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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第68號 原　　　告　竣盛工程有限公司 法定代理人　李再興 訴訟代理人　許進德律師 　　　　　　許峻鳴律師 被　　　告　久舜營造股份有限公司 法定代理人　林世貞 訴訟代理人　陳永興 　　　　　　黃瑞真律師 複代理人　　何盈蓁律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國104年9月25日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬捌仟零肆拾貳元，及自民國一○ 三年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如於假執行程序實施前， 以新臺幣壹拾陸萬捌仟零肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執 行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 查原告起訴時，原聲明請求：㈠被告應給付原告新臺幣（下 同）546,042元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告 假執行。嗣於民國104年2月13日以民事擴張訴之聲明狀擴張 其訴訟標的，並聲明為：㈠被告應給付原告1,407,776元， 其中546,042元自支付命令送達翌日起，另861,734元自民事 擴張訴之聲明狀繕本送達至被告之翌日起，均自清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣 告假執行。經核，原告上揭訴之聲明之追加，係基於同一基 礎事實，擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，自應准 許。 貳、實體部分： 一、本件原告主張： ㈠被告前承攬「僑大興福志路新建工程」，欲將前揭工程中之 地下室連續壁工程部分（下稱系爭工程）轉包予原告施作， 兩造遂於101年6月14日簽訂工程合約書（下稱系爭合約書） 。依系爭合約書第3條約定，系爭工程之工程價款應為 11,664,241元。又第4條之付款辦法約定，其中第2款載明每 次請款保留10 %、第6款載明保留款俟結構體完成7F版退還 5%，地下室防水檢驗完成後退還3%，交屋完成後退還2%，並 交屋完成開始開立一年之保固書方可退回保留款；票期： 100％90天票期。 ㈡詎原告依約將系爭工程施作完成後，被告以連續壁有漏水現 象、將請第三公正單位相關技師至現場鑑定為由，拒絕退回 保留款。迄至原告已配合被告進行抓漏工程完畢，其餘因被 告提供之混凝土、鋼筋等材質品質存在瑕疵所生之漏水，實 與原告無關，被告亦未就原告工程施作有何疑義更為舉證。 然被告仍於103年5月間發函予原告，表示欲自應給付原告之 保留款546,042元中，扣抵修補連續壁漏水之支出459,459元 等語。原告為此曾於103年5月11日寄發聲明書，要求相對人 立即支付全額保留款，嗣後復委請律師發函，請求被告於7 日內全額給付保留款，然均未獲置理。 ㈢被告迄今僅支付10,256,465元，較系爭合約書之工程價款尚 短付1,407,776元。且原告就系爭工程開立予被告之統一發 票金額共計10,977,554元，被告迄今僅支付10,256,465元， 故二者之差額721,089元，加計被告未給付保留款546,042元 後為1,263,135元。縱採爭合約書固係採實做實算方式計算 工程款，然原告就系爭工程中「地中壁空打施工費」項目實 際施作之數量為387.2平方公尺，較原告請款單所載之343平 方公尺多出44.2平方公尺，此部分原告仍得請求被告給付 61,880元（44.2×1400）；又系爭工程中「連續壁土方運棄 」項目，原告實際施作數量為2,543.2615立方公尺，較原告 請款單所載2.178立方公尺多出277立方公尺，此部分原告仍 得請求被告給付407,630元。另原告施作連續壁係於101年6 、7月間，並於101年7月29日將大型機具僱工撤出工地，然 原告自101年8月份以後，仍多次遭被告無故扣款103,633元 ；是自101年8月份以後之扣款項目，實不可歸責於原告或與 原告無關，亦未經被告知會或檢附任何證據，就此部分短付 之工程款請求被告給付。 ㈣綜上，原告上開實做實算部分、被告無故扣款部分，及被告 拒付之保留款，均係被告短付之工程款，總計原告最少得請 求1,063,165元。為此，提起本訴請求被告給付上揭短付之 工程款等語。