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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第466號 原　　　告　昕佳企業有限公司 法定代理人　蔣永崇 訴訟代理人　王子文律師 複　代理人　張清凱律師 訴訟代理人　賴麗容律師 被　　　告　騏銘企業有限公司 法定代理人　吳淑貞 訴訟代理人　陳顯華 　　　　　　池泰毅律師 複代理人　　王怡婷律師 上列當事人間返還貨款等事件，本院於103 年5 月6 日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣肆佰參拾陸萬元及自民國一百零二年八月 二十三日起至清償日止以年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之五十一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾陸萬元為被告供擔保，得 為假執行；於被告以新台幣肆佰參拾陸萬元，為原告供擔保，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 一、原告起訴主張： ㈠原告因承攬榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司）發包之 「空軍司令部忠勇分案新建工程防污漆工程案」（下稱系爭 工程）而與被告簽訂購買無機防污漆材料（含底漆及面漆） 之售料合約書（下稱系爭合約書）。系爭合約書第2 條約定 ：「材料規格：面漆1.5KG/組（主劑）、固成分45% ±2%； 底漆20KG/ 桶，固成分60% 」；第9 條合約附則規定：「油 漆材料進廠，均應符合化驗標準，如經化驗結果未符合相關 規定，貨款應無條件退還，乙方（即原告）所增加之業主罰 款、工資、化驗費及其他相關費用，均由甲方（即被告）負 責」。然原告於施作系爭工程時發現漆料成分可疑，遂將被 告交付之漆料送驗，詎面漆之固成分送驗結果僅23.3% ，未 達系爭合約書第2 條規定45% ±2%之標準；底漆之固成分送 驗結果僅55.6% ，亦未達同條規定60% 之標準，是被告交付 之漆料顯已違反系爭合約書內有關固成分之規定。又原告與 榮民公司就系爭工程所簽定合約之油漆規範中2.2.1 項下明 文規定：「材料應為水性無機樹脂、無機顏料及矽酸鹽，不 含揮發性有機化合物」，是原告應以不含揮發性有機化合物 之漆料為施工，惟被告給付之面漆經試驗結果，檢測出具有 揮發性有機化合物含量高達623.44g/L ，足證被告給付之漆 料顯非無機漆料。嗣經原告於100 年12月21日以昕佳字第00 0000000 號函、101 年2 月1 日以楠梓翠屏郵局第6 號存證 信函函告被告應退還貨款，然被告仍拒絕返還，被告自得依 系爭合約書第9 條規定，請求被告返還就原告已給付之1744 組面漆貨款新臺幣（下同）4,360,000 元予原告。 ㈡被告給付固成分未達規定比例且具有揮發性有機化合物之面 漆，造成原告未能對榮民公司依系爭工程契約為給付，原告 自得向被告請求為磨除不合格面漆所為施工，而額外支出之 工資1,024,800 元。被告雖辯稱其提供之原廠面漆材料為無 機塗料，而檢驗報告中揮發性有機化合物即為稀釋劑異丙醇 ，而固成分均為無機材，且於簽訂系爭合約書時已告知原告 面漆中會加入異丙醇等語，然系爭合約書約定之面漆除要求 固成分為矽酸鹽外，其餘部分應為水性無機樹脂、無機顏料 且不含揮發性有機化合物，被告僅以材料為矽酸鹽之答辯， 顯係迴避系爭合約書中不含揮發性有機化合物之規定，並無 理由。且原告從未要求被告降低面漆固成分之含量，況面漆 固成分之含量降低對於原告並無任何利益，足證被告所辯並 非事實而不足採信。又原告將不合格之面漆磨除後，尚為履 行系爭工程而再重新施作面漆工程，亦得依系爭合約書第9 條之規定，請求被告給付額外支出之工資3,074,400 元。 ㈢原告面漆訂購之數量係鑑於被告為面漆販售商，熟知面漆特 性而依被告就系爭工程所需面漆之計算數量而訂購，是被告 辯稱原告授意被告可交付現今所交付之固成份未達45% ±2% 之面漆等節均非事實。且被告提供之面漆既已違反系爭合約 ，致使被告就已違約面漆施作之牆面重新施作，則被告交付 之面漆不符債之本旨，被告除應依系爭合約第9 條規定返還 貨款外，得另依民法第227 條第1 項準用民法第232 條、第 360 條之規定，就交付有瑕疵之面漆負損害賠償責任，至於 原告已給付之貨款超過已用底漆及瑕疵面漆之部分，被告應 依系爭合約書第9 條之規定，返還此部分之貨款，或依民法 第179 條之規定返還不當得利。綜上所述，本件原告已給付 被告貨款9,606,480 元，然被告僅提供1078.5桶底漆、1744 組面漆予原告，依系爭合約書第4 條規定，底漆每桶3,000 元、面漆每組2,500 元，是被告並未提供給付，而受有原告 先行付款之不當得利金額為120,980 元（計算式：9,606,00 0-0000.5x3,000-0000x2,500=120,980 ），原告亦得請求返 還。故原告得請求被告返還貨款予原告，並賠償原告因被告 違約而增加支出之業主罰款、工資、化驗費及其他相關費用 ，共計8,580,180 元（計算式：4,360,000+1,024,800+3,07 4,400+120,980=8,580,180 ）。 ㈣據上聲明：1.被告應給付原告8,580,180 元，暨自起訴狀繕 本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。2.如受有利之判決，願供現金或等值之臺灣銀行可轉 讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以下列各點置辯： ㈠原告承攬系爭工程，依系爭工程材料使用規範所示之室內水 泥漆規定，需以無機防污漆施作，然因無機防污漆材料成本 過高，致使原告無法依系爭工程之規定施作，遂要求被告將 材料分為底漆及透明面漆二種，要求被告提供能以最低抗汙 之膜厚施作之面漆，而以底漆來施作成系爭工程規定原應有 之厚度，並約定僅以底漆抽樣送檢。因此，被告交付之漆料 均受原告指示，原告因不熟悉漆料，又想節省工資及材料費 ，才會導致施工品質不佳。而原告陳稱被告所交付面漆之固 成分不符系爭合約書規定之比例而受有損害，然被告本身並 非製作漆料之工廠，任何固成分比例之漆料，被告進貨成本 均相同，是降低固成分之比例對被告而言並無利益。實乃因 原告想以噴塗方式節省工資而要求減低固形物消光粉，致使 被告向漆料原廠反應而減少固成分之比例，並經原告試用、 確認，然原告卻私自取其要求減少固形物消光粉之面漆送驗 ，並向被告要求解除系爭合約並返還貨款，原告之請求並無 理由。又原告向漆料工廠訂製之透明抗污面漆確為無機矽酸 鹽材料所製，可由原告提出之試驗報告內容，漆料之主成份 確實為矽酸鹽，而原告於簽訂系爭合約書時，亦向被告說明 面漆材料將會添加異丙醇，以保持材料為液態狀，施工時會 有酒精揮發味道，而面漆之固成分則皆為無機材。試驗報告 驗出之揮發性有機化合物含量，即為稀釋劑異丙醇，而施工 後之壁面材料皆為無機塗料，故被告並無欺騙原告，且依原 告與被告約定透明面漆並無需送驗，僅須具有45% ±2%之固 成分比例且具有抗污效果即符合要求，而原告後來所驗面漆 之固成分比例雖降為23.5% ，然此係被告依原告之指示減低 固形物消光粉所致，並非可歸責於被告。又透明面漆含有異 丙醇乙事，被告於出售漆料時既已告知原告，且於施作透明 面漆時，異丙醇將會有類似酒精揮發之強烈味道，原告身為 具有二十餘年油漆工程經驗之專業施工廠商，於施作過程中 ，即可輕易察知透明面漆含有揮發性有機化合物，而施工期 間長達一年，原告卻從未主張透明面漆含有異丙醇等揮發物 ，如今卻再為主張，實已違反民法第356 條第1 項從速檢查 通知之義務，依同條第2 項規定，應視為原告承認其所受領 之物，不得再主張系爭透明面漆具有瑕疵存在。 ㈡被告交付原告之面漆既未違反系爭合約之推定，原告何需磨 除已施作之面漆，且被告交付之材料均由原告於工地現場實 作，並經業主及監造認可，原告亦未提出業主或監造要求其 磨除不合格漆料之證明，原告自不得請求被告給付磨除面漆 之工資1,024,800 元。而原告將不合格之面漆磨除，實則非 透明面漆不符系爭合約規定所致，而係原告於施作透明面漆 前，白批土未磨平致底漆施作時厚薄不均勻，及汙染處未清 潔或牆面遭破壞後原告僅以底漆刷塗一道致與周邊色彩不一 ，故原告未將底漆粉刷均勻，即噴塗上透明面漆，以致有光 線時，會產生底漆不均勻及髒污之瑕疵顯現。而原告所訂之 面漆為透明，並無法遮掩底漆施作不良之瑕疵，實屬原告之 施工不當，與被告交付之漆料無涉。又原告請求3,074,400 元磨除面漆後額外施工之工資，然被告交付之漆料既均符合 規範要求，原告任何改善瑕疵之費用自與被告無涉，原告既 無需磨除面漆，何以得請求磨除面漆後額外施工之工資。而 原告請求上述磨除面漆之工資、磨除面漆後額外施工之工資 ，亦未提出具體證據，證明其受有前述費用之損害，是原告 之請求，顯無理由。 ㈢原告主張被告交付之面漆不符債之本旨，被告除應返還貨款 外，得另就交付有瑕疵之面漆負損害賠償責任，而原告已給 付之貨款超過已用底漆及瑕疵面漆之部分，被告亦應依民法 第179 條之規定返還不當得利120,980 元。惟被告乃基於系 爭合約書之規定而受領該筆款項，並非原告所主張之無法律 上原因，又系爭合約書既未經雙方解除，當仍有效存在，則 被告繼續持有該筆款項，即仍有法律上之原因，被告自無須 依不當得利之規定返還。 ㈣據上聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷第136 頁 、第136 頁背面）： ㈠原告昕佳公司因承攬榮民工程股份有限公司發包之「空軍司 令部忠勇分案新建工程防污漆工程案」而與被告騏銘公司簽 訂購買無機防污漆材料（含底漆及面漆）之售料合約書（下 稱「系爭合約書」）。 ㈡系爭合約書第一條約定：「材料名稱：無機防污漆（底漆及 面漆）」、第二條約定：「材料規格：面漆1.5KG/組（主劑 ）、固成分45% ±2 ；底漆20KG/ 桶，固成分60% 」、第九 條「合約附則：1.油漆材料進廠，均應符合化驗標準（詳榮 工合約書油漆規範），如經化驗結果未符合相關規定，貨款 應無條件退還，乙方所增加之業主罰款、工資、化驗費及其 他相關費用，均由甲方負責。」。 ㈢原告依系爭合約書已給付被告貨款共9,606,480元： ⒈原告於99年12月31日以泓彥企業有限公司、蔣永崇、柯素 琴、昕佳企業有限公司之陽信銀行右昌分行帳戶，分別匯 入被告帳戶400,000 元、1,000,000 元、1,600,000 元、 1,200,000 元； ⒉原告於100 年3 月5 日、100 年7 月5 日、100 年10月31 日以陽信銀行右昌分行帳號10281 帳戶開立支票給付被告 貨款1,500,534 元、2,053,170 元、1,500,000 元； ⒊原告於100 年10月28日以昕佳企業有限公司之陽信銀行右 昌分行匯予被告貨款833,100 元； ⒋上開原告交予被告款項合計10,086,804元，扣除稅金480, 324 元後，貨款共為9,606,480 元。 ㈣原告使用被告給付之底漆共1708.5桶、面漆1388組，被告出 貨之面漆為1744組，目前尚餘356 組透明面漆，現仍在原告 處。 ㈤原告於100 年12月21日以昕佳字第000000000 號函、101 年 2 月1 日以楠梓翠屏郵局第6 號存證信函分別函告被告違約 、並應退還貨款4,480,980 元，然被告拒絕返還。 ㈥原告給付之貨款中有120,980 元尚未經被告提出對待給付。 四、兩造爭點經協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決基礎 （本院卷第136 頁背面、第137 頁）： ㈠被告供貨之面漆是否符合債之本旨？得否請求返還貨款？ ⒈被告供貨之面漆固成分是否符合雙方約定？ ⒉被告供貨之面漆含揮發性有機化合物是否符合雙方約定？ ⒊如上開⒈⒉爭點均為肯定之判斷，則原告得否請求返還面 漆部分之全部貨款436 萬元？ ㈡如上開爭點1 為肯定之判斷，則原告得否請求增加之工資（ 包括磨除面漆後額外施工之工資3,074,400 元、磨除面漆之 工資1,024,800 元）？ ㈢原告主張另已給付120,980 元之貨款，尚未經被告提出對待 給付，此部分依不當得利及契約第9 條請求返還（請求權競 合），有無理由？ 五、就上開爭點論斷前，因原告就卷內證據資料，提出欠缺證據 能力之爭執，茲先就此爭執，說明本院判斷如下： ㈠被告曾聲請函詢恆崇企業股份有限公司、羅興華建築師事務 所，有關本件之相關事項（卷一第204-209 頁），並經各該 公司、事務所函覆在卷（卷二第6 、7 、31頁），惟原告主 張此為證人於法院外之書狀陳述，其不符合民事訴訟法第30 5 條第3 項之規定，應不得作為證據（卷二第32頁）。 ㈡民事訴訟法第305 條第3 項雖規定：經兩造同意者，證人亦 得於法院外以書狀陳述。惟此項規定，經核尚不能與傳聞法 則相提併論，應僅限於當事人之一造未經他造同意，不得提 出證人書面外陳述，替代聲明證人到庭作證而已。故不能據 此認為未經兩造同意，即完全禁止民事法院以函詢作為調查 方法，尤其民事所涉契約爭議之紛爭類型，常有須查找所存 資料之必要，如未請證人事先準備，即令證人到庭陳述，亦 經常無法即時說明證述，而徒增勞費。是得否以函詢作為調 查方法，其函詢所得資料，可否作為本案證據資料，法院應 得依其案件類型、證人親自作證說明之必要性等事項（如侵 權行為訴訟中之目擊證人即有較高之親自證述說明必要）， 而有裁量決定之權，非謂未經兩造同意，法院即完全不得函 詢作為調查方法。 ㈢惟為使兩造對於函詢結果有檢驗質證之機會，以保障兩造在 訴訟上之程序權利，應賦予兩造對於函詢結果，有聲請證人 親自到庭作證說明之權利。民事訴訟法第305 條第4 項，在 兩造同意證人於法院外以書狀陳述之情形，亦有相同之規定 ，可供參考。 ㈣查本件被告聲請函詢對象與本件訴訟利害關係之關聯度均不 高，函詢事項有部分具有相關專業性，或同時有事先查找相 關資料之必要，是被告之聲請為正當，且本院於函詢結果到 院後，除通知閱卷或當庭提示外，亦敘明因有證據能力爭執 ，闡明兩造是否聲請通知證人到庭作證，惟兩造均表明「不 提出聲請，請鈞院逕行斟酌」（卷二第60頁背面），是已兼 顧兩造之訴訟攻防之程序利益，函詢結果均應認為得為本件 判斷之基礎。 六、以下即就經協商整理之兩造爭點，說明本院判斷理由及結果 ： ㈠被告供貨之面漆是否符合債之本旨？得否請求返還貨款？ ⒈被告供貨之面漆固成分是否符合雙方約定？ ⑴被告就系爭工程供貨之面漆，經原告送請臺灣檢驗科技股份 有限公司（SGS ）進行檢驗，其材質分析結果，主要成分含 矽酸鹽類，固成分含量百分比僅有23.3，此有SGS 試驗報告 影本（報告日期100 年11月21日）在卷可憑（卷一第22頁） 。對照兩造間系爭合約書第二條約定面漆材料規格之固成分 為45％加減2 （兩造不爭執事項第㈡點），其固成分含量百 分比，顯然不足，而不符合雙方約定。 ⑵被告雖抗辯：此固成分不足，係因原告要求減低供貨面漆中 之固形物消光粉，而調整消光粉比例當然影響透明面漆之固 成分比例，原告為有多年施工經驗之廠商，對此知之甚詳， 是原告指示變更消光粉比例，被告配合辦理，兩造已合意變 更契約內容，被告供貨面漆之固成分自無不符債之本旨之問 題。惟查：調整面漆之消光粉比例，並不會導致面漆之固成 分，此經被告聲請函詢其供貨廠商恆崇企業股份有限公司， 該公司函覆甚明（卷二第6 頁）。是縱原告曾指示調整消光 粉比例，亦不能認為原告即有與被告調降面漆固成分比例之 變更契約合意。 ⑶本院於書狀先行程序亦曾命被告就其答辯所陳事實，聲明證 據（卷一第75頁），被告因此聲明證人曾永忠、廖澤彰及陳 耀慶（卷一第82頁）。其中曾永忠為服務於發包系爭工程之 榮民公司之專業經理，其於作證時表明並不清楚原告有曾請 求減低面漆消光粉含量之事（本院卷第168 頁背面）。