 產查詢清單等可稽，均堪以認定為真正。 五、本院之判斷 本件應審酌之爭點在於︰㈠系爭不動產設定登記第二順位抵 押權所擔保被告徐月琴對林淑華之債權是否存在？金額若干 ？㈡系爭分配表中被告徐月琴以第二順位抵押權優先受分配 金額應否剔除？ 茲論述如下︰ ㈠系爭不動產設定登記第二順位抵押權所擔保被告徐月琴對林 淑華之借款債權300萬元確屬存在： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又第三人主張表意人與相對 人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。再， 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第 1 項規定，其意思表示固屬無效，惟由第三人以之為訴訟原 因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先 行立證（最高法院48年台上字第29號判例、57年度台上字第 1862號判決參考）。 ⒉本件被告徐月琴就系爭不動產設定第二順位抵押權所擔保之 債權，業據其提出被告林淑華所簽具日期分別為87年1 月20 日、87年7 月20日，金額各為200 萬元、100 萬元之借據兩 紙為憑，其並陳稱因2 人相識已久、情誼深厚，曾經由林淑 華任職關係而以較優惠價格購置仕豐公司之房地，並任林淑 華房貸之保證人，嗣林淑華陸續情商小額現金借款，因累積 相當金額乃將小筆借據更換大筆借據，且因金額越大，遂於 88 年7月間要求設定上述抵押權，其後又因林淑華無法支付 利息，復於88年12月16日變更抵押權設定契約為無利息約定 等語，並提出林淑華出具之借據為佐，核與告林淑華供述之 情大致相符。原告不爭執被告徐月琴所提出借據之真正，惟 主張被告徐月琴迄未提出其確有交付借款予被告林淑華之證 據，實屬有疑云云。經查︰ ⑴消費借貸關係之成立固以金錢交付為要件，惟金錢之交付或 有匯款、簽發票據支付、直接現金交付、逕向第三人支付或 抵償其他法律關係之對價等等各種方式，不一而足。或基於 借貸雙方係商業或親友關係不同、親疏遠近、情誼深淺有別 、資金需求急迫與否、款項金額大小等等各種差異情狀之考 量，而有不同之金錢交付方式，此乃事理之然，甚有親友間 借貸而未出具借據者，亦未悖於人情之常。依上開四㈣之所 載內容，可知被告2 人同於84年12月間各自登記取得屬於同 棟建物之沙崙路143 號之8 號8 樓房地及同號13樓系爭不動 產，互為上下樓之鄰居，而被告林淑華並擔任被告徐月琴向 台北富邦銀行設定第一順位抵押權借款之連帶保證人；此外 ，被告徐月琴所提出被告林淑華簽具85年6 月28日金額12萬 元之借據，係書寫於仕豐公司簽呈格式之空白紙張之上。綜 此各節，堪認被告徐月琴所述與林淑華2人 相識已久，經由 林淑華任職關係而以較優惠價格購置仕豐公司之房地乙情， 應非子虛；復參酌渠2 人於同時期購置不同樓層之房地，互 為鄰居，且被告徐月琴擔任被告林淑華借款之連帶保證人， 衡情，倘非具有深厚之情誼，顯無可能具有此等多重之關係 。是渠2 人間若有應急所需、數萬元不等之金錢借貸，以居 於上下樓關係，直接以現金交付款項，應屬人情之常，且係 合於渠2 人間兼具友人、鄰居、連帶債務人等多重關係之現 實情狀。 ⑵復參酌上開四之㈤所載，被告徐月琴先後於81年8 月、84年 7 月間即分別取得兩戶房地，依90年10月間其財產歸戶查詢 清單所示，其仍擁有84年12月間所取得沙崙路143 之8 號8 樓房地及前所取得羅斯福路房地，以及汽車、投資等數項財 產；再者，依其所提出其華南商業銀行第000000000000號帳 戶、自85年1 月1 日至90年12月31日間存款往來明細表暨對 帳單影本所示，其帳戶支出存入往來堪稱頻繁，而進出金額 或有數萬元、數十萬元，或有達180 餘萬元之情，衡酌上情 ，可見被告徐月琴顯非無資力之人。