並聲明：⒈被告應給付原告1,407,776元，其 中546,042元自支付命令送達翌日起，另861,734元自民事擴 張訴之聲明狀繕本送達至被告之翌日起，均自清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息；⒉原告願供擔保，請准宣告 假執行。 二、被告則以下詞資為抗辯： ㈠系爭合約書第4條第1款、第3款約定，系爭工程係採實做實 算，且原告應持全額發票與請款單至工地請款，經原告驗收 合格，於次月25日付款。是系爭工程之計價方式為實做實算 ，而非總價承攬，顯見系爭合約書第3條關於工程價款之約 定僅為雙方參考，並非實際總價。倘原告尚有剩餘工程款之 主張，自應提出其向被告請款、驗收但尚未付款之證明。 ㈡原告施作系爭工程存有瑕疵，本應扣除保留款，觀系爭合約 書約明，兩造間承攬範圍包括基地整平、舖面施作及系爭工 程等工項，且連續壁有漏水現象時，應由原告依施工規範所 載之方式及工序負責防水抓漏工程之處理。又系爭合約書第 8條約定；「倘所作工程草率、材料窊劣或不合規定者，甲 方（即被告）得通知乙方（即原告）改善或重做，其損失及 所需工期概由乙方負責。乙方逾期未改善或重做者，甲方得 逕行改善，其所生費用由乙方負擔」等語。是倘原告施工存 有瑕疵且不為修補，伊本得依上揭約定及民法第493條、第 495條等規定，另行雇工修補並向原告請求費用。 ㈢觀原告於系爭工程施作後，地下室連續壁外牆壁體及端版多 處發生嚴重漏水現象，經伊多次催告原告應全面為抓漏處理 ，否則將另行代雇工處理，然原告始終拒絕修補。伊方另行 雇工修補，支出地下室抓漏雇工費用378,000元。是依上揭 約定及法律規定，伊自得於原告剩餘之保留款中扣除上揭抓 漏雇工費用。 ㈣又依系爭合約書第7條之約定，原告之施工應符合圖說及施 工規範。復依系爭合約書之施工規範第8點約定，若牆面凹 凸不平，超過5公分者，原告應負責整平，且垂直度必需精 確，誤差範圍MHL工法不得大於1/300；ICOS工法不得大於 1/200。然原告施作系爭工程，其中連續壁有部分凹凸不平 且垂直度未達前開約定之精確度，伊方另行代雇工為連續壁 補厚工程，支出其工程與材料款共計81,459元，伊仍得於原 告剩餘之保留款中扣除上揭工程與材料款之費用。 ㈤再者，依系爭合約書之工地管理辦法第2條第7項約定，原告 於每日收工前，須將當日施工處之泥漬、垃圾清運至指定地 點堆放並運棄，否則以代雇工處理，並於當期估驗（請）款 中以二倍工資扣回。然原告仍於施工期間多次違反前揭工地 管理辦法，除於各期工程款請款時已完成扣款之部分外，原 告尚有7,613元之款項未執行扣款，被告自得就前揭扣款為 抵銷之抗辯。 ㈥末觀原告所提累積扣款103,633 元部分，係原告工程施作瑕 疵部分，另由其他廠商施作，此部分扣款大部分在每期工程 估驗時均予標註，並經原告無異議後，方給付該其估驗款， 而該等扣款亦會將明細發給原告核對，原告自不得於事後再 為爭執。 ㈦綜上，系爭工程既以實做實算計價，原告自應就其主張尚有 短付工程款一節加以舉證。又系爭工程之保留款546,042 元 中，被告就上揭損害賠償及抵銷款項共計467,072 元部分， 依民法第334條之規定為抵銷之抗辯，原告經抵銷後僅得請 求78,971元等語。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均 駁回；⒉如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假 執行。 三、本院之判斷： ㈠被告前承攬「僑大興福志路新建工程」，將該工程中之地下 室連續壁工程部分即系爭工程轉包予原告施作，兩造遂於 101年6月14日簽訂系爭合約書，全部工程施工期間自101年6 月至102年1月、2月間，工程保留款尚餘546,042元未給付等 情，此為雙方所不爭執，並有系爭合約書（本院卷一第48至 54頁）在卷可證。 ㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。而關於報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「 實做實算」與「總價承攬」二類，其中關於「實做實算」者 ，應按實際完工數量計算承攬人之報酬。依系爭合約書第3 條固記載：「工程價款：新臺幣壹仟壹佰陸拾陸萬肆仟貳佰 肆拾壹元整（含稅）。」，惟依第4條第1款、第3款付款辦 法記載：「㈠本工程採現場實做實算，責任施工。當期請款 部位、數量，乙方（即原告）若有疑義需於當期請款日後兩 個月內提出，逾期除甲方（即被告）主動提出外，概不受理 更正請款。」