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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 103年度小上字第63號 上　訴　人　周安妮即家馨商行 訴訟代理人　張有捷律師 被上訴人　　陳美華 訴訟代理人　蔡文進 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103 年5 月23日本院士林簡易庭103 年度士小字第451 號第一審判決提起 上訴，本院於104年11月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣貳仟零叁拾元由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序方面 按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標 的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額程 序；又對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背 法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之8 第1 項、 第436 條之24第2 項分別定有明文。查本件為訴訟標的金額 在10萬元以下，而應適用小額訴訟程序審理之事件，並經原 審依小額訴訟程序審理，又上訴人係以原判決認定事實取捨 ，有違經驗法則，為影響判決基礎之重要證據漏未審酌，而 認判決有適用法令不當，而提起本件上訴，經核其上訴理由 已具體指摘原判決違背法令之內容及事實，揆諸前揭規定， 自屬合法，合先敘明。 貳、實體方面 一、被上訴人於原審主張： ㈠被上訴人於民國102年9月15日支付定金1萬元向上訴人訂購 四週精緻月子餐（下稱月子餐）共計5萬4,000元，約定自同 年月21日起開始供餐，被上訴人並於同年月25日付清價金。 ㈡被上訴人於102 年9 月20日第1 次告知上訴人不吃蝦子，因 被上訴人有過敏體質，哺乳要避免食用，但後續送來餐點還 是有蝦，乃於同年10月2 日第2 次向上訴人反應不要蝦，且 當天送來的魚還沒熟透，因覺不適應，即改為訂購嚴選燉品 系列（下稱燉品），但上訴人並未主動告知送來之4 碗燉品 中會有2 碗重複。同年月13日第3 次向上訴人告知不要蝦， 因為還是有誤送蝦燉品，且因前有魚料理沒熟透而有些懼怕 ，並覺得魚有很重土味，即要求不要魚湯，上訴人也承諾答 應。同年月16日再次反應有魚料理，同年月17日再反應4 碗 燉品裡有各兩碗是重複湯品，上訴人卻告知當天菜色有魚和 羊所以兩兩重複。因上訴人送餐過程屢屢出錯，乃向上訴人 表示訂購至102 年10月17日止。 ㈢被上訴人於102 年10月17日向上訴人客訴所有訂餐不悅過程 ，當下上訴人並未給予回應說明，只說會於5 日內退款。被 上訴人即再次上網查詢，發現上訴人在網站上提供的菜單載 有一部分豬料理，如豬心、豬肝及豬腰子等，此在一般人認 知上乃坐月子之基本食材，而被上訴人所食用之燉品系列卻 完全沒有，產品訂購契約書上載明，會依被上訴人體質與當 日時蔬加以調配，且網站上提供的菜單有區別生產週數和日 期，所以被上訴人認為每位產婦生產日期不一樣，餐點也會 不同，被上訴人訂購之初，上訴人也主動詢問被上訴人不吃 的食物有哪些，給被上訴人感覺會是非常客製化，也填寫「 體質檢測表」，上面載明會為被上訴人調配適合之藥膳，但 上訴人對於102 年10月17日該次湯品兩兩重複，卻說是當天 料理有出被上訴人不要的羊和魚，此是否意味每位產婦之燉 品相同？自稱專業養生調理機構的上訴人，為何未注意到被 上訴人餐點完全沒有豬肝、豬心及豬腰子等食材，豬料理應 當無時令季節之分，因為少了這部分豬內臟等食材，令被上 訴人自覺大部分都在食用雞湯，而被上訴人於Babyhome網站 （下稱系爭網站）上發文中，並沒有說都是同一種雞湯，且 有註明不同的雞湯品名。 ㈣上訴人於被上訴人102 年10月17日客訴時，當下並沒有正面 給予合理回應，僅回覆5 日內退款，對於被上訴人疑問卻隻 字未提，被上訴人始在系爭網站上發文。