裁判書系統

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 103年度簡上字第48號 上　訴　人　夆潤科技有限公司 法定代理人　王清志 訴訟代理人　莊涵雯律師 被上訴人　　鼎群機械有限公司 法定代理人　沈庭輝 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國102 年12月27日本院士林簡易庭102年度士簡字第317號第一審判決提 起上訴，本院於104年1月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決命上訴人給付超過新臺幣伍萬柒仟伍佰貳拾元，及自民國 一○二年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十八，餘由上訴人 負擔。 事 實 及 理 由 一、被上訴人於原審起訴主張： ㈠被上訴人承攬上訴人之「浮渣管安裝工程」（下稱系爭工程 ），約定每套浮渣管製造及安裝費用為新臺幣（下同）8萬 3,000元（未稅）。嗣被上訴人依上訴人提供之圖說、要求 ，製造並安裝浮渣管2套及追加之「驅動機安裝」工項（費 用為8,000元）後，上訴人復再追加「白鐵無縫管件加工、 橡膠墊片、白鐵鐵材裁切加工、五金配件及工資」、「內管 補強（含擋水墊片）」（費用各為14萬2,400元、4萬6,000 元）等工項。故上訴人應給付被上訴人承攬報酬38萬520元 【含稅，計算式：(83,000+83,000+8,000+142,400+46,000) x1.05=380,520】。詎上訴人僅支付11萬9,700元，尚有26 萬820元未為給付，經被上訴人以台北民生郵局第004586號 存證信函催告上訴人給付餘款，上訴人仍置之不理，爰依兩 造間系爭工程承攬契約及民法第490條第1項規定，請求上訴 人給付承攬報酬。 ㈡被上訴人依上訴人之要求，製造並安裝浮渣管2 套後，上訴 人未要求被上訴人改善任何缺失。嗣上訴人要求被上訴人依 上訴人提供之變更後圖說進行施作，經上訴人確認與圖說無 誤而驗收合格，上訴人亦未要求被上訴人改善任何缺失，或 有任何無法達預定功能之情狀。上訴人嗣就被上訴人因製造 2 套浮渣管所開立之請款發票（第1 次請款：101 年10月1 日，7萬5,600元、第2次請款：101年10月5日，4萬4,100元 ，共計11萬9,700元）予以付款，顯見被上訴人施作系爭工 程並無不符圖說之情事，業已完工，且無瑕疵。上訴人主張 系爭工程有無法達到預定功能之瑕疵及瑕疵可歸責於被上訴 人等情，自應由上訴人負舉證之責。 ㈢系爭工程除由上訴人提供製作浮渣管所需之材料外，上訴人 亦載運無法用於系爭工程之材料至被上訴人處，而不予取回 ，被上訴人並無將材料運還上訴人之義務。又上訴人片面宣 稱材料價值30萬4,500元，卻未提出任何證據證明，其主張 因被上訴人未返還上開材料，得以抵銷本件工程款，並無理 由。況系爭工程係由兩造議定單價後簽訂合約，被上訴人施 作後追加之工項，亦經兩造就單價達成合意，上訴人之工地 主任並於追加工項報價單上簽認，是上訴人於被上訴人施作 完畢後再爭執工資之計算，顯屬搪塞拒付工程款之理由。為 此爰依兩造間之承攬契約，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠ 上訴人應給付被上訴人26萬820元，及自支付命令送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。 二、上訴人於原審則以： ㈠被上訴人未依上訴人之要求製作及安裝浮渣管，其中浮渣管 追加補強作業，係上訴人至被上訴人工廠告知被上訴人如何 補強，惟被上訴人未依上訴人之要求施作。另被上訴人未依 浮渣管安裝規定完成安裝，浮渣管無法達到預定功能，且造 成部分零件損壞，導致上訴人需另自費雇工完成作業，被上 訴人實未完成上訴人交付之工作。 ㈡上訴人曾向被上訴人表示應以上下桿件與交叉斜桿件共組成 椼架式結構補強，然被上訴人未依上訴人之要求施作，致系 爭工程失去椼架式結構，無法正常使用。