、「㈢每月月底前（25~30日），乙方應持全 額發票與請款單至工地請款，經甲方驗收合格，於次月25日 付款（請於次月21~25日持合約領款章領款，逾期順延下次 付款，例假日不順延）。如因工程品質未達甲方要求程度或 乙方發票寫錯誤或請款日自行延誤，請款時間順延下一期。 」。另依原告所提101年1月10日工程計價單、101年8月3日 、同年10月18日、102年2月18日請款單（本院卷二第第11至 12頁背面）所載，均以實際施作數量作為計價標準，且兩造 於審理中，均同意系爭工程採實做實算方式付款（見本院卷 二第56頁104年9月25日言詞辯論筆錄），是系爭工程關於承 攬人之報酬採實做實算方式，應堪認定。又依系爭合約書第 4條第2款約定：「每次請款依實際數量付款90%，保留10%」 ，故關於原告各期請款時所出具之發票金額，其中業已包含 工程保留款部分，而無須就工程保留款部分另外出具發票， 是原告以發票總金額與被告已支付工程款間差額作為未付工 程款標準時，其中應已包含保留工程款款項。 ㈢關於原告請領之各期工程款部分，被告是否有短付情事，其 中： ⒈原告主張101年1月10日請領之工程款部分，依原告之工程計 價單（本院卷二第11頁）所載，該次請款774,900元，惟兩 造於101年6月14日簽訂系爭合約書，前述101年1月10日請款 部分，依證人葉斯正於審理中所稱：「（竣盛施工期間？） 印象中101年（100年之誤）底到102年（101年之誤）初是針 對導溝鋪面工程，之後是連續壁工程於102年（101年之誤） 6月27、28日做到7月底左右。」（見本院卷一第218頁104年 5月8日言詞辯論筆錄），是101年1月10日請領之工程款係兩 造間之導溝鋪面工程所生。依被告之工程估驗單（本院卷二 第38頁）備註所載「導溝及地中壁總長為155米，但鋼軌樁 廠商施作15米，故實際施作長度為140米」，並經被告開立 56,700元之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（本院卷 二第48頁），及扣除71,820元保留款後，實際應付款 646,380元。 ⒉101年8月3日請領之連續壁工程款部分，依原告請款單（本 院卷二第11頁背面）所載，原告本次請款9,757,874元、扣 款77,962元，依被告之工程估驗請款單（本院卷二第39頁） 所載，依原告請款金額扣除保留款975,787元與扣款77,963 元，被告並開立77,963元之營業人銷貨退回進貨退出或折讓 證明單（本院卷二第49頁），實際應付款8,704,124元。 ⒊101年10月18日請領之連續壁工程款部分，依原告請款單（ 本院卷二第12頁）所載，原告本次請款326,340元、扣款 16,396元，依被告之工程估驗請款單（本院卷二第40頁）所 載，扣除保留款32,634元與扣款16,396元，被告並開立 16,396元之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單（本院卷 二第50頁），實際應付款277,310元。 ⒋102年2月18日請領之連續壁工程款部分，依原告請款單（本 院卷二第12頁背面）所載，原告本次請款118,440元，依被 告之工程估驗請款單（本院卷二第42頁）所載，扣除保留款 11,844元，實際應付款106,596元。 ⒌102年7月5日請領之連續壁工程款部分，此次原告請求給付 部分工程保留款546,043元、扣款23,989元，依被告之工程 估驗請款單（本院卷二第43頁）所載，扣款23,989元，實際 應付款522,054元。 ⒍依上述兩造間相關工程款請款情形，原告先後於101年1月 10日、101年8月3日、101年10月18日、102年2月18日、102 年7月5日之請款程序中，被告應各給付646,380元、 8,704,124元、277,310元、106,596元、522,054元，依原告 所提往來支票明細表、中國信託銀行存款交易明細（本院卷 一第175至178頁），被告業已給付各該款項無訛。 ㈣原告主張連續壁施工工程中關於「地中壁空打施工費」及「 連續壁土方運棄」之項目，原告實際施作項目較請款單所載 數量為多，自得依系爭合約書請款云云。而原告認此2項目 實際施作數量較實際數量為多，係以其所提施工統計表、連 續壁單元分割圖、各單元統計表（本院卷二第14至33頁）為 據，此部分為被告否認在卷。而系爭工程既採「實做實算」 方式計價，關於承攬人各期請款時實際之施作數量為何，自 應由雙方依現場施作情形確認。依系爭合約書第4條第1款約 定：「本工程採現場實做實算，責任施工。當期請款部位、 數量，乙方若有疑義需於當期請款日後兩個月內提出，逾期 除甲方主動提出外，概不受理更正請款。」