隔日，上訴人得知 被上訴人網路上言論，竟未虛心檢討與合理解釋，而於被上 訴人發文隔日，隨即接到自稱上訴人委任律師來電，以威嚇 口吻告知若不將文章內容刪除，將要提告，且尾款也不會歸 還，甚至要賠償上訴人3 倍賠償金。被上訴人從未遇過此事 ，使平凡家庭主婦的被上訴人心生恐懼，在剛滿月後帶著虛 弱又無助不安的心情，到處尋求諮詢與申訴管道，花費很多 精神和時間，更不捨被上訴人襁褓中孩子，已經感冒，還要 跟著冒風雨在寒冷天氣裡四處奔波受累，而上訴人卻兩次開 會協商都沒出席，當初委任律師也消失不見，對此事置之不 理。為此，爰依兩造合意終止契約之約定，提起本件訴訟， 請求上訴人返還被上訴人終止契約後餘款1 萬8,100 元等語 。並聲明：上訴人應給付被上訴人1萬8,100元 二、上訴人於原審則以： ㈠被上訴人102 年9 月15日訂購月子餐時，僅在上訴人提供之 例行性客戶資料表載明不食羊肉，別無其他不食品項，竟於 其後表示「螃蟹、蝦」不吃，亦未告知有過敏體質；又被上 訴人所指餐點中魚肉沒熟之情，與經驗法則不符，除為不實 指控外，並於系爭網站討論區發言「魚肉還很血紅」，有意 誇大；之後，被上訴人將月子餐改為燉品時，又稱「不知4 碗燉品裡會有兩碗重複，上訴人未主動告知」，然上訴人所 提供燉品1日內容，乃燉品4碗3種（1碗重複）與主食2碗， 月內飲品1碗，且載明菜單僅供參考依時令當日出菜為主， 被上訴人卻以此為由持續抱怨，又不退餐；上訴人乃主動贈 送原告燉品及各式粥品，不料被上訴人卻認為會吵的小孩有 糖吃，時常抱怨餐點問題，包括所稱「都是同一種雞湯，只 是名稱不同」，均為不實指控；被上訴人非常頻繁抱怨，卻 從未告知想要吃什麼？卻在103年1月27日向臺北市政府衛生 局申訴，稱上訴人未提供豬心、豬肝及豬腰子等坐月子基本 食材，然上訴人在被上訴人用餐之22日期間，曾提供其他客 戶豬料理，如麻油腰花、豬肝湯以及主菜之五香豬肝。若依 據被上訴人所言依實際菜單供餐，則此將有其所不要的羊肉 魚蝦，而若不提供羊肉魚蝦，豈不與其所言未依照網站菜單 出餐相矛盾。被上訴人頻繁抱怨卻不退餐，訂購了22日，在 102年10月17日上午表示滿月已不再需要月子餐時，始不悅 抱怨當日餐點送錯，意欲退餐，上訴人即刻告知尊重退餐， 並會在5個工作日辦理完畢。然被上訴人要求退餐，卻不立 即提供帳號，恐在期待上訴人優惠給予餐費減免，未料等候 未果，直至該日下午2時17分始提供匯款帳戶，隨後立即於 下午3時20分在系爭網站討論區發表不實言論，被上訴人臨 時訂約未善盡告知義務、習於換餐及終止契約時始告知餐點 問題，與滿月後藉口供餐問題終止契約等，均有違誠信原則 。 ㈡另被上訴人於102 年10月17日退餐後，隨即於當日下午在系 爭網站「送子鳥敲我家門」討論區以註冊會員帳號「MANDY* 媽咪* 」發表言論：「我最後選擇了家馨，但是我非常後悔 ，當初會選擇它是因為他們家好像配合度很好，可以依自己 的喜好稍加變動，結果卻是失望，交代不要蝦料理，都還是 有送來，反應過一次卻還是如此，訂了他們家11天的精緻餐 點和11天的燉品，有一次的魚還沒熟！我還是放在瓦斯爐蒸 6 分鐘，魚肉還很血紅，向周小姐反應竟還回答，沒有其他 媽媽反應！我騙她這個作什麼！菜色和燉品重複性非常非常 之高，尤其燉品，覺得自己好像都只有在喝雞湯，一堆雞湯 ，只是名稱不同（元氣雞湯、滋補雞湯、一品雞湯、何首烏 雞湯、歸耆燉雞湯…）都是雞！網站上的豬肝還是豬心我一 碗也沒收到，服務也沒有很好，公司電話常沒人接聽，我真 的不知道推薦他們家的人跟我訂的是同一家嗎！以上所講的 都有在LINE向周小姐反應，但她也不想多作回應，這就是他 們公司的服務，讓人非常感到失望！」，此等言論不符經驗 法則，並非實情，係故意以背於善良風俗之方法，加損害於 上訴人，實已減損上訴人之商譽及正常收益，依民法第184 條第1 項後段及第195 條第1 項前段之規定，應負損害賠償 責任，此信譽減損，參諸上訴人前受商標權侵害經判決所獲 之商譽損害賠償額，以20萬元為度。 ㈢又被上訴人於系爭網站發表不實言論後，上訴人委由律師發 函請該網站所屬之競麗國際股份有限公司（下稱競麗公司） 予以刪除，無奈遭拒，上訴人於102 年10月18日上午又通知 被上訴人涉嫌違反公平交易法，被上訴人竟上網表示「請BA BYHOME客服幫我保留此篇文章︿︿」，被上訴人故意透過在 競麗公司系爭網站發表不實言論，亦屬欺罔及顯失公平之行 為，足以影響交易秩序，違反公平交易法第24條之規定，被 上訴人與競麗公司構成共同侵權行為，對於減損原告商譽及 正常收益之20萬元，上訴人請求依公平交易法第32條第1項 之規定，酌定為3倍之損害賠償額即60萬元。 ㈣何況，被上訴人又向壹週刊作不實投訴：「…今年3 月4 日 在市府召開調解會，周小姐才跟律師到場，卻說只願退9,00 0 多元。我氣得要求家馨退全額5 萬4,000 元，但遭拒，只 好與對方法院見，大家不歡而散。」實則，被上訴人變更要 求，請求上訴人返還所有款項5 萬4,000 元；被上訴人之夫 更強調此一款項之返還與刪除系爭網站上留言係屬二事；隨 後上訴人才提出刪除系爭網站討論區發言，並返還9,000 元 作為和解條件，被上訴人受訪時故意倒述，企圖藉由媒體散 播不實言論，誹謗上訴人商譽。其後，被上訴人於103 年4 月1 日於系爭網站討論區發表不實及充滿情緒性言論：「我 也是訂家馨的月子餐，目前和對方上有消費糾紛，已經拖了 半年了，我還有18,000被對方扣押不願退還，說是我在BBH 裡發文毀謗他們公司，家馨很厲害，好樣隨時都在注意BBH ，我發文抱怨服務流程的隔天，就接到自稱是律師的來電， 要我刪文，不然不退款給我，還要我賠償三倍，然後從此置 之不理，我到消保官那裡投訴，對方兩次沒有出席，被公告 在（台北市政府法務局→無故不到場協商之被申訴企業經營 者）真的很可惡，完全不出面解決，現在還是我自己去法院 申告，目前走法律途徑，我後來把該篇文章刪除，是因為我 發現BBH 裡充斥太多廣告文，可以看看這一版http ://www .ba byhome .com .tw/mboard/topic .php?bid=8&sID=0000 000&pag e=1 被停權的有多少人！95F 的BBH 客服：使用分 身帳號惡意炒作！其他還" 幸存" 的帳號，眼尖的媽咪自行 分辨，非常明顯，抓不勝抓阿！BBH 是一個媽咪們可以互相 學習、分享、交流很棒的網站，真的不希望它被濫用！」。 ㈤被上訴人給付用餐價金5 萬4,000 元，扣除被上訴人用餐月 子餐11日2 萬2,000 元、燉品11日1 萬3,900 元，餘額為1 萬8,100 元，而被上訴人對於減損上訴人商譽及正常收益， 應負損害賠償責任60萬元，此與上述餘額均為金錢之債，且 具抵銷適狀，上訴人爰依法主張抵銷，是被上訴人請求返還 價金，實無理由等語，資為答辯。並聲明：駁回被上訴人之 訴。 三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人1萬 8,100元，並依職權宣告假執行。上訴人不服，全部提起上 訴，其陳述除爰引原審之陳述外，另補陳： ㈠被上訴人之夫蔡文進於103 年4 月21日原審審理時，當庭陳 述系爭網站討論區之言論係「我寫的」，是蔡文進亦為共同 侵權行為人。且被上訴人之訴訟代理人曾當場請求載明筆錄 ，為原審法官所拒，對於顯然影響判決而為重要基礎事實之 陳述，未能如實載明於筆錄，原判決自屬違法。 ㈡原判決就被上訴人所填具之客戶資料表內容未置一語，對於 為何造成上訴人供食具重複性緣由漏未斟酌，且原審就被上 訴人是否具有過敏體質，及兩造於台北市政府法務局消保官 室調解過程，均未予調查，自屬違背法令。 ㈢對於被上訴人主張魚肉還很血紅等情，原判決以肉類食品之 熟度，一般人主觀認知上本有不同作為判決基礎，有違經驗 法則。 ㈣被上訴人臨時訂約未善盡告知義務、習於換餐及終止契約時 始告知餐點問題，以及滿月後藉口供餐問題終止契約，均違 反誠信原則。又被上訴人於系爭網站發表不實言論，再向壹 週刊作不實投訴己構成侵權行為造成上訴人損害，上訴人自 得主張抵銷等語。並聲明：原判決廢棄，被上訴人於第一審 之訴駁回。 四、被上訴人所陳除與原審同外，另辯稱：伊確實有跟壹週刊投 訴如壹週刊報導「…今年3 月4 日在市府召開調解會，周小 姐才跟律師到場，卻說只願退9,000 多元。我氣得要求家馨 退全額54,000元，但遭拒，只好與對方法院見，大家不歡而 散。」，但上訴人跟壹週刊說因為備料不及，當日也有補送 ，我坐月子一個月，上訴人為何會備料不及？且當日有補送 ，是何時補送？上訴人之陳述顯然不實等語，資為答辯。