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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第48號 原　　　告　大盟工程有限公司 法定代理人　陳月麗 訴訟代理人　黃碧芬律師 複代理人　　林明煌律師 被　　　告　潘秀華 訴訟代理人　城兆緯 　　　　　　城兆毅 　　　　　　劉健右律師 　　　　　　洪堯欽律師 上列當事人間給付工程款事件，本院民國於106 年7 月5 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾柒萬玖仟陸佰肆拾陸元及自民國一百 零三年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應將其所有如附表一所示建物，以原告為抵押權人，辦理共 同擔保債權額為新臺幣伍拾柒萬玖仟陸佰肆拾陸元之法定抵押權 登記。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。但 被告如以新臺幣伍拾柒萬玖仟陸佰肆拾陸元為原告預供擔保，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 一、原告起訴主張：被告之夫即訴外人城仲模因擬在臺北市○○ 區○○路○○巷○○號，興建地下1 層地上7 層集合住宅（下稱 系爭集合住宅），而就該新建工程（下稱系爭新建工程）與 原告商議訂約由原告施作，嗣重新議價後，改由被告出面商 議訂約，最後以城仲模為定作人、訴外人當代營造有限公司 （下稱當代公司）為承攬人，於民國99年1 月1 日就興建系 爭新建工程之結構工程部份簽訂工程契約書（下稱甲系爭工 程契約書），承攬價金為新臺幣（下同）1,200 萬元，並另 以被告為定作人、原告為承攬人，於同日就上開結構工程外 之其他工程簽訂工程契約書（下稱乙系爭工程契約書），承 攬價金為3,400 萬元。原告承攬系爭新建工程部份，於98年 12月11日開工，101 年底完工，並於102 年10月7 日取得使 用執照，且於102 年11月21日完成交屋，詎被告竟一再藉詞 指摘工程瑕疵，拒付工程尾款250 萬元。為此，爰依兩造所 簽訂之工程契約書第5 條約定及民法第505 條規定，請求被 告如數給付上開工程尾款及依法定利率計算之遲延利息；又 原告所承攬被告所有之建築物已辦理保存登記（如附表一所 示），併依民法第513 條規定，請求被告就其所有附表所示 建物，以原告為抵押權人，辦理共同擔保債權額為250 萬元 之法定抵押權設定等語。並聲明：㈠被告應給付原告250 萬 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算 之利息。㈡被告應就其所有權利範圍如附表所示建物，以原 告為抵押權人，辦理共同擔保債權額為250 萬元之法定抵押 權設定。併陳明就第㈠項請求，願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：系爭新建工程並未區分結構工程及結構工程外工 程，而僅由被告與原告簽訂乙份工程契約書（下稱丙系爭工 程契約書），由原告承攬所有新建工程，總價為4,600 萬元 。被告所請求之工程尾款250 萬元，乃依據丙系爭工程契約 書第5 條第4 項所定之工程保留款，依同條項所定，原告於 工程取得使用執照並全部完工驗收合格且完成保固程序後， 被告給付工程保留款之期限始屆至，茲原告並未依系爭工程 契約書第19條第1 項所定完成保固程序，被告自尚無支付25 0 萬元之義務。又系爭工程於完工點交時仍存在有諸多瑕疵 ，且陸續出現瑕疵，被告並代墊原告應給付訴外人期聖實業 有限公司（下稱期聖公司）之工程款20萬元，爰請求扣款10 4 萬5,884 元（詳如附表二所示）。再原告逾期680 天始完 成系爭新建工程，依丙系爭工程契約書第16條約定，應給付 每日以工程總價萬分之3 計算之違約金，是被告對原告計有 938 萬4,000 元違約金債權（計算式：46,000,000×3 ／10 ,000×680 ＝9,384,000 ），爰作為抵銷抗辯等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。併陳明如受 不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、兩造簽署有乙、丙系爭工程契約書（見本院卷一第22至42頁 、第120 至128 頁），丙系爭工程契約書並經訴外人吉寬營 造有限公司（下稱吉寬公司）簽署為原告之連帶保證人。