又上訴人因被上訴 人未能及時補強系爭工程導致系統出現重大瑕疵致無法運作 ，另委由其他廠商製作新系統並進行安裝而支出15萬3,300 元，始發現被上訴人施作之系爭工程有安裝上之瑕疵。故系 爭工程具有結構及安裝上之多重瑕疵，上訴人無從修補，得 依民法第493條、第494條、第495條規定，向被上訴人主張 解除契約、減少價金及損害賠償。 ㈢又系爭工程之材料有由上訴人提供者，亦有由被上訴人代購 者，其中上訴人提供之材料均為新品或裁切完成之待加工材 料，價值合計達30萬4,500元。惟上訴人請求被上訴人返還 ，卻遭被上訴人拒絕，上開材料價值逾被上訴人請求之工程 款，應予抵銷。再者，被上訴人請求上訴人給付工程款依據 之表單係由被上訴人自行製作，內容除與事實不符外，亦有 違常情，被上訴人自不得據此請求上訴人給付承攬報酬等語 ，資為答辯。並聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利判 決，願提供擔保，請准免為假執行之宣告。 三、原審判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告假執行，上訴人 不服而提起上訴，除援引原審之陳述外，並補充： ㈠被上訴人之補強明顯不符合椼架結構，系爭工程之給付具有 系統結構及安裝上之多重瑕疵，亦經上訴人定相當期限請求 修補，被上訴人仍因欠缺機械專業知識而未能將系統為正確 補強，因安裝高程錯誤，致上訴人未能對業主完成驗收，須 另行花費6萬9,300元委任訴外人嘉韻機械工程有限公司（下 稱嘉韻公司）拆除浮渣管，並另行花費8萬4,000元，委請訴 外人復龍工業股份有限公司（下稱復龍公司）就浮渣管部分 進行修正，且上訴人又於102年10月2日委請嘉韻公司為現場 測量並安裝支出費用5 萬元，故上訴人自得依民法第493 、 49 4條之規定，請求被上訴人償還修補之必要費用或請求減 少報酬，並依同法第495 條之規定向被上訴人請求損害賠償 ，是上訴人得自上開支出費用計20萬3,300 元主張抵銷被上 訴人所得請領之承攬報酬。 ㈡被上訴人辯稱上訴人留置於被上訴人處所之材料均為廢鐵， 顯非事實，且被上訴人迄今仍拒不返還上訴人所交付之代工 材料30萬4,500元，故上訴人自得據此主張抵銷系爭工程承 攬報酬。綜上，上訴人自得主張對被上訴人計有50萬7,800 元之債權為抵銷。再者，被上訴人自行製作之請款單亦與事 實不符，有浮報工資之嫌。又原審證人徐建中與陳佳慧均為 被上訴人之現任員工，與上訴人利害相左，其證述自對被上 訴人有所偏頗而多所維護，亦不足採等語。並聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 四、被上訴人則以： ㈠系爭工程約定製造並安裝浮渣管2 套，均於現場施作安裝， 且係按結構製作圖施工。而上訴人於補強作業時，並無提出 詳細施作圖面，僅以粉筆在地上畫圖，並口頭告知依照現有 材料施作。是上訴人主張其委請訴外人嘉韻公司、復龍公司 之瑕疵修補費用，應由上訴人證明係修補何部分，且被上訴 人否認上訴人標示之修補位置即為被上訴人施作位置。 ㈡上訴人主張抵銷材料費之金額30萬4,500元，係上訴人向他 人購買，與系爭工程無關，被上訴人亦否認有該筆費用之債 權存在等語，資為答辯。並聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人前於101年8月6日承攬上訴人之「浮渣管安裝工程 」（下稱系爭工程），雙方約定每套浮渣管製造及安裝費用 為8萬3,000元（未稅），並訂有合約在案。 ㈡嗣於101年10月1日，被上訴人依上訴人提供之圖說、要求， 製造並安裝浮渣管2套及上訴人追加之「驅動機安裝」工項 （費用為8,000元）後，上訴人復將上開浮渣管2套拆除，並 載運至被上訴人處，再追加「白鐵無縫管件加工、橡膠墊片 、白鐵鐵材裁切加工、五金配件及工資」（費用為14萬2,40 0元）、「內管補強（含擋水墊片）」（費用為4萬6,000元 ）等工項，待被上訴人修改後，上訴人再自行載回安裝。 ㈢上訴人僅於同年12月5日支付11萬9,700元，尚有26萬820元 未給付，經被上訴人於同年12月12日以台北民生郵局第0045 86號存證信函催告上訴人給付餘款。 