並 聲明：上訴人之上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人於102 年9 月15日支付定金1 萬元向上訴人訂購四 週精緻月子餐（下稱月子餐）共計5 萬4,000 元，約定自同 年月21日起開始供餐，被上訴人並於同年月25日付清價金。 ㈡上訴人有在102 年10月17日回應被上訴人之客訴如要退餐會 在五天內辦理退款。 ㈢被上訴人於102 年10月17日下午三點二十分於babyhome網站 上發文「魚肉還很血紅」、又發文稱「不知4 碗燉品裡會有 兩碗重複，上訴人未主動告知」、「都是同一種雞湯，只是 名稱不同」。 ㈣102 年10月17日下午又在babyhome網站「送子鳥敲我家門」 討論區以註冊會員帳號「MANDY*媽咪* 」發表言論：「我最 後選擇了家馨，但是我非常後悔，當初會選擇它是因為他們 家好像配合度很好，可以依自己的喜好稍加變動，結果卻是 失望，交代不要蝦料理，都還是有送來，反應過一次卻還是 如此，訂了他們家11天的精緻餐點和11天的燉品，有一次的 魚還沒熟！我還是放在瓦斯爐蒸6 分鐘，魚肉還很血紅，向 周小姐反應竟還回答，沒有其他媽媽反應！我騙她這個作什 麼！菜色和燉品重複性非常非常之高，尤其燉品，覺得自己 好像都只有在喝雞湯，一堆雞湯，只是名稱不同（元氣雞湯 、滋補雞湯、一品雞湯、何首烏雞湯、歸耆燉雞湯…）都是 雞！網站上的豬肝還是豬心我一碗也沒收到，服務也沒有很 好，公司電話常沒人接聽，我真的不知道推薦他們家的人跟 我訂的是同一家嗎！以上所講的都有在LINE向周小姐反應， 但她也不想多作回應，這就是他們公司的服務，讓人非常感 到失望！」 ㈤上訴人於102 年10月18日上午通知被上訴人涉嫌違反公平交 易法，被上訴人上網表示「請BABYHOME客服幫我保留此篇文 章︿︿」。 ㈥被上訴人有跟壹週刊記者陳述，並由壹週刊報導內容為「… 今年3 月4 日在市府召開調解會，周小姐才跟律師到場，卻 說只願退9,000多元。我氣得要求家馨退全額5萬4,000元， 但遭拒，只好與對方法院見，大家不歡而散。」 ㈦被上訴人於103年4月1日於babyhome網站發表言論：「我也 是訂家馨的月子餐，目前和對方上有消費糾紛，已經拖了半 年了，我還有18,000被對方扣押不願退還，說是我在BBH裡 發文毀謗他們公司，家馨很厲害，好樣隨時都在注意BBH， 我發文抱怨服務流程的隔天，就接到自稱是律師的來電，要 我刪文，不然不退款給我，還要我賠償三倍，然後從此置之 不理，我到消保官那裡投訴，對方兩次沒有出席，被公告在 （台北市政府法務局→無故不到場協商之被申訴企業經營者 ）真的很可惡，完全不出面解決，現在還是我自己去法院申 告，目前走法律途徑，我後來把該篇文章刪除，是因為我發 現BBH裡充斥太多廣告文，可以看看這一版http://www. bab yhome.com.tw/mboard/topic.php?bid=8&sID=0000000&page =1被停權的有多少人！95F的BBH客服：使用分身帳號惡意炒 作！其他還"幸存"的帳號，眼尖的媽咪自行分辨，非常明顯 ，抓不勝抓阿！BBH是一個媽咪們可以互相學習、分享、交 流很棒的網站，真的不希望它被濫用！」。 ㈧被上訴人共食用月子餐11日計2 萬2,000 元（即2,000 ×11 ＝22,000）、燉品11日計1 萬3,900 元，合計3 萬5,900 元 （即22,000＋13,900＝35,900），尚有應退餘款1 萬8,100 元（即54,000－35,900＝18,100），上訴人迄未退還等事實 。 ㈨被上訴人在原審所提第15-17 頁的LINE通話內容確實是兩造 間的通話內容。其中LINE名稱「家馨月子餐周小姐」就是指 上訴人。 