又 城仲模與當代公司簽署有甲系爭工程契約書（見本院卷一第 15至21頁），契約中有原告書立予當代公司表示：原告承包 系爭工程，其中結構體部分由當代公司承造，該部分之履約 保證金、保固金及保固責任均由原告負責，與當代公司無涉 之承諾書。甲、乙、丙系爭工程契約書條文所約定定作人及 承攬人之權利義務內容相同。 ㈡、系爭新建工程係由被告委託訴外人楊瑞禎建築師事務所設計 及監造，楊瑞禎建築事務所指派訴外人楊尚泓、張書豪、林 義文等人負責到場監造，原告承攬系爭工程後指派訴外人劉 寬容擔任工地主任，被告則授權訴外人城兆毅及城兆緯處理 系爭工程相關事宜。 ㈢、依據系爭工程契約（系爭乙、丙工程契約書均同）第6 條約 定，原告應於開工日起450 工作天內取得使用執照並全部完 工；依第16條第3 項第3 款約定，逾期違約金以日為單位， 原告如未照規定期限完工，應按逾期日數，每日依系爭工程 契約總價萬分之3 計算逾期違約金。但未完成履約之部分不 影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之工程 總價，每日依其萬分之3 計算逾期違約金。 ㈣、系爭新建工程於98年12月11日開工，102 年10月7 日取得使 用執照（見本院卷一第43頁），兩造於102 年10月22日辦理 驗收，於102 年11月6 日、102 年11月13日進行複驗，之後 於102 年11月21日完成交屋。被告尚有250 萬元工程保留款 未付，原告迄未辦理保固程序。 ㈤、兩造於102 年10月22日辦理驗收時，製作有完工驗收紀錄， 以表格列出系爭工程有141 項缺失，經原告授權之劉寬容於 表格每頁次上為簽名，並於驗收決議事項載有請原告於102 年11月6 日前完成初驗缺失改善（見本院卷一第130 至139 頁）。 ㈥、系爭工程於102 年11月6 日複驗時，因時間不足，未完成複 驗紀錄作業。又系爭工程經兩造與監造人於102 年11月13日 複驗後製有完工複驗記錄，於驗收決議事項第4 項載明：「 本案工程缺失工項於102 年11月22日若有未完成之缺失，大 盟工程有限公司同意依合約金額按合理比例扣款，或雙方協 議由業主派工修繕，費用由工程尾款中扣除」（見本院卷一 第149 至150 頁）。 ㈦、兩造與監造人於102 年11月21日辦理驗收，製作有完工點交 紀錄，記載102 年10月22日所列之缺失項目，仍有第5 至8 、14、15、17至19、31、37、42、45、46、51、83、90、10 5 、106 、134 至136 項未改善完成，且新增第142 項「全 棟外牆污染未清潔完成」，兩造協議應於102 年11月23日下 午5 點前改善完成，期限截止後若仍有未改善完成之項次， 依102 年11月13日完工驗收複驗記錄之驗收決議事項第4 項 辦理（見本院卷一第140 至148 頁）。 ㈧、原告基於於103 年2 月18日與被告間就系爭工程之驗收缺失 協議扣款會議紀錄，不爭執被告支出更換蓄電瓶費用8,000 元、補齊電箱盤標示施工費用1,500 元、更換進水浮球費用 1,500 元、更換電信室基板費用5,000 元、重接一樓樓梯間 電線迴路之工資6,000 元、鐵捲門開關修復費用3,000 元、 中華電信派工工資3,000 元、一樓庭園重新接水施工費1,50 0 元，及因原告配置電路接線錯誤自請工人裝配之費用8,00 0 元，暨被告代原告給付予期聖實業有限公司之門扇工程尾 款20萬元，被告均得自應給付原告之工程尾款中予以扣除。 ㈨、被告於103 年1 月23日委託律師發函表示原告本件新建工程 須改善（見本院卷一第53至58頁），並已送達原告。原告於 103 年1 月27日遂委託律師發函告知被告主張無理由，並請 被告於函到5 日內給付工程尾款250 萬元（見本院卷一第59 至60頁）。 ㈩、被告於103 年1 月29日發函表示尚有因為改善工程瑕疵所生 之支出費用及尚未支出費用之工項，請求兩造會算，並請原 告完成保固程序，若於會算完後尚有應付尾款，願予給付（ 見本院卷第62至63頁），嗣兩造在監造人會同下於103 年2 月18日就系爭工程驗收缺失，協議如驗收缺失協議扣款會議 紀錄（見本院卷一第64頁、卷二第335 、336 頁）所載。原 告另於103 年2 月24日委託律師發函說明於103 年2 月18日 協議中被告對於電梯之爭議，並請求被告支付工程尾款（見 本院卷一第65至70頁），被告於103 年3 月11日回函表示原 告未誠意協商，期再合理協商（見本院卷一第71至73頁）， 未依原告所請支付工程尾款。 