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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第227號 原　　　告　陳國顏 訴訟代理人　鄭洋一律師 複 代理 人　凃莉雲律師 被　　　告　張玉珠 訴訟代理人　劉煌基律師 複 代理 人　王姿淨律師 上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國103 年4 月 21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。本件原告起訴時原主張依兩造間於民國70年 2 月10日簽訂之覺書（下稱系爭覺書）法律關係，請求被告 將坐落新北市○○區○○○○段浦頭小段190 之2 、190 之 4 、190 之5 、190 之6 、191 之1 、191 之9 、191 之10 、192 、192 之9 、192 之10、192 之11等地號土地（下分 別稱分割後190 之2 地號土地，190 之4 地號土地，190 之 5 地號土地，190 之6 地號土地，分割後191 之1 地號土地 ，191 之9 地號土地，191 之10地號土地，分割後192 地號 土地，192 之9 地號土地，192 之10地號土地，192 之11地 號土地；合則稱系爭土地）移轉登記予原告（見本院卷第7 、52頁背面、122 頁背面）；嗣於本院103 年4 月21日言詞 辯論期日，改易訴訟標的法律關係為依原告與訴外人即被告 之夫張炳善（已歿）於57年間成立之共同出資契約（下稱系 爭共同出資契約）及兩造於同年間成立之借名登記契約（下 稱系爭借名登記契約）請求，而不主張依系爭覺書之法律關 係為據（見本院卷第277 頁）。經核，原告所為係基於同一 基礎事實而變更訴訟標的之法律關係，揆諸前揭規定，於法 尚無不合，應予准許。 二、至原告於本件言詞辯論終結後，固具狀表示系爭共同出資契 約乃張炳善代理被告與原告成立云云。然查，原告於起訴狀 中，雖曾稱被告於57年間邀同原告共同出資云云，惟嗣則迭 陳以：原告係與張炳善共同出資等語（見本院卷第52頁背面 、54、122 、250 、261 頁），而更正其在起訴狀中之陳述 ；於本院103 年4 月21日言詞辯論期日時，更明確主張系爭 共同出資契約係成立在張炳善與原告間等語（見本院卷第 277 頁背面）。是以，原告此部分之主張自應以言詞辯論期 日中最後陳述之內容定之，且其前揭所陳核屬言詞辯論終結 以後始提出之攻擊方法，本院依法亦不得予以審酌。況無論 系爭共同出資契約係成立在原告與張炳善間，抑或兩造間， 均無礙於本件之認定（詳後述），附此敘明。 貳、實體部分： 一、原告主張：張炳善於57年10月間，力邀訴外人即原告之父陳 文濱合資購買土地，陳文濱經與原告商量後，乃於同年10月 18日代理原告與張炳善成立系爭共同出資契約，由原告出資 40％、張炳善出資60％，以新臺幣（下同）30萬元共同購買 系爭土地；因張炳善出資購買之他筆土地多登記在被告或其 女兒名下，鮮少用自己名義登記，且被告僅為家庭主婦，一 切家庭活動亦均由張炳善對外處理，張炳善及陳文濱當時即 又各代理被告及原告成立系爭借名登記契約，約定將系爭土 地登記在被告名下，委由被告於系爭土地出售或興建房屋後 ，再依出資額分配利益予原告，而授與被告以自己名義管理 、使用或處分系爭土地之特別權責；張炳善復曾另央請訴外 人雷次郎、吳慶桐各出資10％，均約定往後獲利依比例分配 。原告分4 次交付現金共計12萬元予陳文濱後，因曾多次要 求登記為系爭土地共有人，兩造亦恐空口無憑，張炳善乃於 70年2 月10日，代理被告與原告簽訂系爭覺書，再次確認系 爭共同出資契約及系爭借名登記契約確屬存在；陳文濱復於 同日代理訴外人即原告胞弟陳龍彥、陳鴻彥二人與原告立有 財產分配鬮書合約字（下稱系爭財產分配合約），約定系爭 土地由原告鬮得，張炳善則擔任系爭財產分配合約之見證人 ，而除系爭土地外，系爭財產分配合約上所載其餘財產均已 依約登記完畢，可知系爭土地確為原告與張炳善共同出資購 買及約定登記在被告名下。