六、本院之判斷： ㈠被上訴人於原審主張：伊於102年9月15日支付定金1萬元向 上訴人訂購月子餐共計5萬4,000元，約定自102年9月21日起 開始供餐，且伊於102年9月25日已付清價金，嗣於102年10 月2日與上訴人約定改為訂購燉品，再於102年10月17日向上 訴人表示訂購至102年10月17日止，請求退還剩餘款項，經 上訴人表示同意，伊於同日提供退款帳戶予上訴人，上訴人 表示於5個工作日辦理退款；又伊共食用月子餐11日計2萬2, 000元（即2,00011＝22,000）、燉品11日計1萬3,900元， 合計3萬5,900元（即22,000＋13,900＝35,900），尚有應退 餘款1萬8,100元（即54,000－35,900＝18,100），上訴人迄 未退還等情，業據被上訴人於原審提出產品訂購契約書、華 南銀行網路ATM轉帳交易查詢結果、兩造間LINE聯繫資料等 件為證（原審卷第8頁至第9頁、第10頁、第15頁至第17頁） ，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。則兩造間之供餐契 約業已於102年10月17日合意終止，並約定自該日起5個工作 日返還剩餘價金款項，被上訴人依約定請求上訴人退還契約 終止後之價金1萬8,100元，洵屬有據。 ㈡上訴人主張：被上訴人故意在系爭網站及向壹週刊為如前揭 不實言論及投訴，致減損上訴人商譽及正常收益，且屬欺罔 及顯失公平之行為，應負損害賠償責任賠償上訴人60萬元， 且主張抵銷云云，並提出前揭網路文章（原審卷第76、88頁 ）及壹週刊報導（原審卷第80頁）為憑，被上訴人雖不否認 其有在系爭網站發表前揭言論，並曾接受壹週刊採訪等情， 惟否認有何侵權行為，並辯稱：其只是把自己作為消費者的 用餐經過及感受寫出來，因為上訴人沒有回應，才會發表； 且壹週刊有提供免費法律諮詢，是記者問其要否接受採訪或 拍照等語。查： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上 之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184 條第1 項、 第195條第1項前段分別定有明文。次按侵權行為，須以故意 或過失不法侵害他人之權利為要件。關於侵權行為賠償損害 之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無 賠償之可言。損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因 之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告 所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有 損害賠償請求權存在（最高法院17年上字第35號、19年上字 第363號、48年台上字第481號等判例參照）。則侵權行為之 成立，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、 行為人具責任能力、行為人須有故意或過失等要件，若任一 要件有所欠缺，即無侵權行為之可言。又民法上名譽權之侵 害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上 對個人評價是否貶損作為判斷之依據（最高法院90年台上字 第646號判例參照）。 ⒉復按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障， 國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追 求真實及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼 顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言 論自由依其傳播方式為合理之限制（司法院大法官釋字第50 9號參照）。又刑法上誹謗罪之成立與否與行為人是否構成 民法上侵害名譽之侵權行為，雖屬二事。但侵權行為是否構 成不法，應就整體法秩序之價值觀予以評價。蓋以整體法規 範係由各種不同之法律所組成，各法律性質雖有不同，惟對 於社會共同生活中之行為，在適法或違法之價值判斷上必須 一致，方能發揮法規範之功能而建立整體法秩序。刑法關於 誹謗罪之相關規定，其旨既在調和折衷名譽之保護與言論之 自由，基於法律秩序與體系解釋上之統一性，刑法關於誹謗 罪之阻卻違法相關事由，亦得作為認定是否侵害名譽權之民 事上侵權行為責任個案判斷標準。如行為人之言論符合刑法 第310條第3項、第311條規定之情形，則屬言論自由權利之 正當行使，亦屬侵害名譽行為之阻卻事由，難謂有何「不法 」之可言。