、原告於103 年3 月18日再度發函給被告，告知已經依其意思 改善工程，另願意讓其扣9 萬2 千元工程款以便結算請款（ 見本院卷一第74至80頁），被告於103 年4 月9 日發函否認 原告已改善完成（見本院卷一第81至83頁），迄仍未依原告 所請給付工程尾款。 四、原告主張承攬系爭新建工程，以被告為定作人之事實，為被 告所不爭執，惟原告主張承攬工程範圍為結構工程以外部份 工程，總價為3,400 萬元，並簽署有乙系爭工程契約書等情 ，則為被告所否認，辯稱：原告乃承攬所有新建工程，總價 為4,600 萬元，並簽署有丙系爭工程契約書，嗣該工程之結 構體完工後，監造建築師告知被告須提供工程款相關發票， 臺北市政府都市發展局始能核定工程造價及核發使用執照， 被告始向原告索取發票，詎原告竟表示其僅為丙等營造業之 執照，非甲等營造業，就結構工程部份無法開立發票，僅能 提供當代公司之發票予被告，故另以城仲模為定作人，當代 公司為承攬人，就系爭新建工程之結構工程部份簽訂總價12 00萬元之丙系爭工程契約書等語。經查，上開系爭甲、乙、 丙3 份工程契約書形式上均為真正之事實，為兩造所不爭執 。則如原告所稱本件系爭新建工程係區分結構工程及結構工 程外之其他工程，原告僅承攬結構工程外之工程，何以原告 另會簽訂有乙份承攬所有新建工程之契約？又其為何要於系 爭甲工程契約書中開立承諾書予當代公司，向當代公司表示 ：其承包系爭新建工程，其中結構體部份由當代公司承造， 該部份履約保證金、保固金及保固責任均由原告負責，與當 代公司無涉等語（見本院卷一第18頁），自承承攬新建工程 全部，而就結構工程部份負責履約保證金、保固金及保固責 任？再參之原告主張本件所請求250 萬元中之230 萬元為依 兩造契約第5 條第4 款所定為辦理之工程保留款，並提出工 程尾款附表及楊瑞禎建築師事務所102 年8 月30日（102 ） 瑞城宅字第102083001 號函為據（見本院卷一第85頁），而 依前揭工程保留款約定，乃以付款進度表最後一期價金（5 ％）為工程保留款，而以工程總價4,600 萬元計算5 ％即為 230 萬元，足徵被告所辯原告乃以被告定作人，承攬系爭新 建工程全部等語，堪予採信。則兩造間就系爭新建工程承攬 所生權利義務應一以丙系爭工程契約書為依據。 五、又原告承攬系爭新建工程業已完工並點交予被告之事實，為 兩造所不爭。原告據以依約請求被告給付250 萬元工程保留 款，經被告辯稱：原告尚未完成保固程序，被告給付工程保 留款之期限尚未屆至云云。按丙系爭工程合約書第5 條第4 項約定「本案以付款進度表最後一期價金（5 ％）作為工程 保留款，待工程取得使用執照並全部完工驗收合格且乙方（ 即原告）完成保固程序後無息支付」；同契約第19條並約定 保固程序：「乙方於請領工程保留款前需開具工程保固保證 書交付甲方（即被告），辦妥工程保固之保證手續，並由工 程款中保留或另繳納工程保固金，金額為【工程結算金額】 之2 ％，得以銀行保證函（銀行保證函之內容及格式由甲方 規定）或乙方本票（由乙方負責人背書）代替」，然上開約 定之適用在兩造就系爭工程未生爭議情形下，被告於系爭工 程取得使用執照並全部完工驗收合格且原告開具交付保固保 證書，並自保留款中扣除或繳納依兩造所結算工程金額2 ％ 之保證金或銀行保證函或經原告負責人背書之原告本票後， 被告始負給付工程保留款之義務，固無疑問，然在本件原告 實際上已完成承攬工作，且經被告驗收，僅因兩造實際上就 系爭工程有無瑕疵？以及應否減少價金等存在爭議，而對工 程結算金額為若干無共識，衍生原告繳納保證金及被告給付 工程尾款之數額均不確定，致無從完成合於契約所定之保固 程序情形下，即生疑義，因兩造已透過本件訴訟解決前揭工 程爭議，而本於本院判斷結果，為可認定本件工程結算金額 ，進而得確認保固金額，又兩造已於工程合約中明定原告就 系爭工程負有保固責任（工程結構：5 年、其餘2 年），因 保證書之開立應僅為證明方法，解釋上應認被告不待原告開 具工程保固保證書，就應給付原告之工程保留款金額，經扣 除保留之工程保固金後之剩餘金額，為有給付予原告之義務 ，不得於訴訟中援引上開約定而阻其原告工程保留款之請求 ，俾使兩造在對工程款有所爭議時，透過訴訟，保障原告請 求工程尾款權利，亦顧全被告保留保固金之權益，較符衡平 。原告另辯稱：本件依約已過保固期限，無須再為保固手續 保留保固金云云，因兩造就本件工程承攬權利義務依丙系爭 工程契約書所定，則本件結構工程5 年保固期間既未屆滿， 自仍在保固期限內，而有留存保固金之必要，原告上開所辯 即非可採。 