系爭借名登記契約乃側重於兩造 間之信任關係及被告就系爭土地於出售或興建房屋後相關之 勞務給付，應屬不違反強制、禁止規定或公序良俗之類似委 任關係之無名契約，被告則為類似委任關係之出名登記人。 因事隔多年以來，系爭土地均未經為任何處分或利用，且原 告屢次促請被告處理土地以盡地利，被告雖均口頭應允，甚 於94年1 月間與原告共同委由訴外人即代書蔡慧琪辦理土地 分割事宜，惟因土地增值稅過鉅，且適張炳善病重，被告即 稱待張炳善痊癒再行辦理；詎於張炳善過世後，被告迭經催 請歸還均虛應故事，疑企圖霸佔系爭土地，原告乃於102 年 1 月16日以存證信函終止系爭借名登記契約，經被告於同年 月17日收受該信函，則被告自應將系爭土地所有權應有部分 百分之40移轉登記予原告。為此，依系爭共同出資契約及系 爭借名登記契約之法律關係，並類推適用民法第541 條第2 項規定提起本件訴訟云云，並聲明：被告應將系爭土地所有 權應有部分百分之40移轉登記予原告。 二、被告則以：原告與張炳善間或兩造間未有共同出資購買系爭 土地情事，且被告為00年0生，於57年間已41歲而經商有成 ，有足夠資金購買系爭土地，歷年來並均自行管理系爭土地 及繳納地價稅；反觀原告於57年間甫退伍，無資力投資購買 系爭土地亦未曾交付任何金錢予張炳善或被告，長年來復未 持有買賣契約及系爭土地所有權狀而無管理、使用、處分系 爭土地之權限，且原告自57年間起至70年間止長達13年均未 查詢系爭土地登記在何人名下，實與常情不符；又系爭土地 曾於65年7 月20日經設定抵押權予陳文濱，於69年11月7 日 則因清償完畢而塗銷抵押權登記，倘原告確有共同出資40％ 情事，陳文濱應僅就被告持有權利範圍即系爭土地所有權應 有部分百分之60設定抵押權，非就系爭土地之全部設定之， 亦無可能同意塗銷抵押權；況原告、陳文濱或訴外人即原告 之母陳儉於57年間猶無不能登記為系爭土地所有權人之原因 存在，故兩造間並未就系爭土地達成以被告名義為出名登記 ，而仍由原告自行管理、使用、處分之意思表示合致，而未 成立借名登記或其他無名契約之法律關係。次被告未曾見聞 系爭覺書或在上簽名蓋章，系爭覺書上所蓋印之被告印文亦 非屬真正，且系爭覺書上並未表明張炳善係代理被告之旨， 被告亦未授權張炳善代理訂約，而於民法修正後，夫妻財產 分立，張炳善猶無可能處理被告之財產；況系爭覺書上之字 跡均係出於同一人之手，復無張炳善之親筆簽名，故系爭覺 書應非真正。再被告從未同意將系爭土地所有權移轉登記予 原告，猶未於94年1 月間與原告共同委請代書蔡慧琪辦理系 爭土地過戶事宜。又縱認兩造間有系爭覺書所示內容之借名 登記契約存在，依系爭覺書之約定，原告請求被告移轉系爭 土地所有權應有部分，係以系爭土地經出賣或與他人合建為 停止條件，而被告迄今並未為上開行為，自無移轉系爭土地 所有權應有部分百分之40予原告之義務。另原告至遲於77年 間已終止契約並請求返還或分割系爭土地，乃原告遲於102 年間始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效等語，資為抗辯 ，並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷第211 頁背面至212 、250 、 277 頁背面）： ㈠分割前坐落新北市○○區○○○○段○○○段000 ○0 地號 土地、面積1,864 平方公尺（下稱分割前190 之2 地號土地 ）於57年10月18日，以同年8 月29日買賣為原因，經登記為 被告所有。分割前190 之2 地號土地嗣於65年12月28日另分 割出190 之4 、190 之5 、190 之6 地號土地，分割後之原 同小段190 之2 地號土地面積則餘1,487 平方公尺（即分割 後190 之2 地號土地），並均於66年1 月4 日因分割轉載而 登記為被告所有。 ㈡分割前坐落新北市○○區○○○○段○○○段000 ○0 地號 土地、面積490 平方公尺（下稱分割前191 之1 地號土地） 於57年10月18日，以同年8 月29日買賣為原因，經登記為被 告所有。