又依刑法第311條第3款規定：「以善意發表言論 ，對於可受公評之事，而為適當評論者，不罰」，而所謂「 可受公評之事」，係指依其事件之性質與影響，應受公眾評 論、評斷或批評者而言，至於是否屬可受公評之事，其標準 如何，則應就具體之事件，以客觀之態度，社會公眾之認知 及地方習俗等資為認定，一般而言，凡涉及國家社會或多數 人之利益者，皆屬之；所謂適當之評論者，即其評論中肯不 偏激，未逾必要範圍之程度，故以善意發表言論，對於可受 公評之事為適當之評論者，於刑事上不構成誹謗罪，民事上 自亦不構成侵權行為。再事實陳述與發表意見仍有差異，因 事實本身有真實與否之問題，而意見則為主觀之價值判斷， 無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許， 蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會健全發展，與個 人名譽可能遭受之損失權衡，顯然有較高之價值。又按言論 自由為人民之基本權利，有個人實現自我、促進民主政治、 實現多元意見等多重功能，維護言論自由即所以促進民主多 元社會之正常發展，與個人名譽之可能損失，兩相權衡，顯 然有較高之價值，國家應給予最大限度之保障，使個人名譽 為必要之退讓。倘依行為人所提證據資料，可認有相當理由 確信其為真實，或對於行為人乃出於明知不實故意捏造或因 重大過失、輕率、疏忽而不知其真偽等不利之情節未善盡舉 證責任者，均不得謂行為人為未盡注意義務而有過失（最高 法院95年度台上字第2365號判決參照）。且按，當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條本文定有明文。 ⒊本件被上訴人於訂餐期間，曾於102年9月20日、102年10月2 日均曾向上訴人表示不吃蝦、且於102年10月13日向上訴人 表示已反應不吃蝦，但仍收到蝦料理等情，有兩造間LINE聯 繫資料在卷可稽（原審卷第15至17頁），且為上訴人所不爭 執（原審卷第41頁），亦可徵諸上訴人於接受壹週刊查訪時 表示：「蔡太太（按即被上訴人）臨時才說不能吃蝦，致備 料不及，當日也補送更正」等語（原審卷第80頁）；而被上 訴人於102年10月2日向上訴人反應魚有未熟情形，上訴人並 未反駁或求證，逕表示「再補一道菜餚」予被上訴人乙節， 亦有兩造間LINE聯繫資料可參（原審卷第15頁）；況就魚肉 之熟度，一般人主觀認知本即存有差異，上訴人既未於被上 訴人反應之初要求為說明或求證，尚難事後憑空臆測被上訴 人係虛構情事或另有圖謀。又上訴人於原審亦自承：其所提 供燉品1日內容，乃燉品4碗3種（1碗重複）等語明確（原審 卷第42頁），而被上訴人於102年10月17日向上訴人反應該 日餐點有兩兩重複情形，上訴人則表示因該日出菜有被上訴 人不食之魚和羊，致有重複等情，並有上開LINE聯繫資料（ 本院卷第17頁）可佐。姑且不論被上訴人就上訴人處理方法 是否認同或有何意見，上訴人之供食確實具有重複性乙節至 明。又上訴人之菜單上確載有豬心、豬肝及豬腰子等餐點， 亦為上訴人所自承（原審卷第43頁），且有兩造所提出之菜 單附卷可稽（原審卷第11頁、第59頁），而對被上訴人於訂 餐期間只有喝雞湯（元氣雞湯、滋補雞湯、一品雞湯、何首 烏雞湯、歸耆燉雞湯…）並未收到相關之豬內臟料理乙情， 上訴人並不爭執，僅辯稱：由上訴人所提供各種雞湯實照， 可見各種雞湯顏色用料不同等語（原審卷第42頁）、及「被 告（即上訴人）在原告（即被上訴人）用餐的22日期間，曾 提供『其他』客戶豬內臟料理，例如麻油腰花、豬肝湯、以 及主菜的五香豬肝。若依據原告（即被上訴人）所言依實際 菜單供餐，如此則將有其所不要的羊肉魚蝦，而若不提供羊 肉魚蝦，豈不與其所言未依照網站菜單出餐相矛盾」（原審 卷第43頁）云云。綜上，堪認被上訴人在系爭網站為前揭發 文內容所稱尚非無據，縱被上訴人確曾在系爭網站發文表示 上訴人服務不好，對之感到非常失望等語，然被上訴人係以 其親身消費之經歷，以及上訴人反應處理之事實，作為基礎 而為評論，並無指摘或傳述足以毀損上訴人名譽及商譽之不 實內容，是被上訴人倘以自身經驗感受在系爭網站上表達其 個人之意見，並將情感認知穿插其中，縱主觀上具負面評價 之用語亦為人情之常，當無侵害上訴人之商譽、名譽之故意 或過失可言。