六、兩造就系爭工程於102 年10月22日辦理系爭工程驗收，列出 有142 項缺失，並促請原告於102 年11月6 日前改正缺失， 嗣於102 年11月13日辦理複驗，認尚有缺失未完成修復，促 請原告依系爭工程合約第13條約定，於15日內（以102 年11 月6 日起算）102 年11月21日前改善完成，原告並同意將廢 棄機具、材料、垃圾全部清除完畢，於102 年11月22日將建 物移交被告使用，若未清理完成，被告得視為移交未完成， 將依系爭工程契約第13條約定，以工程總價千分之1 作為懲 罰性違約金，啟動違約扣款。另原告同意就於102 年11月22 日未完成之缺失，依合約金額按合理比例扣款，或【協議由 被告派工修繕，費用由工程尾款中扣除】，復於102 年11月 21日辦理複驗並點交，認經會勘仍有部份施工缺失未完全改 善，兩造同意於102 年11月23日下午5 點前協議改善，逾期 如仍有未改善完成之項目，依102 年11月13日協議：依合約 金額按合理比例扣款，或【協議由被告派工修繕，費用由工 程尾款中扣除】為辦理。其後再於103 年2 月28日就驗收缺 失扣款達成協議，製有會議紀錄等事實，為兩造所不爭執， 並有102 年10月22日完工驗收紀錄、102 年11月13日完工複 驗記錄、102 年11月21日完工點交紀錄及103 年2 月28日驗 收缺失協議扣款會議紀錄可按（見本院卷一第130 至139 頁 、第149 至150 頁、第140 至148 頁、第64頁、卷二第335 至336 頁），應堪信實。足徵兩造就工程如何結算其金額業 達成前開部份協議，並作成書面為憑，該等協議為兩造意思 合致所為，自具有契約效力，兩造應有遵守義務，原告辯稱 上開協議僅為調解協商過程之讓步云云，不足採信。茲就被 告主張系爭新建工程扣款金額（詳附表二所示）審酌如下： ㈠、被告主張應扣除編號2 發電機補齊電箱盤標示1,500 元、編 號3 消防水池更換進水浮球1,500 元、編號6 電信室基板更 換5,000 元、編號9 配置電路接線錯誤自請工人裝配8,000 元、編號15重接一樓樓梯間電線迴路6,000 元、編號16鐵捲 門開關線路修復3,000 元、編號17重新安裝電話線1,500 元 、編號26代原告給付期聖公司門扇工程尾款20萬元，共計22 萬6,500 元為原告所不爭執，應得自工程款中扣除。 ㈡、被告主張應扣除編號1 發電機更換蓄電瓶8,400 元，原告就 其中8,000 元並不爭執，僅爭執差額400 元，然據兩造103 年2 月28日協議第一條第㈥項即約定更換新品之費用由業主 從工程尾款中扣除，而該協議之附件列中興發電機更換受損 電池之費用即為8,400 元，足徵當時協議扣款金額為8,400 元，是該差額400 元，亦應一併得自工程款中扣除。 ㈢、被告主張應扣除編號4消防水池污染修繕7萬929元部份： 經本院送請臺灣省土木技師工會鑑定結果認：系爭不動產地 下一層有將污水排水管接入消防水池之情形，該情形應為營 造工程中之錯誤所致，改善費用為7 萬929 元，此有該技師 工會之鑑定報告書在卷可按。既經鑑定認係營造工程瑕疵， 原告否認而拒為修補，被告自得主張自工程款中扣除。 ㈣、被告主張應扣除編號5電梯更換木紋貼皮28萬1,946元部份： 按電梯塑膠木皮損壞破皮之情形，業經列於102 年11月13日 複驗之施工缺失，且於102 年11月21日驗收點交時仍未經原 告改善，被告已得依該二次協議，派工修繕而自工程款中扣 除修繕款，兩造復於103 年2 月28日協議第二第㈠項約定電 梯塑膠木皮損壞破皮，請兩造及永大機電工業股份有限公司 （下稱永大電機公司）會同拆除保護膜，檢視表面狀況，若 有損傷，由原告負責修復完成或另與業主協議扣款金額。而 電梯確有塑膠木皮損壞破皮情形，修復費用為28萬1,946 元 ，業經證人即永大電機天母服務處人員黃龍證述明確（見本 院卷二第219 頁及背面），並有照片、估價單（見本院卷一 第185 至187 頁）可稽，審酌系爭新建工程所裝設之電梯乃 永大電機公司所為，該公司就電梯損壞之修繕估價應屬合理 必要，是依前開協議之旨，應得由被告自工程款中扣除28萬 1,946 元。 ㈤、被告主張應扣除編號7 送電代辦費用3 萬5,000 元、編號8 送水代辦費用2 萬7,000元部份： 依據丙系爭工程契約書第24條第2 項約定，原告應就其機電 設備辦理試車、試運轉或試用等測試程序，以作為查驗或驗 收之用，測試費用，由原告負擔。準此，原告於驗收程序前 ，必須完成相關接水接電之申辦，始能測試確保系爭建物之 送電送水正常，依上開測試費用由原告負擔之約定，解釋上 原告自應負擔為達測試目的之申請送電、送水費用。