分割前191 之1 地號土地嗣於65年12月28日另分割 出191 之9 、191 之10地號土地，分割後之原同小段191 之 1 地號土地面積則餘191 平方公尺（即分割後191 之1 地號 土地），並均於66年1 月4 日因分割轉載而登記為被告所有 。 ㈢分割前坐落新北市○○區○○○○段○○○段000 地號土地 、面積2,687 平方公尺（下稱分割前192 地號土地）於57年 10月18日，以同年8 月29日買賣為原因，經登記為被告所有 。分割前192 地號土地嗣於65年12月28日另分割出192 之9 、192 之10、192 之11地號土地，分割後之原同小段192 地 號土地面積則餘2,230 平方公尺（即分割後192 地號土地） ，並均於66年1 月4 日因分割轉載而登記為被告所有。 ㈣系爭土地係由張炳善向訴外人羅金土買受，被告並未出資。 ㈤系爭土地曾於65年8 月間，經設定擔保金額為250 萬元之抵 押權予陳文濱，嗣於69年11月17日以清償為由，經塗銷抵押 權設定登記。上開抵押權設定及塗銷登記均非被告所為。 ㈥系爭土地之歷年地價稅，均為被告及張炳善共同繳納。 ㈦原告並未持有系爭土地所有權狀。 ㈧系爭土地自取得時起，均未作任何使用。 ㈨原告家中係在新北市淡水區開設布店。 ㈩原告曾於102 年1 月16日寄發臺北法院郵局存證信函第29號 予被告，該信函業據被告收受。 被告未曾在系爭覺書上親自簽名蓋章。 四、本院得心證之理由： 原告主張其於57年10月18日，經由陳文濱代理與張炳善成立 系爭共同出資契約，陳文濱及張炳善復各代理其與被告成立 系爭借名登記契約，約定將系爭土地登記在被告名下，委由 被告於系爭土地出售或興建房屋後，再依出資額分配利益予 原告，而授與被告以自己名義管理、使用或處分系爭土地之 特別權責，則被告即為類似委任關係之出名登記人。因系爭 借名登記契約著重兩造間之信任關係，且系爭土地久經閒置 ，原告乃以存證信函終止系爭借名登記契約，則被告依系爭 共同出資契約、系爭借名登記契約法律關係及類推適用民法 第541 條第2 項規定，自應將系爭土地所有權應有部分百分 之40移轉登記予原告云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞 置辯。是本件首應審究者，厥為：原告於57年間，有無與張 炳善間成立系爭共同出資契約，及與被告成立系爭借名登記 契約？茲析述本院之判斷如後： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又按代理人於代 理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效 力，此觀民法第103 條第1 項規定即明。代理人代理本人為 法律行為時，雖不以明示本人名義為必要，惟仍須有為本人 之意思，且相對人亦須明知或可得而知此項意思，則主張代 理人係代理本人為法律行為者，自應舉證以實其說。原告主 張陳文濱於57年10月18日代理其與張炳善間成立系爭共同出 資契約，陳文濱與張炳善並各代理兩造成立系爭借名登記契 約云云，揆之前揭規定及說明，即應由原告就此有利於己之 事實負舉證之責。 ㈡原告雖提出系爭覺書（見本院卷第11至12頁）及系爭財產分 配合約影本（見本院卷第169 至171 頁），以為原告於57年 間，業與張炳善成立系爭共同出資契約及與被告成立系爭借 名登記契約之佐證。惟查： ⒈依原告本人到庭自承：57年間，張炳善到伊家來，問陳文濱 要不要合買訴外人即綽號「傻女婿」之人所有位在新北市三 芝區之土地（即系爭土地），並稱張炳善60％，陳文濱40％ ；張炳善回去以後，陳文濱即向伊表示因伊剛好結婚生子， 要伊把儲蓄的錢拿出來，和張炳善合買系爭土地；伊過了1 個禮拜後把錢交給陳文濱，談是陳文濱和張炳善談，伊不知 道其等談話之內容，因為有時候是陳文濱去張炳善家，買地 是陳文濱作主，伊亦未於陳文濱與張炳善談話時在場過；伊 分了3 至4 次給陳文濱錢，大概有半年以後才付完，後來陳 文濱也沒有全部跟伊算得很清楚；伊把錢給陳文濱後，均未 再與張炳善接觸，一直到70年2 月間，陳文濱叫伊一起去郭 丙燈代書事務所，伊看到訴外人即陳文濱之好友沈仁賢及張 