至上訴人個人主觀上感受為何，及其主觀感受 是否名譽受到損害，要非認定名譽權受侵害之標準。再者， 上訴人為提供坐月子膳食之業者，則其提供相關膳食之品質 及服務之良窳，涉及消費者權益，且基於提昇國民消費生活 品質，確實攸關公共利益，當屬可受公評之事，被上訴人自 得以此表達個人意見，使之訴諸公評以辨曲直。故難謂被上 訴人刊登於系爭網站上前揭文章內容有何不法侵害上訴人之 商譽權或名譽權之行為。 ⒋至被上訴人於接受壹週刊記者採訪時陳稱：「…今年3月4日 在市府召開調解會，周小姐才跟律師到場，卻說只願退9,00 0多元。我氣得要求家馨退全額5萬4,000元，但遭拒，只好 與對方法院見，大家不歡而散」等語，上訴人於原審亦自承 其於調解當時確曾提出退還9,000元之和解條件等語明確（ 原審卷第46頁）。雖證人謝健昌到庭具結證稱：我在台北市 消費者保護官擔任法務專員，有承辦兩造間訂月子餐的消費 糾紛調解事宜，我係擔任紀錄，因調解時為促進調解，所以 未錄音，我不記得當天雙方有何人在場，以及103年3月4日 調解當日被上訴人有無一再表示接到自稱律師之人電話，威 嚇不刪除系爭網站上留言，要賠償上訴人3倍的損害賠償等 語；又證人謝健昌亦證稱：「（問：當時調解時，上訴人與 律師有無當場就說要退9000多元？還是因為兩造間有爭執， 吵了很久，上訴人才說願意退9000多元？）因為此案距今已 1年多，如果兩造有合意，才會照兩造合意繕打調解書，如 果兩造沒有合意，就不會將協調過程作成紀錄，我有把本件 卷宗調出來看內容，只知道本件和解不成立，我只知道兩造 當時吵的很兇，詳細吵的內容我記不起來了。」、「（問： 被上訴人當天是否於調解時一開始就要求要5萬4千元，上訴 人只有坐著沒有講話，其中陳委員立刻表示調解需要雙方讓 步，不然不可能談？）我沒有記細節，我無法回答」等語（ 本院卷第56頁至第58頁）。又證人廖秋雄具結證稱：伊不記 得伊是否有為兩造調解案件，但伊記得有月子餐的案件，因 為伊當調解委員十幾年，已經調解過上千件以上案子，至於 伊調解月子餐的案件時，上訴人跟律師有無到場就要說退 9000多元，伊不記得了，且調解過程是沒有錄音，伊於調解 前一定有跟當事人說明不可以錄音、錄影，伊不記得雙方提 出之調解條件，且不記得雙方有何人在場以及被上訴人有無 一再表示接到自稱律師之人電話，威嚇不刪除系爭網站上留 言，要賠償上訴人3倍的損害賠償等語（本院卷第84頁至85 頁）；復證人陳奕澄亦具結證稱：我不記得我有無與證人廖 秋雄、謝健昌進行調解一件月子餐消費爭議的案件，對在庭 的上訴人訴訟代理人及被上訴人並無印象等語，且證稱：「 （問：103年3月4日被上訴人是否一到調解現場就說他要求 要賠償54000元？）我連前天的事都忘記了，怎麼記得103年 的事」、「（問：被上訴人當天說一再接到不明律師的來電 ，你說如果沒有律師資格而承辦案件會被移送法辦，而我當 場有遞名片給你、被上訴人及調解委員，是否記得此事？是 否記得調解當天被上訴人要改金額為54000元，有無告訴被 上訴人調解是要互相讓步，如果請求54000元，就跟調解原 意不合，是否記得你說過這樣的話？）不記得。」、「（問 ：是否有看過在場的這位被上訴人？）我認不出來在庭的被 上訴人是何人。因為我們處理的調解案件很多，且調解後卷 證即會歸還，所以對調解的當事人都不會有印象，何況是2 年前發生的事」等語（本院卷第86頁至第87頁）。衡諸常情 常理，消費者保護委員會之調解委員負責之調解事件數量非 輕微，所接觸調解之當事人數量亦眾多，又調解過程並未錄 音或錄影，調解委員及調解案件之承辦人員就其曾經辦過的 調解案件之當事人及調解過程、內容始末，實不可能均記得 ，況距本院於104 年4 月21日及同年7 月4 日詢問證人時， 已逾兩造調解之日1 年多有餘，則證人證述其不記得、不清 楚，尚難謂渠等之證述有何不實之情事。而上揭證人之證述 內容並無法證明被上訴人向壹週刊陳述有關調解過程內容有 何侵害上訴人名譽或商譽之情事。況且，一般消費者會向消 費者保護委員會申請調解，顯係已發生消費糾紛，而於調解 時，雙方各自陳述，互提和解條件，難免會有多利於己方而 有避重就輕陳述之內容，尚難以被上訴人就處理糾紛過程之 陳述，縱有不盡完全之表達，即遽以認定其有何不法侵害上 訴人商譽權或名譽權之故意或過失。