六、本院之判斷： ㈠被上訴人得否請求承攬報酬26萬820元部分： ⒈被上訴人主張其於101年10月1日，依上訴人所提供之圖說、 要求，製造並安裝浮渣管2套，以及上訴人另追加之「驅動 機安裝」工項，嗣上訴人自行將上開浮渣管2套拆除，並載 運至被上訴人處，追加「白鐵無縫管件加工、橡膠墊片、白 鐵鐵材裁切加工、五金配件及工資」、「內管補強（含擋水 墊片）」等工項，待被上訴人修改後，上訴人再自行載回安 裝等情，業據其於原審提出系爭工程圖說、系爭工程變更後 圖說各1份及現場安裝照片9張為證，且與證人即上訴人上包 公司員工王孟德於原審證稱：被上訴人有把工程本體載到現 場，且有看到被上訴人在安裝，之後測試時，聽說有瑕疵， 上訴人說要拆回去補強，之後就拆了等語（見原審卷第109 頁背面）。又證人即被上訴人之員工徐建中於原審證稱：系 爭工程有安裝完成，安裝時且有監工、主任及我們的老闆等 語大致相符（見原審卷第112頁）。堪認被上訴人主張系爭 工程業已完工乙節為可採。 ⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給 付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條 第1項、第505條第1項分別定有明文。又工作之完成與工作 有無瑕疵，係屬兩事，是定作人於承攬人完成工作時，雖其 工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相 當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵 ，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第 494條之規定請求而已，最高法院73年台上字第2814號判決 意旨參照。本件上訴人固以上開情詞主張被上訴人未按圖施 工，未完成工作等情，為被上訴人否認。證人陳名震於原審 雖證稱：兩次補強時，被上訴人沒有完全照圖處理，因被上 訴人認為照上訴人的意思補強就沒辦法使用等語（原審卷第 139頁），然系爭工程第2次補強時，上訴人並未提供圖面， 僅係口頭說明乙節，為兩造所不爭執（原審卷第132頁至133 頁），則證人陳名震之前揭證述已與實情未盡相符，難謂可 採。又被上訴人主張證人陳名震為上訴人指派系爭工程之監 工人員（原審卷第132頁），上訴人並不爭執，亦有由證人 陳名震簽名之報價單附卷可稽（原審卷第13頁），倘若被上 訴人就系爭工程補強時，未完全依照圖說或上訴人口頭指示 ，證人陳名震大可拒絕受領系爭工程補強之結果，其未為之 ，反而由上訴人將被上訴人補強後之系爭工程載至工地自行 安裝（原審卷第132頁），自難逕依證人陳名震上開證述及 上訴人提出之上開補強相片，逕認上訴人主張系爭工程尚未 完工屬實。再者，上訴人於原審自承系爭工程之問題，經上 訴人重新檢查後，實係安裝架構之問題（原審卷第82頁）， 即與系爭工程本體之施作無涉；又證人游純文、曾志偉於本 院均證述系爭工程是因為安裝不當導致無法運轉等語明確（ 本院卷第73頁、第77頁），益見被上訴人主張其按圖施作系 爭工程本體，堪以採信。況證人陳名震之證述亦僅能證明系 爭工程有瑕疵，並無法證明被上訴人未完成系爭工程。 ⒊依兩造簽訂之安裝工程合約條款第1條約定：「工程名稱： 浮渣管安裝工程2 套。」、第4 條約定：「工程總價為新台 幣捌萬參仟元整（未稅）。(一)、製造費用新台幣陸萬元整 （未稅）。(二)、現場安裝（含吊車及運費）新台幣貳萬參 仟元整（未稅）。」、第5條約定：「付款辦法：(一)、工 廠製造完成後經通知甲方（即上訴人）會同業主勘驗後，得 請款合約總金額百分之六十，票期為三十天。(二)、設備運 至現場安裝完成後，得請款至合約總金額百分之三十五，票 期為三十天。(三)、於工程驗收後，請領尾款百分之五，票 期為三十天。如安裝三個月後若非乙方（即被上訴人）原因 而未能辦理驗收，即視同驗收，甲方得付清尾款。本設備於 安裝完成後起算保固一年。」，有安裝工程合約條款（下稱 系爭合約）在卷可佐（原審卷第12頁）。