炳善在場，過了不久，陳文濱就把系爭財產分配合約及系爭 覺書拿給伊，叫伊好好保管，系爭財產分配合約上還有張炳 善之用印；伊拿到系爭財產分配合約及系爭覺書時，上面均 已記載完成，印章亦經蓋妥；當天沒有聽到陳文濱與張炳善 講什麼，他們主要是在看系爭財產分配合約與系爭覺書的內 容，看完就印一印，張炳善亦未再針對系爭土地講什麼，陳 文濱將文件交給伊後，就叫伊先回家；伊本來認知系爭土地 是登記在張炳善名下，當天拿到系爭覺書後，才看到寫的人 是被告，伊於斯時始認知系爭土地登記在被告名下，張炳善 亦未解釋為何如此登記等語（見本院卷第176 至178 頁）， 足見縱原告所指上情均屬實在，惟張炳善自始即僅邀約陳文 濱合資購買土地，從未與原告有何商談，陳文濱亦不曾於原 告及張炳善均在場之狀況下，向張炳善明示係由原告與之共 同出資或有可得推認此情之表述，且原告既全然未悉陳文濱 與張炳善間私下談話之過程與內容，殊無從認陳文濱是否確 係以原告名義與張炳善成立系爭共同出資契約，而非以陳文 濱自己名義為之，遑論原告有何經陳文濱代理與張炳善達成 共同出資意思表示合致之情事。至陳文濱有無私下要求原告 出資、原告有無資力及是否全額給付等節，核僅屬陳文濱與 原告間之內部關係，尚難執此逕認陳文濱對外必有代理原告 訂約之意思。是原告陳謂張炳善係與其共同出資云云，已屬 有疑；其另主張：其係00年0 月00日出生，於57年間已將近 26歲，且掌管家中布店生意多年並已結婚生子，有足夠資金 購買系爭土地云云，亦無從採為有利於其認定之憑據。 ⒉參以上開系爭財產分配合約影本性質上雖為私文書，其真正 又為被告所否認，原告未能提出原本及舉證證明該私文書為 真正，自不生提出文書之效力，不得執為本院認定事實之憑 據，故原告是否因此或繼承法律關係繼受取得陳文濱之權利 而得以自己名義行使，即屬無從臆斷。況縱據該合約及原告 所述：陳文濱曾代理原告胞弟陳龍彥、陳鴻彥二人與原告立 有系爭財產分配合約，並系爭財產分配合約內容記載：「同 立財產分配鬮書合約字人大房陳國顏（即原告）、貳房陳龍 彥、參房陳鴻彥等參人各係陳文濱、陳儉所生之子，今效古 昔張公藝九世同居之美風，無如生齒日繁恐有鬩牆之患，況 梅必分枝而吐芳蘭當播種以結花，其勉強同居孰若未雨綢繆 之為愈也，爰是兄弟謹尊父母命並邀請舅父張炳善、父親好 友沈仁賢及代書郭丙燈等三人為公親，將家產鬮分如次各居 各管，永無反異，恐口無憑，特立鬮書合約字乙樣參紙，各 執壹紙為據。第壹條大房陳國顏拈得下開土地…○○○鄉○ ○○○段浦頭小段（即系爭土地）……」等語，益顯依原告 自敘之事實，系爭土地乃被歸為家產而需由原告及陳龍彥、 陳鴻彥抽籤分配甚明。準此，果陳文濱確係代理原告與張炳 善共同出資購買系爭土地，系爭土地應為原告之個人私產， 當無容由其兄弟分配之理；又衡酌我國社會常情，家長以自 己名義對外取得財產供為家業之充實，誠屬事理之常，佐之 原告猶謂張炳善自始即係力邀陳文濱合資購地等情以觀，堪 認原告所云與張炳善共同出資購買系爭土地或借用被告名義 登記乙節即使為真，亦均係由陳文濱以自己名義對外為之， 並非代理原告為法律行為，彰彰明甚。原告就此雖主張：因 原告尊稱張炳善為舅父，且系爭土地係登記在被告名下，陳 文濱亦恐有差池，故陳文濱乃邀張炳善擔任該財產分配鬮書 合約字之見證人，由此可知系爭土地確為原告與張炳善共同 出資購買及約定登記在被告名下云云。然張炳善於70年間有 無擔任系爭財產分配合約之見證人一事，與系爭土地初始是 否係由原告而非陳文濱與張炳善合資購買，並無必然關連， 難以逕為推認。原告前揭陳詞，同不足執為有利於其認定之 依據。 ⒊再系爭土地係於57年10月18日經登記為被告所有，業如前述 ，則如有何等借名登記法律關係存在，當於登記之初即已成 立。而按共同出資契約之法律性質多端，得為互約出資以經 營共同事業之合夥（民法第667 條規定參照）、出資他方所 營事業並分受損益之隱名合夥（民法第700 條規定參照）、 或僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業之合資無名契 約；於合夥或合資無名契約之情形，執行業務合夥人或共同 合資人中之一人仍得以其自己名義對外為法律行為，僅其他 合夥人或合資人得本於合夥或合資之內部關係，對該執行業 務合夥人或共同合資人有所請求；於隱名合夥之情形，更僅 由出名合夥人單獨對外為法律行為，隱名合夥人與第三人間 並無權利義務關係（民法第704 條規定參照）。