再者，前揭壹週刊之報 導，於同一版面亦同時刊載有訪問上訴人之內容，上訴人亦 表明「因其（指被上訴人）未刪文，才決定少退款一半，當 做賠償金」等語明確（原審卷第80頁）。故難認被上訴人此 部分之陳述有何損害上訴人商譽或名譽之情形。則上訴人之 主張不可採。 ⒌綜上所述，本件被上訴人於系爭網站所為之發表前揭文章內 容及於壹週刊記者採訪時所為陳述，難認有何不法侵害上訴 人名譽及正常收益之情形，更遑論被上訴人與競麗公司有何 共同欺罔或顯失公平行為，而有違反公平交易法第24條之情 事。是上訴人抗辯被上訴人侵害其商譽及正常收益，以此對 被上訴人有損害賠償債權60萬元存在，並主張抵銷云云，難 謂可採。 ⒍按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法 則，民事訴訟法第222條第3項定有明文；所謂經驗法則，係 指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，凡日常生活 所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。上 訴人主張原判決逕以肉熟透與否，有其認知觀點差異為判決 基礎，有違經驗法則及舉證責任之分配，亦僅係本於其片面 之推論，對於原審證據取捨及事實認定所為個人意見之主張 ，實則並未具體揭示抽象之經驗法則之旨趣內容。核其所載 ，均屬事實認定及證據取捨之範疇，為事實審法院之認定職 權，與民事訴訟法第468條、第469條之判決違背法令情形有 別。又本件事證既已明確，則上訴人於原審聲請命被上訴人 提出食物（蝦）過敏原篩檢報告，當無調查之必要，況被上 訴人自陳其有過敏體質，且不吃蝦，曾要求供餐業者即上訴 人不要供應伊蝦料理，本即為消費關係之合情合理要求，當 無於消費者要求業者不要提供伊蝦料理時，業者仍要求消費 者須提出對蝦過敏之相關篩檢報告證明屬實之理。復原審判 決理由亦有記載原審未命被上訴人提出食物（蝦）過敏原篩 檢報告之理由，則原審未命被上訴人提出或為調查，亦難謂 重要證據漏未審酌，而有判決違法之情事。是原審就證據之 取捨及事實認定並無違反經驗法則及舉證責任原則分配，則 上訴人執此理由指摘原審判決違背法令，亦為不可採。 ㈢關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，民事訴訟法 第219 條定有明文。倘當事人或訴訟關係人對於法院書記官 所記筆錄，如認為有錯誤或遺漏者，應先向法院書記官聲請 更正或補充之，俟法院書記官就此為處分後，如有不服，始 得對該處分向書記官所屬之法院提出異議，此觀民事訴訟法 第216 條第2 項、第240 條之規定自明（最高法院78年度台 抗字第240 號裁定參照）。本件上訴人主張被上訴人之代理 人於原審審理時當庭之陳述，未能如實載明於筆錄，上訴人 應先向法院書記官聲請更正或補充之，是上訴人以此遽指原 審判決違背法令，亦難謂有據。況上訴人係指原審未記載被 上訴人於原審之訴訟代理人所述係其於系爭網站刊載文章， 縱然被上訴人訴訟代理人於原審確有為如此陳述，惟此一部 分事實，亦核與本件判決結果並無影響，尚難謂原審判決有 何違背法令之情事。 七、從而，原審判決並無上訴人所指述之違背法令情事，上訴人 提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。 八、依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19第1項規定 ，茲確定第二審訴訟費用額為2,030元（第二審裁判費1,500 元+證人旅費530元=2,030元），由上訴人負擔。 九、據上論結，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436 條之19第1項、第449條第1項、第78條、第463條，判決如主 文。 中 華 民 國 104 年 12 月 17 日 民事第一庭 審判長法 官 林政佑 法 官 馬傲霜 法 官 陳月雯 以上正本證明與原本無異。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 12 月 17 日 書記官 卓怡芳