廖澤 彰為系爭工程監造單位羅興華建築師事務所指派負責實際監 造之人員，其雖證稱兩造人員曾有討論消光粉含量之問題， 但有無達成降低消光粉含量之協議並不清楚（卷一第172 頁 背面）。證人陳耀慶則經通知未到庭，被告已當庭捨棄（卷 一第175 頁背面）。據上調查結果，顯然被告並未能舉證證 明原告確曾有指示調整消光粉含量比例乙節，更遑論對於面 漆固成分比例兩造有調降之變更契約合意。 ⑷經上開調查後，原已預計即於下次期日審結訴訟（卷一第17 6 頁），被告乃反於原先對於原告將被告供貨面漆送驗結果 未爭執之態度，具狀指稱：「原告所提SGS 試驗報告，因該 樣本係由原告自行提供，被告全程並未參與，不僅無法擔保 該樣本之真實性，亦無法證明該等樣本，即為被告出售予原 告之透明面漆，為此，被告否認該二份試驗報告內容與系爭 透明面漆有關」（卷一第231 、232 頁）。 ⑸然查：本件係於102 年8 月7 日由原告遞送起訴狀到院而繫 屬本院。早於102 年8 月22日即已送達原告起訴狀繕本於被 告。換言之，被告早已知悉原告所提SGS 試驗報告之主張。 嗣於102 年11月13日本件正式分訴訟事件處理（之前先試行 調解），本院即於翌日（即同月14日）通知兩造行書狀先行 程序，其中在寄送被告之書面通知中，並載明答辯狀應記載 之事項包括：「對原告主張之事實及證據有爭執（否認或抗 辯）部分及理由（請以條例方式記載）」（卷一第58頁）， 但被告所提答辯狀，不但未對該原告所提之SGS 檢驗報告有 所爭執，甚至自己也將之列為被證二，據以主張其內對己有 利之內容（卷一第64、68頁）。為此，本院乃再延展書狀先 行程序，通知被告應詳為表明：被證二所示百分比23％，是 否與兩造合約所約定之45％不符？被告因此提出答辯狀㈡， 仍未對SGS 檢驗報告表示否認或爭執，並聲明上開三名證人 以為其抗辯原告指示降低消光粉含量之證據。及至上開證人 調查結果不利於被告後，被告始反過來指摘爭執SGS 檢驗報 告之關連性。此項攻擊方法，應認為已逾訴訟進行之程度， 未於適當時期提出，雖尚無證據認其係意圖延滯訴訟，但至 少其已有重大過失而逾時提出，且原告為防禦此項攻擊，除 請求本院駁回此項攻擊方法外，並請求將本件面漆重新送驗 （卷二第63頁），顯見其已有礙訴訟終結，應依民事訴訟法 第196 條第2 項駁回被告之此項攻擊方法。 ⑹除程序上不應容許被告提出上開攻擊方法外，在實體真實上 ，倘非被告供貨之面漆確實有固成分明顯不足之情形，被告 在收受起訴狀後第一時間之答辯，何以不是面漆固成分並無 不足，卻是原告曾指示減少消光粉含量？申言之，在被告抗 辯原告已合意變更面漆固成分含量之同時，不正是表示面漆 固成分確有不符合原先約定之意？由此可見，被告供貨之面 漆固成分不足兩造合約約定比例，當符合真實。 ⑺縱使容許被告之上開攻擊，而依原告聲請將本件面漆重新送 驗，但本件面漆未經事先證據保全扣押，又如何能夠確保重 新送驗樣本與原先被告供貨面漆之同一性？即使重驗結果不 利於被告，被告仍可質疑其送驗樣本早經原告調包或污染。 是將本件面漆重新送驗，不但延滯訴訟，也無助於事實之查 明，而屬無益調查之聲請，原告之聲請，亦應予駁回。 ⑻被告另又抗辯：面漆固成分不足，並不會影響原告依約應施 作之膜厚（原告與榮民公司之合約中，有施工步驟之膜厚要 求），且原告原先亦非規劃利用面漆之固成分以達到膜厚要 求，而係以底漆為之。被告並詳細計算底漆固成分如何可以 達到膜厚要求之數據，以實其說（卷二第91-96 頁）。據此 被告認為面漆固成分之約定並無意義（卷二第160 頁）。然 而，面漆之固成分含量係明白記載於兩造之系爭合約書中， 被告自有依約履行之義務，被告並無權自行代原告決定以底 漆或面漆固成分以達施工膜厚要求。即使被告之計算無誤， 亦無礙於原告於兩造合約中約定面漆固成分比例，以更有利 原告自己達到施工膜厚要求。法院在解釋兩造契約時，實不 能僅站在一方之立場，自行解釋契約中之某項約定並無意義 ，即使違反，也不生違約效果。 ⑼從而，本件被告供貨之面漆固成分並不符合雙方約定。 ⒉被告供貨之面漆含揮發性有機化合物是否符合雙方約定？ ⑴被告就系爭工程供貨之面漆，經原告送請臺灣檢驗科技股份 有限公司（SGS ）進行揮發性有機化合物含量測試，其測試 結果，每公升含有623.44公克（g/L ）之揮發性有機化合物 ，此有SGS 試驗報告影本（報告日期100 年11月29日）在卷 可憑（卷一第28頁）。對照兩造間系爭合約書第一條約定之 買賣標的物為：「材料名稱：無機防污漆（底漆及面漆）」 、第九條之合約附則為：油漆材料進廠，均應符合化驗標準 （詳榮工合約書油漆規範）（兩造不爭執事項第㈡點參照） ，而榮工合約書油漆規範第2.2.1 項下則規定：材料應為水 性無機樹脂及無機顏料及矽酸鹽，「不含揮發性有機化合物 」（引號為本判決所加），其含有揮發性有機化合物，顯然 不符合雙方約定。 ⑵被告雖抗辯：所提供之面漆其固成分為矽酸鹽，並不含揮發 性有機化合物，檢驗所發現之揮發性有機化合物為異丙醇， 此乃為稀釋劑，以使材料保持為液態狀，此稀釋劑並不在油 漆規範「不含揮發性有機化合物」之範圍內。此外，「不含 揮發性有機化合物」，應僅限於「底漆」，至於「面漆」應 不受此限制。惟查：上開油漆規範第2.2.1 項下既已規定材 料須為「水性無機樹脂」、無機顏料及矽酸鹽，則可見除屬 於固成分之矽酸鹽類外，其餘部分亦應屬無機材質，被告所 辯稀釋劑即不受規範乙節，明顯不能採信。此對照原告所提 系爭工程已送審定之材料文件中有關「水性無機矽酸鹽類水 泥漆」之調薄劑記載為「清水」（卷一第155 頁），亦可推 知稀釋劑並非一定要揮發性有機化合物不可，因此即使是稀 釋劑仍應受「不含揮發性有機化合物」之規範。此外，由上 開油漆規範之文字記載觀之，並未區別底漆、面漆之材質差 異，根本完全無從推論支持「面漆」可以不受規範之抗辯。 ⑶被告又抗辯：材料內會添加異丙醇事先已告知原告知悉，為 此並聲明證人魏熒淵即其現場試作工人以證明原告於試作時 ，即已知材料內含有揮發性有機化合物溶劑。然根據魏熒淵 於本院之證詞指出，其固然有就系爭工程，至現場進行樣本 試作，其試作樣本就是採用酒精添加劑，有一般很重的油漆 味道，但在現場他只認識被告公司之老闆，對方的人都不認 識（卷二第58頁背面至第59頁背面）。顯然其證詞根本難以 透過現場同在之人加以檢驗質證，尤其是無法與原告方之人 員對質，其證詞可信度已值懷疑。況且，在兩造合約本已載 明為買賣材料為「無機防污漆」，油漆規範明文限制「不含 揮發性有機化合物」，如果被告事先已經取得原告同意解除 此限制，理當會有合意解除限制之書面，或正式之書面往返 （畢竟原先限制是以書面記明，而其貨款又高達上百萬元） ，甚或由主要負責之人相互直接溝通商議，又怎會僅能由現 場試作工人加以證明？是被告就此辯解之舉證，實難為其有 利之認定。 ⑷此外，被告供貨之面漆經檢驗結果，每公升含有623.44公克 （g/L ）之揮發性有機化合物，已如前述，但此數值是否任 何人或原告所屬人員必然透過現場施作即可知悉其違反合約 規範含有揮發性有機物質，並未據被告舉證其實其說。是被 告逕認為原告施工期長達一年因而必然知悉，而有民法第35 6 條第1 項視為承認所受領之物之情形，並不可採信。更何 況，據證人曾永忠表示，其大約2 至3 天會有一次到現場監 看施工過程，但施工過程並未有因為材料問題，因而要求原 告改善、扣款或退貨之情形，顯見材料內含有異丙醇乙事， 實未必能經由施工而當然發現。 ⑸從而，本件被告供貨之面漆含揮發性有機化合物並不符合雙 方約定。 ⒊如上開⒈⒉爭點均為肯定之判斷，則原告得否請求返還面漆 部分之全部貨款436 萬元？ ⑴被告出貨之面漆為1,744 組，此為兩造不爭執事項第㈣點所 確認。又面漆單價每桶2,500 元，此為兩造系爭合約書第4 條所明定。據此計算，被告已供貨之面漆全部貨款應為436 萬元（計算式：1,744X2,500＝4,360,000）。 ⑵兩造系爭合約書第9 條為合約附則，其中第1 點規定：「油 漆材料進場，均應符合化驗標準（詳榮工合約書油漆規範） ，如經化驗結果未符合相關規定，貨款應無條件退還，乙方 所增加之業主罰款、工資、化驗費及其他相關費用，均由甲 方負責。」被告供貨之面漆含有揮發性有機化合物及固成分 含量不足，不符合雙方約定，均已經認定如前，原告自得依 此合約規定，請求被告無條件退還此部分貨款436 萬元。 ㈡如上開爭點1 為肯定之判斷，則原告得否請求增加之工資（ 包括磨除面漆後額外施工之工資3,074,400 元、磨除面漆之 工資1,024,800 元）？ ⒈雖然上開爭點1 為肯定判斷，但原告得否請求增加之工資， 仍應視其增加之工資與被告違約間，是否存有相當因果關係 而定。倘原告增加之工資與被告之違約，並無因果關係，自 不得據以被告請求支付。 ⒉據證人曾永忠（榮民公司專案經理，綜管系爭工程現場工地 一切事務）之證詞指出：系爭工程並無因油漆不合規格而要 求原告改善之情形，有要求改善部分是因施作品質未達標準 ，其情形為：油漆表面光澤度不均，造成視覺上有陰影之感 覺；亦未曾要求大規模磨除（卷一第168 頁及其背面）。證 人廖澤彰（羅興華建築師事務所派駐系爭工程監造）於證述 時亦謂：監造過程有發現不合格之情形，係因多種工班在現 場施工，發現清潔污染及批土後未磨平完整，故造成油漆塗 佈後有牆面不平整、粗糙之情事（卷一第172 頁）。 ⒊由上開證詞內容可知，原告就系爭工程並未曾因油漆不合規 格，而需重新施作，其需重新施作改善之原因，係因施作品 質本身有問題，包括多種工班在現場施工，造成清潔污染及 批土後未磨平。顯見其重新施作與被告供貨之面漆不合規格 無關，揆諸前開說明，原告據以請求被告支付額外增加之工 資，自無理由。 ㈢原告主張另已給付120,980 元之貨款，尚未經被告提出對待 給付，此部分依不當得利及契約第9 條請求返還（請求權競 合），有無理由？ ⒈原告給付之貨款中，有120,980 元，尚未經被告提出對待給 付，而被告供貨之面漆為1744組，此兩造不爭執事項㈣、㈥ 點所確認。 ⒉惟依兩造系爭合約之約定，原告向乙方訂購之數量面漆數量 為3500組，顯然被告採購面漆之數量尚未達合約約定之數量 。是原告已給付貨款尚未得被告對待給付部分，雖仍得請求 被告提出對待給付，但被告依約本有價金受領請求權，其受 領上開貨款（120,980 元），並無不當得利可言。又被告尚 未提出對待給付，無從判定其未來提出之面漆必然不符合化 驗標準，是原告亦無從依兩造系爭合約第9 條請求退還貨款 。 ⒊據上，原告請求被告返還120,980 元之貨款為無理由。 七、根據上開爭點之判斷結果，原告之請求，於436 萬元及其法 定遲延利息（自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年息 百分之五計算之利息；起訴狀繕本送達翌日為102 年8 月23 日，卷一第43頁參照；法律依據為民法第229 條第2 項、第 233 條第1 項前段、第203 條參照）之範圍內，為有理由， 應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。 八、就原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免 為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金 額宣告之。原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應 予駁回。 九、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不 再一一論述。 十、依民事訴訟法第79條規定，按兩造各自敗訴之程度，定訴訟 費用之負擔比例。 中 華 民 國 103 年 7 月 4 日 民事第二庭 法 官 蔡志宏 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 7 月 9 日 書記官 吳旻玲