準此，可知 張炳善縱有與他人共同出資購買系爭土地之情事，亦非得逕 認其於嗣後辦理土地所有權移轉登記時，必有代理被告與共 同出資人約定借名登記之意思，而非僅以自己名義與被告成 立借名登記契約；考諸原告迭陳謂：購買系爭土地之目的係 為投資，以後賣了會賺錢；系爭土地先登記在被告名下，以 後倘出售或與人合建房屋獲利，須按原告出資比例分配利益 等語，酌之本件尚乏事證證明陳文濱曾參與系爭土地之購買 及後續管理、使用或與他人洽談出售與合建之情事，可徵依 原告所述事實歷程，張炳善應係邀集陳文濱出資而成立隱名 合夥，由張炳善負責系爭土地之投資獲利事宜，並於投資實 現後按陳文濱對張炳善出資之比例分配所營事業之利益，由 此益見張炳善乃居於出名合夥人之地位而以自己名義與被告 成立借名登記契約，尤非代理被告與他隱名合夥人成立契約 甚明。況佐以原告前稱：於70年2 月10日拿到系爭覺書時， 始知系爭土地係登記在被告名下等語，本件復乏事證證明系 爭土地於57年間經移轉登記在被告名下時，張炳善確有告知 陳文濱此一情事，或係以隱名合夥人之名義與被告締約，實 難認張炳善於斯時，即有何代理被告借用名義供第三人為登 記，而使被告與該人成立借名登記契約或他種類似委任之無 名契約之意思至灼。原告空言泛謂因張炳善出資購買之他筆 土地多登記在被告或其女兒名下，且被告僅為家庭主婦，一 切家庭活動均由張炳善對外處理，故張炳善有權代理被告， 兩造於57年間亦成立系爭借名登記契約云云，惟未具體指述 張炳善於57年間，究有何行為足資推知張炳善係代理被告與 之為借名登記之法律行為，即想當然爾認兩造於57年間即成 立系爭借名登記契約，殊無可取。 ⒋又： ⑴觀諸系爭覺書之紙質略微泛黃，其上「見證人張炳善」處之 蓋印與張炳善在原告結婚證書上所蓋「張炳善」之印文相同 ，業據本院勘驗系爭覺書原本無誤（見本院卷第52頁背面） ，且為被告所不爭執，足認系爭覺書上之「張炳善」印文應 屬真正。參之證人即代書郭丙燈之妻郭鄭秀到庭結證稱：伊 為家庭主婦，伊先生即郭丙燈是代書，工作地方跟家裡是在 同一棟；覺書是原告跟原告父親到伊家寫的，那時候伊在事 務所，所以伊知道；覺書是伊先生當場寫的，當時伊在場， 還有一位沈先生、張先生、原告父親及原告在場；張先生名 字伊忘記了，只知道他太太叫做張玉珠，因為都是淡水人， 所以認識；伊奉茶給客人喝以後，也沒有離開，都在旁邊； （問：有無討論覺書內容？）討論內容伊沒有聽到，伊當場 有在那邊，但伊也沒有仔細聽；郭丙燈寫完後，有念覺書內 容，伊有在場；他們一來就直接寫；大家寫一寫，印章蓋一 蓋，張先生也有拿印章來蓋；伊泡茶的時候，他們有講一些 話，伊沒有聽到，但一定是大家有講好才會寫；伊不清楚覺 書之內容，都是他們兩方面在看的，他們兩方面清楚就好； 覺書上之字跡是郭丙燈的字，簽名也是郭丙燈之字跡，印章 是當事人自己蓋的；伊泡茶時會進進出出，泡好一輪後，會 再回去沖茶等語（見本院卷第128 至130 頁）。衡諸郭丙燈 工作地點與其住家位在同處，郭鄭秀則為家庭主婦，其於有 客前來時協助郭丙燈接待及準備茶水，故而見聞來客為何及 拜訪目的，尚與常情無違。而郭鄭秀雖另證述：伊有看到當 天來的那些人簽名在覺書上，簽名跟蓋章是同時做的云云， 後則改稱：伊有看到他們簽名在上面，但伊不記得什麼時候 看到的，這麼久了云云，與系爭覺書上並無兩造或見證人之 親自簽名一情略有出入，惟酌以郭鄭秀並未涉入系爭覺書之 擬定及製作，僅係於書寫期間從旁招呼，未曾詳閱系爭覺書 之內容，且自其70年間見聞系爭覺書之簽立，迄至102 年8 月28日到庭證述止，猶已有32年餘，衡情難免記憶相對模糊 ，實難期其就簽定系爭覺書之完整歷程及當事人細部之舉動 ，均能為鉅細靡遺且全無錯誤之記憶及證述，不足以此遽謂 郭鄭秀其餘證詞均非可信。