查本件 被告委請訴外人康靜慧完成送電程序，支出3 萬5,000 元， 業據證人康靜慧證述屬實（見本院卷二第217 反面、第218 頁），並有請款單、發票（見本院卷一第189 頁），另系爭 新建工程送水部份由訴外人積興國申請，由被告給付代辦費 ，積興國並代被告繳交自來水規費等情，業據證人積興國證 述明確，則對照存提款交易憑證被告所匯款金額5 萬4,352 元，及自來水繳費收據3 張共計2 萬7,352 元（見本院卷一 第190 至193 頁），二者相減2 萬7,000 元即為被告主張支 付積興國之代辦費用，而積興國證稱該5 萬4,352 元為代辦 費及管線施工費，自來水規費為另行向被告收取云云，應屬 記憶有誤。是被告就上開支出之送電、送水代辦費用，均自 得自工程款中扣除。 ㈥、被告主張應扣除編號10去除門窗上之保護油2 萬500 元、編 號11門框噴漆修復7 萬5,000 元、編號12門扇噴漆修復4 萬 1,600 元、編號14門扇拆卸及更換鎖把3 萬54元部份： 按上開缺失均經列為102 年11月13日複驗之施工缺失，且於 102 年11月21日驗收點交時仍未經原告改善，是被告已得依 該二次協議，派工修繕而自工程款中扣除修繕款，被告並已 派工修繕而為前開支出，此經施工者即證人王育玲、鄭仁豪 、陳永輝證述在卷（見本院卷二220 至221 頁反面、第261 頁、第201 頁及反面），並有報價單、請款單可稽（見本院 卷一第207 至209 頁），證人陳永輝並未免除被告上開3 萬 54元之付款義務（見本院卷二第203 頁及反面），原告容有 誤會。惟兩造復於103 年2 月28日協議第二第㈩項約定：經 事務所訪價，烤漆金額佔該工資比例計算出門框佔7 ％、門 扇佔8 ％，並估算門框、扇烤漆金額為10萬9,380 元，建議 業主及承商依此金額協議扣款，請原告於103 年2 月24日前 書面回覆說明。足徵被告已同意前開缺失以10萬9,380 元為 扣款金額，僅片面請求原告回覆，原告回覆以否認上開缺失 存在，並非可採，是被告主張上開扣款於10萬9,380 元範圍 內，自屬有據。 ㈦、被告主張應扣除編號13鋁門窗框修費5 萬5,000 元、編號15 橫拉窗限開器更換7,000元，共計6 萬2,000元： 按上開缺失均經列為102 年11月13日複驗之施工缺失，且於 102 年11月21日驗收點交時仍未經原告改善，是被告已得依 該二次協議，派工修繕而自工程款中扣除修繕款，因未經原 告改善，被告就上開鋁門窗框缺失並已委請鄭人豪修繕而為 前開支出，橫拉窗限開器之更換亦委請訴外人林孟融為估價 等情，業經施鄭人豪、林孟融證述在卷（見本院卷二第261 頁、第222 頁），並有報價單、估價單可稽（見本院卷一第 208 、214 頁）。被告自得主張扣除上開金額。 ㈧、被告請求應扣除編號19一樓庭園重新接水3,000元部份： 依據兩造103 年2 月18日協議第二㈦，此部份合意扣款1500 元，是被告請求扣款在1,500 元範圍內為可採，超過範圍即 不得主張扣款。 ㈨、被告請求應扣除編號20由福淨清潔工程行清除地磚、欄杆及 陽台地面污損2 萬3,000元部份： 依據兩造103 年2 月18日協議第二㈧，原告應於2 日內安排 工作人員並通知原告會同檢視，並於103 年2 月28日前處理 完成，若未於其前述期限前完成，原告同意被告於工程款尾 款中扣除2 萬3,000 元。查原告並未依限處理上開缺失，此 由證人即福淨清潔工程行人員王育玲證述：乃城先生委請其 施作並付款等語（本院卷二第221 頁），是被告主張扣款2 萬3,000 元，自屬有據。 ㈩、被告請求應扣除編號21雇用董耀升清潔修補地磚、欄杆及陽 台地面污損4 萬3,000 元、編號22修補地磚、欄杆及陽台地 面污損工作耗材5,630元部份： 按上開缺失均經列為102 年11月13日複驗之施工缺失，且於 102 年11月21日驗收點交時仍未經原告改善，是被告已得依 該二次協議，派工修繕而自工程款中扣除修繕款，被告並已 派工修繕而為前開支出，此經證人董耀升證述明確（見本院 卷二第198 頁反面至201 頁），原告辯稱上開項目為細清， 應由被告負責云云，不足採信。是被告主張此部份扣款，應 屬有據。 、被告請求應扣除編號23由胡春諒修復一樓庭院階梯滲漏6 萬 9000元、編號24一樓庭院階梯滲漏磁磚費用1 萬7,600 元部 份： 按上開缺失均經列為102 年11月13日複驗之施工缺失，且於 102 年11月21日驗收點交時仍未經原告改善，是被告已得依 該二次協議，派工修繕而自工程款中扣除修繕款，而依兩造 103 年2 月18日協議第二㈡約定，原告應追蹤防水廠商於 103 年2 月28日日前修復完成，然原告並未請廠商為修復， 而被告已針對該缺失購買磁磚及委請訴外人胡春諒修繕而為 前開支出，此經證人胡春諒證述明確（見本院卷二第280 頁 反面至282 頁），並有估價單及請款單可參（見本院卷一第 233 、234 頁），被告自得請求扣款。 