則以上述其與被告林淑 華深厚情誼關係，因多次小額現金借貸而累積更換大筆之借 據，乃於88年7 月間設定第二順位抵押權擔保借款300 萬元 乙情，應堪信實，實不足認定被告2 人間就被告林淑華先後 簽具87年1 月20日、88年7 月20日金額分別200 萬元、100 萬元所憑之借貸關係，確屬雙方通謀虛偽而為之意思表示， 自非無效。 ⑶再參以系爭不動產設定第一順位抵押權所擔保台北富邦銀行 之借款債權本金原為440 萬元，而系爭執行事件，台北富邦 銀行所陳報行使抵押權之債權本金為138 萬5,263 元，利息 則自101 年7 月22日起算，可見於原告聲請執行本件系爭不 動產之前，被告林淑華仍正常繳息，以系爭不動產拍賣所得 金額達700 萬元1,000 元之情觀之，此應為最低之交易市價 ，扣除上述台北富邦銀行之欠款本金餘額，以及第二順位抵 押權300 萬元之債權金額，尚有200 萬元以上之餘額，若果 被告2 人確有通謀虛偽設定抵押權之意，衡情，於台北富邦 銀行之借款本金減少之後，渠等非不得變更增加第二順位抵 押權擔保債權金額或另行設定其他順位之抵押權，由此益徵 被告2 人間就第二順位抵押權所擔保300 萬元之借貸債權債 務關係應非通謀虛偽而為，確屬真實存在無訛。 ⒊至於原告復主張其中金額200 萬元之借據係於87年1 月20日 所簽定，而抵押權係88年7 月30日始設定登記，該筆債權是 否抵押權效力所及亦有疑云云。然系爭不動產所設定第二順 位抵押權，係屬普通抵押權，自得以抵押權設定當時已存在 而尚未清償之債權為擔保標的；況且，縱該筆200 萬元之債 權非可為第二順位抵押權擔保範圍，則以該第二順位抵押權 登記之存續期間係自88年1 月1 日起至95年6 月30日止而言 ，被告徐月琴所執有89年12月30日金額80萬元以及92年10月 22日金額150 萬元之借據，累計金額亦已逾200 萬元以上， 亦得為第二順位抵押權擔保之標的，依此亦可認第二順位抵 押權所擔保被告徐月琴對被告林淑華之300 萬元債權確屬存 在。原告此部分主張，亦非可採。 ㈡承上所述，系爭不動產設定登記第二順位抵押權所擔保被告 徐月琴對林淑華之借款債權300 萬元確屬存在，是則系爭分 配表以此為據，於所列次序11，以被告徐月琴第二順位抵押 權優先受分配金額300 萬元，即無違誤，原告請求應予剔除 ，不列入分配，自乏所據。 ㈢再次，系爭不動產設定登記第二順位抵押權所擔保被告徐月 琴對林淑華之借款債權300 萬元確屬存在，應予全額優先分 配，業已析述如上，則原告備位聲明，請求確認被告徐月琴 之第二順位300 萬元抵押權所擔保之債權為100 萬元，及系 爭分配表中所列次序11號，被告徐月琴之第二順位抵押權應 受分配金額應更正為100 萬元，另200 萬元應予剔除等節， 亦屬無據，不應准許，附此敘明。 六、從而，原告提起確認之訴及分配表異議之訴，㈠先位請求： ⒈確認被告徐月琴之第二順位抵押權所擔保之300 萬元債權 不存在。⒉系爭執行事件系爭分配表中所列次序第11號，被 告徐月琴之第二順位抵押權所應受分配金額300 萬元應予剔 除，不得列入分配；㈡備位請求：⒈確認被告徐月琴之第二 順位300 萬元抵押權所擔保之債權為100 萬元。⒉系爭執行 事件系爭分配表中所列次序第11號，被告徐月琴之第二順位 抵押權所應受分配金額應更正為100 萬元，另200 萬元應予 剔除，不得列入分配，均無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 13 日 民事第三庭 法 官 施月燿 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 102 年 12 月 23 日 書記官 程翠璇