，即就雙方對於 實際施作數量有爭執時所為之規範，蓋於實做實算工程中， 既由承攬人依其實做項目請款，則關於實際施作數量多寡， 承攬人自身即應知悉，且於持續進行之工程中，為避免事後 爭執實際施作數量之多寡與產生認定之困難，而以上開限制 承攬人權利之行使，尚難認有民法第247條之1所稱顯失公平 之情形。而關於原告於101年8月3日就「地中壁空打施工費 」及「連續壁土方運棄」項目請款時，依原告製作之請款單 所載，原告完成數量各為343平方公尺、2178立方公尺（本 院卷二第11頁背面），且經被告審核後確認（見本院卷二第 39頁被告之工程請款單），故兩造於該期請款程序中，業已 確認原告實際之施作數量，原告嗣於審理中復主張實際數量 較請款數量為多一節，除其單方製作施工統計表、連續壁單 元分割圖、各單元統計表，亦未提出相關證據證明，是原告 主張「地中壁空打施工費」及「連續壁土方運棄」項目實際 數量較請款數量為多，要求各再給付61,880元、407,630元 ，為無理由。 ㈤原告另主張被告以計價日101年8月8日至102年7月5日間總計 扣款103,633元部分（見本院卷二第9頁正背面原告所提統計 表），此部分屬短付之工程款云云。依系爭合約書所附工地 管理辦法（本院卷一第59頁）第2條包商管理第7項約定：「 承包商於每日收工前，須將當日施工處之泥漬、垃圾清運至 指定地點堆放並運棄，否則以代雇工處理，並當於當期估驗 （請）款中以二倍工資扣回。」、同條第8項約定：「承包 商在工地或施工期間，未遵守規定而遭受罰款，則於當期估 驗（請）款中扣回，不另通知。」且依系爭合約書第4條第1 款、第3款所載，原告每次請款於填具請款單後經被告驗收 ，被告驗收後即將實際施作項目、數量、扣款、金額詳列於 經估驗之工程請款單。關於本件原告各期請款部分，業經被 告出具系爭工程「廠商計價應扣款總表」3份（見本院卷二 第34、35頁），其上所載扣款金額各為77,963元、16,395元 、23,989元，原告據此而提出之101年8月3日、101年10月18 日、102年7月5日工程請款單中，所列扣款金額為77,962元 、16,396元、23,989元，再經被告驗收後於其工程估驗請款 單中列計扣款金額。是原告於請款時，既對上述扣款金額並 無疑義而於請款單中列計，經由被告確認後於工程估驗請款 單中列為扣款金額，依系爭合約書第4條第1款、第3款約定 ，兩造於請款程序中既對上述扣款金額相互確認，自應受該 約定條款所拘束，原告自不得再為爭執。雖原告主張以被告 於102年7月工程估驗請款單備註欄中記載「0000000期鄰房 保護150,000—鄰房保護部分未計價給廠商，故無需扣款」 ，並非原告之系爭工程期間，而認被告之工程估驗請款單記 載不實云云（見本院卷二第53頁準備書六狀）。關於系爭工 程之施工期間為101年6月至102年1、2月間，此為兩造所不 爭執，另於101年1月間則為原告承攬施作導溝鋪面工程期間 ，此據經證人葉斯正證述在卷，並有原告所提101年1月10日 工程計價表為證（見本院卷二第11頁），是該項目所記載之 時間亦為原告施工時間無訛。況該項目被告既已記載無須扣 款字眼，復參酌被告出具之系爭工程「廠商計價應扣款總表 」，亦未將此費用列入扣款項目，尚難認被告出具工程估驗 請款單有不實之處。故原告請求遭扣款而短付之工程款 103,633元部分，為無理由。 ㈥原告請求給付剩餘之工程保留款546,042元，被告抗辯以其 對原告之債權467,072元予以抵銷，有無理由？ ⒈關於原告施作之連續壁是否漏水，被告抗辯因此而生之抓漏 雇工費378,000元得否抵銷部分。依系爭合約書所附工程明 細單工程說明第4點記載：「連續壁若有漏水現象時，承包 商應負責防水抓漏處理。」（見本院卷一第63頁），是關於 原告承攬施作之連續壁如有漏水情形，原告負有防水處理之 義務。按民法第493條第1項、第2項規定：「工作有瑕疵者 ，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人 不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人 請求償還修補必要之費用。」，同法第495條第1項規定：「 因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依 前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外， 並得請求損害賠償。」，另依系爭合約書第8條約定：「‧ ‧‧倘所做之工程草率、材料窊劣或不合規定者，甲方並得 通知乙方改善或土方重做，其損失及所需工期概由乙方負責 。乙方逾期未改善或土方重做者，甲方得逕行改善，其所生 費用由乙方負責。」。則關於本件連續壁是否有漏水情形， 如有，則其修補情形為何？