至郭鄭秀固於本院未問及系爭覺 書相關事宜前，即自行陳明覺書簽立過程，且亦坦認其子自 102 年開始至原告所營公司就職一事，然此或係因郭鄭秀於 該次庭期前，已然獲悉本件紛爭梗概，方直敘與此緊密相關 之系爭覺書簽立情節；又郭鄭秀本身與兩造均屬相識，對於 本件訴訟事件所涉標的亦無利害關係，尚不能以其子現在原 告所營公司處任職乙情，即逕認其必有偏袒一方而羅織情詞 之虞。是堪認郭鄭秀除所證曾見聞當事人在系爭覺書上簽名 部分外，其前開證言應屬信實可採。執是以論，可知張炳善 於70年2 月10日，確有偕同陳文濱、原告至代書郭丙燈處， 經郭丙燈先行撰寫系爭覺書全文、書明兩造與見證人之姓名 及宣讀內容後，由張炳善與在場人士蓋印在上而製作系爭覺 書完畢無疑。被告以系爭覺書上之字跡均出於同一人之手且 無張炳善之親筆簽名為由，辯稱系爭覺書並非真正云云，固 非可採。 ⑵次審繹系爭覺書所載：「立覺書人張玉珠茲與台端於民國五 拾七年拾月拾八日共同購買三芝鄉下開土地由台端出資百分 之四拾業價款確係屬實，辦理過戶當時為方便起見由鄙人名 義單獨取得該土地今後如出賣或與他人合建者鄙人應依照出 資金額百分比分配給台端確無異議恐口無憑特立覺書乙紙付 執為據。共同購買人陳國顏先生收執。立覺書人張玉珠。」 等內容，雖可知系爭土地於57年間購入時，係由數人共同出 資買受乙情非屬無徵。然本件並無證據證明陳文濱於57年間 ，確係基於代理原告之意思為法律行為，業悉敘如前，而系 爭覺書乃於70年間始製作，亦無從溯及變更57年間已成立法 律行為之當事人人別或內容；考以原告前陳系爭財產分配合 約係與系爭覺書同一日簽立，系爭土地復經列載在系爭財產 分配合約中而為原告鬮得等詞，堪信依原告自述之事件發展 歷程，應係因原告已自家產中鬮得系爭土地，為便於原告嗣 為權利主張，方在系爭覺書中略去其間過程，而直接簡化撰 載兩造於57年間有共同出資及登記情事，惟此仍不足回溯更 易57年10月18日當時所成立之法律關係。是以，無論張炳善 有無權限代被告簽立系爭覺書，均不足以此為憑，逕謂原告 於57年間，即經陳文濱代理而與張炳善成立系爭共同出資契 約及與被告成立系爭借名登記契約一節為真。至系爭覺書之 性質為何、被告是否應受其拘束等節，因不在原告本件請求 之範圍內，本院即無庸別事論究。 ⒌況： ⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，成立側重於借名者與出名者間之信任關 係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁 止規定或公序良俗者，仍應賦予無名契約之法律上效力，並 類推適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第16 62號、98年度台上字第990 號判決意旨參照）。 ⑵徵諸被告本人到庭供承：系爭土地係張炳善所購，買之後登 記在伊名下，伊才知道張炳善有買；伊不知道張炳善是用多 少錢買的，土地登記在伊名下後，沒有拿土地去借過錢，亦 沒有設定抵押權給別人，伊亦不知道系爭土地於65年間有經 設定抵押權給陳文濱一事；土地權狀係伊與張炳善一起保管 ；張炳善可以拿到伊的印章，均是張炳善在處理；伊多年來 沒有拿土地去做過什麼事情，都放在那裡，伊亦不知土地位 在何處；系爭土地是張炳善買的，如果要做什麼樣的處理， 張炳善可以決定，伊也會同意張炳善的處理；伊沒有看過系 爭覺書；（問：有無同意張炳善寫系爭覺書給原告？）張炳 善沒有跟伊提過，伊也不知道；（問：有無同意系爭土地要 登記給原告？）沒有，這是張炳善在處理的；（問：有無同 意張炳善將系爭土地登記給原告？）沒有，全部事情都是張 炳善處理，女人不用處理這些事情等語（見本院卷第126 頁 背面至127 頁），可知系爭土地自買賣、移轉登記乃至後續 為設定抵押權之處分，均係由張炳善一人所為，被告並未參 與，亦無自己使用、收益系爭土地之情事，復同意全權委由 張炳善處理系爭土地相關事宜；又參酌依原告主張之事件發 展過程，可知張炳善係與陳文濱成立隱名合夥而由張炳善任 出名合夥人一節（見前揭⒊所述），益見系爭土地係由張炳 善與他人合夥購買而得，並為合夥借用被告名義登記，惟仍 由出名合夥人之張炳善自己管理、使用及享有處分權，被告 洵未出資，復默示同意出借名義供張炳善登記，是猶可認於 57年10月18日系爭土地經登記在被告名下時，借名登記法律 關係實僅存在於出名合夥人之張炳善與被告間，並非兩造之 間甚明。 ⑶至被告雖謂權狀係由張炳善與其一起保管，地價稅長年由其 繳納，而自行管理系爭土地云云，且經詢及有無允諾將系爭 土地移轉登記予原告或同意張炳善為此行為時，亦答以沒有 等詞，暨辯以被告有相當資力，系爭土地為被告自行出資購 買云云。惟張炳善與被告本為夫妻，參酌被告復稱：地價稅 由其繳納或由張炳善繳納均是一樣等語，類此夫妻共同保管 權狀等財產證明重要文件，並由妻將土地稅賦納入家庭共同 費用之一部而統籌支應，誠非常情所無，不足以此否認張炳 善對系爭土地之管領實力。再核諸被告所覆「沒有」之前後 語意，乃係表明其自己沒有主動對原告表示欲將系爭土地登 記予原告，亦未主動向張炳善表示同意此事，惟仍全權交由 張炳善處理相關事實而不加干預，並無否定張炳善有權管理 、使用、處分系爭土地之意旨。又被告本人既已明確陳稱其 並未出資購買系爭土地，其猶辯以系爭土地乃其自行出資購 買云云，即要非可採，亦無庸再事審究其於57年間有無購買 之資力。是以，上情均不足以否認張炳善係以出名合夥人之 地位與被告成立借名登記契約一事，附此指明。 ⒋綜上，即令原告主張張炳善於57年間曾邀約陳文濱共同出資 購買土地乙情屬實，陳文濱於斯時既無代理原告為法律行為 之意思，張炳善亦僅係為合夥而自己借用被告名義登記，並 無代理被告與他人成立借名登記契約之意思，則原告自非系 爭共同出資契約及系爭借名登記契約之契約當事人，且不因 系爭共同出資契約之他方當事人究係張炳善或被告而異，至 為灼然。 ㈢原告固一再陳謂：其自70年間以後，曾多次向被告表示系爭 土地應有一處理方案，被告均口頭應允將處理，惟以忙碌或 張炳善身體狀況不佳為由推遲，嗣於94年1 月間，兩造同意 委由代書蔡慧琪辦理土地分割事宜，惟因土地增值稅過鉅， 且適張炳善病重，被告即稱待張炳善病好再行辦理。迄至張 炳善於101 年11月間過世後，被告仍表明同意返還土地，僅 稱因張炳善之繼承事宜概由張麗淑處理，且被告亦已年邁而 須由張麗淑代為辦理過戶之事；原告致電張麗淑後，張麗淑 亦親口稱待他務處理完畢即會歸還，並於102 年1 月4 日原 告經營之泰盈工業股份有限公司（下稱泰盈公司）股東會結 束後再度承諾會歸還系爭土地；訴外人即被告長女張麗鳳於 返臺奔喪時，復曾陳稱將請被告歸還系爭土地。惟被告及張 麗淑始終拖延，疑企圖霸佔系爭土地云云，並提出臺北縣三 芝鄉公所收據（見本院卷第114 頁）、臺北縣淡水地政事務 所規費徵收聯單（見本院卷第115 至118 頁）、土地使用分 區證明書（見本院卷第119 頁）、列印日期為94年1 月5 日 至同年月7 日之系爭土地第二類登記謄本（見本院卷第140 至150 頁）、地籍圖（見本院卷第151 頁）、泰盈公司102 年1 月4 日股東臨時會簽到簿（見本院卷第59頁）為佐，然 為被告所否認。經查： ⒈原告洵未舉證證明其自70年間起，即多次催請被告對系爭土 地進行處理並經被告應允乙節，且依證人蔡慧琪到庭結證稱 ：94年1 月間，原告找伊去辦這個案子，當時均沒有跟被告 接觸，是原告跟伊說系爭土地要過戶回來；申請第二類土地 登記謄本及都市計畫土地分區計畫書均無需得到土地所有權 人同意；收據跟申請書上申請人均寫被告名義，是因為伊事 務所辦案件通常都會開所有權人名字，方便伊等歸檔跟請款 ；伊不清楚本件如果有辦成所有權移轉的話要向何人請款， 但是本件因為沒有辦成，所以是跟原告請款；94年間有提到 要分割土地，是原告向伊提的，他說被告要找代書辦，這些 都是原告告訴伊的等語（見本院卷第210 頁背面至211 頁） ，顯見蔡慧琪僅受原告單方面委任，未曾與被告本人有所接 觸，難認被告於94年間確有同意辦理系爭土地分割事宜，遑 論以此推認原告所云被告歷年均口頭應允將處理土地事宜等 情屬實。 ⒉次證人張麗淑亦到庭結證稱：伊父親即張炳善告別式即101 年11月2 日過兩天後，原告有打電話給伊，稱有一塊土地是 他的，他要過戶，伊說伊現在沒有辦法處理這件事情，原告 還說伊有證明要給伊看，伊告知原告可以寄來，但伊現在有 其他事情要辦，然後原告就一直催一直催；（問：有無向原 告表示要把土地歸還給他？）