、被告請求扣除編號25雇用工人修補二樓除濕機滲漏1,000 元 部份： 此經兩造於103 年2 月18日協議第二㈤同意自工程款中扣除 500 元，則被告請求扣款於500 元範圍內為有據，超過部份 不得請求扣款。 、被告請求扣除編號26雇用工人修補一樓牆壁內水管滲漏4,72 5 元部份： 經證人即被告所請修補上開缺失之人尤志緯證稱：發現乃牆 壁內水管可能遭人為鑽孔破壞，導致一樓牆壁滲水，忘記為 何時至現場處理，應係報價單開立時間104 年7 月5 日前沒 隔多久等語（見本院卷二第262 頁），是難認上開缺失為屬 原告於系爭新建工程驗收前之工程缺失，被告主張請求扣款 ，自屬無據。 、綜上，被告所得主張扣款金額應為982,885 元（226,500 ＋ 8,400 ＋70,929＋281,946 ＋35,000＋27,000＋109,380 ＋ 62,000＋1,500 ＋23,000＋43,000＋5,630 ＋69,000＋17,6 00＋500 ＝982,885 ） 七、至被告另主張原告逾期680 天完成系爭工程，應依系爭乙工 程契約書第16條約定，每日以工程總價萬分之3 計算給付被 告違約金，是被告對原告有9,38萬4,000 元違約金債權（計 算式：46,000,000×3 ／10,000×680 ＝9,384,000 ），爰 為抵銷抗辯云云。按當事人得約定債務人於債務不履行時， 應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履 行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不 依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請 求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法 履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文；又 因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，定作 人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；工作遲延 後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果 ，不負責任，民法第502 條第1 項前段、第504 條亦分別定 有明文。本件兩造於系爭工程契約第16第3 項第3 點約定「 逾期違約金以日為單位，乙方如未依照規定期限完工，應按 逾期日數，每日依本契約工程總價萬分之三計算逾期違約金 」，對照於同條項第5 款約定「前項逾期超出三十日，甲方 有權終止本合約，乙方應給付已收受之價款金額雙倍作為【 懲罰性違約金】予甲方，其已進場設備材料均視為甲方所有 ，乙方不得異議」，足認為係屬損害賠償額之預定。而被告 於系爭工程完工驗收並點交時，均未表示保留其追究被告工 作遲延責任，且嗣多次協議均僅就工程缺失扣款為主張，益 見被告受領系爭工程時不為保留原告工作遲延責任。是依前 開規定，縱原告遲延完工，被告亦不得向原告請求因遲延之 損害賠償。是被告主張對原告有工作遲延之違約金債權，並 援以為抵銷抗辯，尚非可採。 八、兩造於99年1 月1 日簽訂被證一工程契約，工程總價為4,60 0 萬元，被告曾依契約第11條第3 項約定，就部分工項辦理 變更設計，並辦理加減帳，變更後工程總價為4,785 萬6,34 8 元（被證7 ）。經減掉原告所得主張扣除工程款98萬2,88 5 元，則本件工程結算應為4,687 萬3,463 元，再依系爭工 程契約第19條計算保固金應為93萬7,469 元。是原告本件工 程得向被告請求給付之工程保留款應為57萬9,646 元。又按 承攬之工作為建築物，承攬人得就承攬關係報酬額對於其工 作所附之不動產，請求定作人為抵押權之登記。民法第513 條第1 項定有明文。是原告自得請求被告應就其所有權利範 圍如附表一所示建物，以原告為抵押權人，辦理共同擔保債 權額為57萬9,646 元之法定抵押權設定。 