又被上訴人將系爭 工程本體製作完成後，於101年10月1日載運至工地現場安裝 完成等情，業如上述。另被上訴人於101年10月1日向上訴人 為第1次請領工程「60%」之款項72,000元；於同年10月5日 向上訴人為第2次請領工程「35%」之款項44,100元，有被上 訴人提出之統一發票2紙在卷可稽（原審卷第14頁），且為 上訴人所不爭執，堪信為真實。則依系爭合約第1條約定被 上訴人承攬施作浮渣管安裝工程2套，及第4條約定每套製造 費用為6萬元等情分析，被上訴人上開請領之款項，顯係以2 套浮渣管之製造費合計12萬元為據，並依系爭合約第5條第1 項：「工廠製造完成後經通知甲方（即上訴人）會同業主勘 驗後，得請款合約總金額百分之六十…。」、第2項：「設 備運至現場安裝完成後，得請款至合約總金額百分之三十五 …。」等約定，先後開出發票向上訴人請款之事實，此部分 款項上訴人已於101年12月5日如數支付，則如前所述，足認 被上訴人施作完成上開2套浮渣管工程後，曾由上訴人會同 業主勘驗，被上訴人並將該等設備運至工地現場安裝完成之 事實，否則上訴人豈會依約給付被上訴人上開款項。再者， 本件未有兩造就系爭工程辦理驗收之事證，上訴人就其主張 被上訴人並未完工等情，復未提出證據證明，依上開合約條 款第5條第3項約定「…如安裝三個月後若非乙方原因而未能 辦理驗收，即視同驗收，甲方得付清尾款…。」等語，亦可 認定系爭工程本體視同由上訴人驗收，則上訴人主張系爭工 程未完工，洵無足採。 ⒋綜上，被上訴人主張其已完成承攬工作，應有理由，是被上 訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付系爭工程餘款 26萬820元，洵屬有據。 ㈡上訴人主張抵銷部分： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第334條第1項前 段、民事訴訟法第277條分別定有明文。又同法第400條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當 事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證 責任，最高法院88年台上字第3398號判決意旨參照。且按承 攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值 或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得 定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修 補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要 之費用。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定 作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少 報酬外，並得請求損害賠償。民法第492條、第493條第1、2 項、第495條第1項分別定有明文。 ⒉上訴人就其主張代工材料費用30萬4,500元抵銷部分： ⑴上訴人主張被上訴人有收受代工材料價值30萬4,500元，並 提出統一發票1紙為憑，為被上訴人所否認。觀之上訴人所 提出之統一發票記載之內容，僅能證明上訴人曾向訴外人廣 晟環保科技有限公司（下稱廣晟公司）購買總價值30萬4,50 0元之白鐵加工件1批之事實，惟不足以證明被上訴人確有收 受該批材料。又上訴人購買之上開材料，均放置在訴外人廣 晟公司，被上訴人僅指派其員工徐建中前往載運部分材料， 其餘材料均由上訴人派人陸續載走等情，業據證人林嘉君於 原審證述：發票所載是一批貨，同時間上訴人也有跟我買其 他貨，貨都放在我那邊，印象中徐建中只來載過1次發票所 載的材料，因為該批材料比較特殊，而徐建中是開小貨車來 ，一下就走了，他載的數量不多，30幾萬元的貨應該有好幾 噸，小貨車載不完，上訴人所買的其他材料，都係由上訴人 指派的人載走等語明確（原審卷第114頁），核與證人徐建 中於原審證稱：我僅前去載運白鐵板2根等語大致相符（原 審卷第112頁），應堪以採信。