依證人廖德志於審理中證稱：紘 鼎企業有限公司曾承包被告公司之連續壁抓漏工程，總合約 是37萬8千元含稅，工作地點是福志路，進場現場施工時有 發現之前有局部抓漏，有問過久舜公司，說原來廠商不願意 做，他們再進場做，進場時地下室3樓漏水最嚴重，密集施 作大約2個月左右，但是做完之後，另外其他工程進場施作 ，但不代表沒有漏水，還是有陸陸續續進場抓漏，施工的範 圍從地下室1樓到地下室3樓連續壁範圍，施作的工法是灌注 止水、集結補強及局部性導水，灌注止水是從滲水處鑽孔， 採用高壓灌注PU止水，集結補強是針對打掉部分，採用集結 水泥，導水是針對在地下3樓部分採用導水方式，把水弄出 去，使得水不會回滲等語（見本院卷一第212頁背面至214頁 正面104年5月8日言詞辯論筆錄），復有被告與紘鼎企業有 限公司簽訂之102年8月20日連續壁抓漏工程之工程合約書影 本（見本院卷一第132至138頁）及紘鼎企業有限公司出具之 統一發票影本3紙（本院卷一第158至160頁）等件為證，足 堪認定原告施作之連續壁工程確有漏水情事。原告雖主張漏 水之原因為被告提供之混凝土、鋼筋等材質品質存在瑕疵所 生之漏水，具有不可歸責之事由，但此部分未據原告提出相 關證據佐證，故原告此部分之主張要無足採。而被告於連續 壁漏水情形後，先後以102年6月4日舜字第000000000號函、 及委由揚然法律事務所以102年8月1日（102）瑞律字第0801 號函（見本院卷一第129至131頁）通知原告定期修補，惟遭 原告拒絕後後，被告遂委請紘鼎企業有限公司進行連續壁漏 水工程，關於支出之修補費用378,000元部分請求原告償還 ，應屬有據。 ⒉被告抗辯原告施作之連續壁不平整，因此而生之整平雇工費 81,459元得否抵銷部分。依系爭合約書第7條約定：「所有 本工程之圖樣及施工說明書等，乙方應完全明瞭，切實遵照 ，不得臨時發生異議‧‧‧」，及連續壁工程施工規範第8 條驗收標準第1項、第2項約定：「地基開挖後接合部位或其 他牆面發生漏水現象，乙方應立即修補，若牆面凹凸不平， 超過5公分者乙方亦應負責整平，‧‧‧」、「垂直必須精 確，誤差範圍MHL公法不得大於1/300；ICOS工法不得大於 1/200。」（見本院卷一第72頁）。而原告施作之連續壁工 程因牆面有凹凸不平超過標準之瑕疵，由被告提供材料委由 欣宏達工程有限公司負責修補，此據證人即欣宏達工程有限 公司股東許金煌於審理中證述在卷（見本院卷一第214頁背 面至216頁背面104年5月8日言詞辯論筆錄），並有被告與欣 宏達工程有限公司簽訂之102年9月20日連續壁補厚工程合約 書影本（本院卷一第140、141頁）、材料明細單（本院卷一 第142頁）、統一發票影本（本院卷一第161、162、164頁） 等件為證，被告抗辯因連續壁整平花費施工費63,000元、材 料費18,459元，總計81,459元，應可採信。惟依民法第493 條第1項、第2項規定，工作物有瑕疵時，定作人須定相當期 限請承攬人修補，於承攬人未依規定修補時，定作人始得自 行修補，並向承攬人請求償還修補之必要費用。另按因可歸 責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法 第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還 請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債 務不履行責任（不完全給付）之性質，如定作人直接行使此 項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第 493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸 民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第 227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延 之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發 生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領 ；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵， 而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定 作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項 或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付 後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作 人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在，最高法院著 有101年度台上字第661號裁判要旨可資參照。