因為原告稱有證據，伊叫原告 先拿過來，伊要先瞭解；伊於102 年1 月間泰盈公司股東臨 時會時，沒有向原告胞妹表示土地會歸還，只是沒有時間表 ，伊是說伊必需先把有時效性的遺產稅等事情先處理好，到 時候再看土地是誰的；財產是被告的，伊也不可能去說這些 話等語（見本院卷第131 頁背面至133 頁），足認張麗淑未 曾對原告承諾被告將移轉系爭土地予之。又原告並未舉證證 明張麗鳳亦曾同意將請被告移轉系爭土地予原告一情為真。 況縱使張麗淑、張麗鳳確曾有上揭表示，不過僅屬其等個人 片面陳述，除無從改易原告於57年間，客觀上有無與張炳善 成立系爭共同出資契約及與被告成立系爭借名登記契約等事 實外，更不能以此遽認被告本人歷年來確有同意偕原告用益 或處分系爭土地至灼。是原告所指前情，均無從採為有利於 其認定之依據。至原告聲請傳訊泰盈公司股東林逢寅、陳澤 岱，以證明張麗淑曾於泰盈公司102 年1 月4 日股東會中承 諾同意歸還系爭土地云云（見本院卷第57頁背面）。然張麗 淑有無承諾將歸還系爭土地一事，既無涉於原告本件請求有 無理由之認定，業析述如上，則自無調查之必要。 ⒊原告另復陳稱：被告本人出庭時，對於原告是否曾到其家中 拜訪一事急忙否認，惟兩造兩家分明熟識，被告急忙否認實 顯違常理云云。然被告自始即迭陳以歷年來均不曾受原告請 求處理系爭土地用益處分事宜，原告亦未提出其他積極證據 以實此情，則無論被告否認原告曾至被告家中拜訪乙節是否 與常情相悖，均不足執此反推原告前開陳詞為真。原告上揭 所云，誠無可取。 ㈣原告復主張：經原告四處探詢，得知張炳善除邀同原告共同 出資買受系爭土地外，亦另央請雷次郎、吳慶桐各出資10％ ，均約定往後獲利依比例分配，可知購買系爭土地之事宜均 由張炳善處理，並借名被告以為登記云云，並提出轉讓書影 本（見本院卷第152 頁）、收據影本（見本院卷第153 頁） 為佐，暨聲請傳訊雷次郎之妻蔡牡丹、吳慶桐之妻吳陳玉里 到庭為證（見本院卷第138 頁背面至139 、242 、246 、25 0 頁）。惟姑不論原告並未提出前揭轉讓書、收據之原本， 難認已生提出文書之效力，則其所陳前詞是否可採，已屬堪 慮；即令雷次郎、吳慶桐確有另與張炳善共同出資購買系爭 土地之情事，然原告既自承張炳善係邀陳文濱出資40％，張 炳善自行出資60％，且經嗣後探查始知張炳善有另覓他人共 同出資云云，顯見於其所指張炳善邀約陳文濱合資之時，雷 次郎、吳慶桐並未加入陳文濱與張炳善間之法律關係，而係 張炳善私下另邀約其等出資，則自難以此證明張炳善與陳文 濱之內部關係為何，更遑論陳文濱並無代理原告為法律行為 之意思，復如前述，尤不因張炳善有無另邀他人合資，即得 更易此一事實。是以，原告所執前詞，容不足採為有利於其 認定之憑據，其所為調查證據之聲請，亦無必要。 ㈤綜上所述，原告所為舉證，均不足使本院形成其於57年間， 確經陳文濱之代理，與張炳善成立系爭共同出資契約，暨與 被告成立系爭借名登記契約等事實之確切心證，原告係負舉 證責任之一方，其舉證責任未盡，即應受不利之認定。是以 ，原告既非系爭共同出資契約及系爭借名登記契約之契約當 事人，其執此為由主張終止系爭借名登記契約，並類推適用 民法第541 條第2 項規定請求被告移轉登記系爭土地所有權 應有部分百分之40，自屬無據。 五、從而，原告本於前揭原因事實，依系爭共同出資契約及系爭 借名登記契約之法律關係，並類推適用民法第541 條第2 項 規定，請求被告將系爭土地所有權應有部分百分之40移轉登 記予原告，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認與本件判決結果均不生影響，爰不一一予以 論駁贅述。 七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 19 日 民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証 法 官 施月燿 法 官 李佳芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 5 月 19 日 書記官 詹淳涵