又系爭工程施作完工後，所 餘剩料不多，價值不高等情，業經證人徐建中及證人即被上 訴人之會計陳佳慧於原審證述明確（原審卷第112頁、第113 頁），則上訴人主張被上訴人有收受價值合計達30萬4,500 元之材料云云，尚難謂可採。 ⑵至上訴人請求傳訊之證人陳名震於原審先證稱：發票上的材 料有部分用在安裝現場，大概占不到一半，部分材料則是先 購買準備其他案件使用，而在安裝現場的材料是使用單位所 用，不是兩造，安裝現場使用後的剩料，就載到被上訴人處 等語；復證稱：發票上的材料，於安裝現場用完的剩料及其 他沒用的部分，都載到被上訴人處等語；復證稱：「（問： 請確定上開材料到底是用在浮渣管還是用在安裝現場？）用 在浮渣管。」、「（問：用在浮渣管的補強外，如何處理剩 下的材料？）載去原告（即被上訴人）那邊。」、「（問： 是否把發票上的材料全部提到原告（即被上訴人）那邊去？ ）是。」、「（問：請確定這批材料除了用在浮渣管，還有 無用在別的地方？）沒有，這批料都是我叫車全部送過去， 沒有由原告（即被上訴人）去提。」等語（見原審卷第137 頁至第138頁），可知證人陳名震就上開發票上所載之材料 如何使用及剩料處理等情，先後陳述已明顯不一，且顯相矛 盾，又其所述上開材料均由其叫車送交被上訴人乙節，亦與 證人林嘉君、徐建中證述並不相符，則證人陳名震此部分之 證述，尚難採信。 ⑶綜上，上訴人主張以代工材料費用30萬4,500元抵銷云云， 洵屬無據。 ⒊上訴人主張工程安裝高程上有瑕疵，致浮渣管損壞，而僱請 他人拆除浮渣管、購買材料並修補、安裝及試車所生費用計 20萬3,800元，為上訴人所受之損害，依民法第495條規定向 被上訴人請求賠償20萬3,300元，而主張抵銷部分： 上訴人主張系爭工程有安裝高程上之瑕疵，致上訴人另行花 費6萬9,300元委任嘉韻公司拆除浮渣管，又花費8萬4,000元 由復龍公司進行修正，且請嘉韻公司為測量試車及安裝而支 出5萬元（含稅），故主張抵銷等語，業據其提出估價單影 本2份、統一發票及復龍公司請款單影本各1份為證（本院卷 本院卷第23頁、第22頁、第97頁），為被上訴人所否認。證 人曾志偉具結證稱：伊是復龍公司之負責人，本院卷第23頁 之統一發票是由復龍公司開立給上訴人，修繕項目記載浮渣 管整修8萬4,000元，是整修浮渣管之費用，因當時上訴人公 司之法定代理人要伊去臺中港看浮除設備，看完後，就叫伊 順便去看浮渣管。當時上訴人公司之法定代理人說浮渣管無 法動，正常情況是可以旋轉，但是當時無法動，所以上訴人 公司之法定代理人就問伊是否可以整修。伊整修的浮渣管的 桁架有變形，伊就依據上訴人之口頭陳述要如何修改而為修 改，並將桁架拆除、前後零件更換，因為伊看到時，該浮渣 管就已經不能動了，左右支撐有咬死的現象，而左右支撐是 指有兩個固定座，此種現象比較可能是一開始安裝不當所導 致等語明確。且證人游純文於本院審理時亦具結證稱：我為 嘉韻公司負責人，本院卷第22頁的估價單是嘉韻公司開立給 上訴人的，為臺中污水處理廠的浮渣管工程估價單，後來我 也有依該估價單施作工程。當時我是在臺中污水場承攬其他 廠商的工作，因為我本身也是從事浮渣管的承攬工作，上訴 人跟我說他的浮渣管無法運作，請我幫他拆除，他要送給他 人整修，我就先拆下來。之後修完後，我依原來的安裝位置 安裝回去，還是卡住無法動，我就把它拆下來，在現場稍微 修理一下後。第二次拆下來後整支已經扭轉變形，第三次時 我要上訴人重新買一支鐵管，再把它安裝回去，並用儀器測 量後，才發現原安裝位置太高，正確位置應該再往下拉10公 分。我總共拆過系爭浮渣管3次，第一次拆下來之浮渣管外 層是用鐵包住，裏面是用鐵管，但第一次回去安裝時外層已 經多了一層橡膠，第二次修改則係由我在現場修改，因為我 剛才所述之外層橡膠破掉，所以我把外層橡膠拿掉，再裝回 去，後來用了一、兩週後，又不能運作，因為整支都變形， 所以才重新買材料做新的，重新做的浮渣管比較簡單，沒有 像本院卷第45頁至第63頁的圖那麼複雜，但是不會因此影響 安裝的高度，因為軸心都一樣，且結構也都一樣，只是上面 的補強設施已經拆除，所以兩支浮渣管中，因一支變形無法 再使用，所以重買材料重新施作，另一支沒有壞掉，只是修 改調整而已。