被告抗辯原告 施作之連續壁工程有上開不平整之瑕疵，自應先踐行催告原 告補正瑕疵之程序，惟依被告所提證據，並無其催告原告修 補該部分瑕疵相關資料，是被告既未催告原告補正瑕疵，自 不得就其自行修補所生費用向原告請求償還，故被告此部分 之抵銷抗辯為無理由。 ⒊被告抗辯關於系爭工程應扣款金額，總計7,613元部分予以 抵銷部分，有無理由？被告抗辯系爭工程中，原告因違反工 程管理辦法第2條第7款約定，因此產生之清運扣款費用總計 7,613元，雖據被告提出102年8月23日、同年11月15日、同 年11月17日、同年11月19日、同年11月20日之臨時點工單為 證（本院卷一第203頁至207頁）。但系爭工程之施作期間為 101年6月至102年1、2月間，原告於系爭工程結束後，被告 另於102年8月20日與紘鼎企業有限公司簽訂連續壁抓漏工程 合約書，由紘鼎企業有限公司施作連續壁漏水修補之工程， 再於102年9月20日與欣宏達工程有限公司簽訂連續壁補厚工 程合約書，由欣宏達工程有限公司施作連續壁整平工程。而 關於工地管理辦法第2條第7款中約定承包廠商因施工所生清 運費用，自應由實際施工廠商負責，則原告於102年1、2月 間就系爭工程既已施作完畢，其後另有其他廠商進入工地施 作，則上述清運費用是否由原告所致而應由其負責，未見被 告提出證據證明係原告所致，是被告僅以其事後製作之臨時 點工單，抗辯前述102年8月23日以後至102年11月20日所生 清運費用應由原告負責，為無理由。 ⒋按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。本件原告就系爭工程得請求被告給付之工程 保留款546,042元，為兩造所不爭，而被告就系爭工程得請 求原告之修補費用378,000元，亦如上述。是以，被告以其 對原告之工程保留款債務546,042元，與原告對被告之修補 費用債務378,000元相抵銷，自屬有據，經抵銷後，被告尚 應給付原告工程保留款168,042元（計算式：000000-000000 ）。 四、綜上所述，原告依系爭工程承攬契約關係，請求被告給付工 程保留款168,042元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請 求，即無理由，應予駁回。次按給付無確定期限者，債務人 於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時 起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程 序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之 效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第 2項、第233條第1項本文及第203條分別定有明文。原告就上 開168,042元部分併請求被告給付自支付命令狀繕本送達即 103年7月2日之翌日起，按週年利率百分之5計算之遲延利息 ，即無不合，應予准許。 五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。就原 告勝訴部分，乃所命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴 訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告 請求供擔保宣告假執行，核無必要，本院並定被告以相當金 額供擔保後，得免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之 聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論 駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如 主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 16 日 民事第二庭 法 官 辜 漢 忠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 104 年 10 月 16 日 書記官 陳 昭 伶