九、綜上所述，原告依據兩造間工程契約、承攬法律關係及民法 第513 條第1 項規定，於請求被告給付57萬9,646 元及自起 訴狀繕本送達翌日即103 年5 月16日起至清償日止，按年息 5 ％計算之利息，並請求被告應就其所有如附表一所示建物 ，以原告為抵押權人，辦理共同擔保債權額為57萬9,646 元 之法定抵押權範圍內，為屬有據，應予准許；逾該範圍之請 求，則屬無據，應予駁回。 十、兩造就原告聲明第1 項請求被告給付工程保留款部份，均陳 明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核原告勝訴部 份並無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴 部份，原告假執行之聲請失其依據，應予駁回。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。 十二、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 25 日 民事第四庭 法 官 劉瓊雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 106 年 9 月 4 日 書記官 陳弘祥 附表一： ┌────┬──────────────────┬─────┐ │編號 │不動產 │權利範圍 │ ├────┼──────────────────┼─────┤ │1 │臺北市○○區○○段○○段00000 ○號及│全部 │ │ │共有部份同段31899 建號，權利範圍萬分│ │ │ │之2791（含停車位編號5 號，權利範圍萬│ │ │ │分之650 ） │ │ ├────┼──────────────────┼─────┤ │2 │臺北市○○區○○段○○段00000 ○號及│二分之一 │ │ │共有部份同段31899 建號，權利範圍萬分│ │ │ │之1801（含停車位編號4 號，權利範圍萬│ │ │ │分之650 ） │ │ ├────┼──────────────────┼─────┤ │3 │臺北市○○區○○段○○段00000 ○號及│二分一 │ │ │共有部份同段31899 建號，權利範圍萬分│ │ │ │之1801（含停車位編號3 號，權利範圍萬│ │ │ │分之650 ） │ │ ├────┼──────────────────┼─────┤ │4 │臺北市○○區○○段○○段00000 ○號及│二分之一 │ │ │共有部份同段31899 建號，權利範圍萬分│ │ │ │之1690（含停車位編號2 號，權利範圍萬│ │ │ │分之650 ） │ │ ├────┼──────────────────┼─────┤ │5 │臺北市○○區○○段○○段00000 ○號及│二分之一 │ │ │共有部份同段31899 建號，權利範圍萬分│ │ │ │之1366（含停車位編號1 號，權利範圍萬│ │ │ │分之650 ） │ │ ├────┼──────────────────┼─────┤ │6 │臺北市○○區○○段○○段00000 ○號及│二分之一 │ │ │共有部份同段31899 建號，權利範圍萬分│ │ │ │之551 │ │ └────┴──────────────────┴─────┘ 附表二： ┌───┬─────────┬──────────┬─────┐ │編號 │被告主張工程扣款項│被告主張扣款金額（新│ 備註 │ │ │目 │臺幣） │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │1 │發電機更換蓄電瓶 │ 8,400元 │原告同意扣│ │ │ │ │除8000元 │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │2 │發電機補齊電箱盤標│ 1,500元 │原告同意扣│ │ │示 │ │款 │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │3 │消防水池更換進水浮│ 1,500元 │原告同意扣│ │ │球 │ │款 │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │4 │消防水池污染修繕 │ 70,929元 │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │5 │電梯更換木紋貼皮 │ 281,946元 │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │6 │電信室基板更換 │ 5,000元 │原告同意扣│ │ │ │ │款 │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │7 │送電代辦費用 │ 35,000元 │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │8 │送水代辦費用 │ 27,000元 │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │9 │配置電路接線錯誤自│ 8,000元 │原告同意扣│ │ │請工人裝配 │ │款 │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │10 │去除門窗上之保護油│ 20,500元 │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │11 │門框噴漆修復 │ 75,000元 │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │12 │門扇噴漆修復 │ 41,600元 │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │13 │鋁門窗框修費 │ 55,000元 │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │14 │門扇拆卸及更換鎖把│ 30,054元 │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │15 │橫拉窗限開器更換 │ 7,000元 │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │16 │重接一樓樓梯間電線│ 6,000元 │原告同意扣│ │ │迴路 │ │款 │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │17 │鐵捲門開關線路修復│ 3,000元 │原告同意扣│ │ │ │ │款 │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │18 │重新安裝電話線 │ 1,500元 │原告同意扣│ │ │ │ │款 │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │19 │一樓庭園重新接水 │ 3,000元 │原告同意扣│ │ │ │ │除1500元 │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │20 │由福淨清潔工程行清│ 23,000元 │ │ │ │潔地磚、欄杆及陽台│ │ │ │ │地面污損 │ │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │21 │雇用董耀升清潔修補│ 43,000元 │ │ │ │地磚、欄杆及陽台地│ │ │ │ │面污損 │ │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │22 │修補地磚、欄杆及陽│ 5,630元 │ │ │ │台地面污損工作耗材│ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │23 │胡春諒修復一樓庭院│ 69,000元 │ │ │ │階梯滲漏 │ │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │24 │一樓庭院階梯滲漏磁│ 17,600元 │ │ │ │磚費用 │ │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │25 │雇用工人修補二樓除│ 1,000元 │ │ │ │濕機滲漏 │ │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │26 │雇用工人修補一樓牆│ 4,725元 │ │ │ │壁內水管滲漏 │ │ │ ├───┼─────────┼──────────┼─────┤ │27 │代原告給付期聖公司│ 200,000元 │原告同意扣│ │ │門扇工程尾款 │ │款 │ └───┴─────────┴──────────┴─────┘