我可以確定一開始的安裝有瑕疵而造成浮渣管 無法運作。嘉韻公司交付予上訴人之估價單上的所載「括渣 管」即係指浮渣管，因為估價單是我請我女兒幫我寫的，她 寫錯了。而浮渣管安裝的高程有錯誤時，設備會卡卡的，卡 久了就會咬死變形，一般有關安裝浮渣管的高度允許的誤差 上下各2釐米，落差到10公分已經屬於重大落差等語明確（ 本院卷第74頁背面至第77頁）。復證人即嘉韻公司負責人游 純文到庭具結證稱：上訴人所提出之估價單5萬元（本院卷 第97頁）確實為嘉韻公司所開立，是幫上訴人修改台中污水 廠之浮渣管工程，即自北部帶師傅過去現場檢查有何問題， 準備機器抽水抽兩天，後來將舊機器拆掉，重新裝修之費用 ，上訴人已於今年（103年）10月給付報酬予嘉韻公司等語 明確（本院卷第101頁背面至第102頁），並有與渠等所述相 符之統一發票、請款單各1份及估價單影本2份（本院卷第23 頁、第22頁、第97頁）在卷可佐，且被上訴人亦自承本院卷 第45頁至63頁是浮渣管製作的零件總圖，圖上並沒有安裝高 度，第一次確實是由伊安裝，伊是按照現場排水管中心孔的 高度去抓水平安裝等語綦詳（本院卷第41頁背面、第75頁） ，足認安裝高度並非係依上訴人之指示而為安裝，而係被上 訴人自為判斷而為安裝，且系爭工程係因被上訴人一開始安 裝高度有誤差之瑕疵，導致浮渣管損壞而無法轉動，而須拆 除、零件損壞須購買零件修繕及重新安裝，益認上揭20萬 3,300元之支出均係被上訴人安裝高度有誤之瑕疵，致上訴 人受損害，則上訴人當得依民法第495條第1項規定請求被上 訴人為損害賠償。故上訴人對被上訴人有20萬3,300元之損 害賠償債權存在，當得主張抵銷。上訴人主張其對被上訴人 有20萬3,300元債權而抵銷部分，本院已依民法第495條第1 項規定認為係其對被上訴人有損害賠償債權20萬3,300元存 在，而得為抵銷，已達其請求主張抵銷之目的，上訴人雖另 主張依民法第493、494條之規定，請求被上訴人償還修補之 必要費用或請求減少報酬等語而為抵銷，惟上訴人僅有上揭 費用20萬3,300元之支出，根據選擇合併訴訟之審理原則， 至於是否為償還修補必要費用或請求減少報酬部分，本院毋 庸再予審認，附此敘明。 ㈢綜上所述，被上訴人得向上訴人請求系爭工程承攬報酬26萬 820元，上訴人主張以其對被上訴人前揭損害賠償債權20萬 3,300元為抵銷後，則被上訴人得向上訴人請求系爭工程報 酬為5萬7,520元（260,820-203,300= 57,520）。 七、從而，被上訴人依兩造間之承攬契約，請求上訴人給付承攬 報酬5萬7,520元，及自支付命令送達翌日即102年2月20日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由；應予 准許；逾此範圍外之請求，為無理由，應予駁回。原審就超 過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假 執行，即有未洽，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判決命上訴人 給付，並依職權宣告假執行，於法尚無不合，上訴人執前詞 指摘為不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 八、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院悉予審酌後， 認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。 九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由， ，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 2 月 12 日 民事第一庭 審判長法 官 林政佑 法 官 馬傲霜 法 官 陳月雯 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 2 月 12 日 書記官 卓怡芳