裁判書系統

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1594號 原　　　告　旭翔營造有限公司 即反訴被告 法定代理人　廖文判 訴訟代理人　鍾秉憲律師 　　　　　　許英傑律師 　　　　　　楊靜榆律師 上　一　人 複 代 理人　吳尚道 　　　　　　閻道至 被　　　告　台產實業股份有限公司 即反訴原告 法定代理人　蔡建庭 訴訟代理人　廖晏崧律師 　　　　　　吳志勇律師 上　一　人 複 代 理人　陳和君律師 　　　　　　蔡明叡律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年7 月28日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 本訴訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣伍拾肆萬叁仟貳佰捌拾壹元，及 自民國一○三年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 本判決第三項如反訴原告以新臺幣壹拾捌萬貳仟元為反訴被告供 擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣伍拾肆萬叁仟貳佰捌 拾壹元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明 文。本件原告起訴時原聲明：（一）被告應給付原告新臺幣 （下同）487 萬8,475 元，及自民國103 年8 月23日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息（下稱法定遲延利息） 。（二）願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第6 頁） 。嗣迭次具狀變更訴之聲明，終將訴之聲明第1 項請求金額 變更為：被告應給付原告496 萬2,287 元，及自103 年8 月 23日起至清償日止計算之法定遲延利息（見本院卷四第88頁 ）。核原告前開所為，均係基於主張其向被告買受之預拌混 凝土（下稱混凝土），存有抗壓強度不符約定規格之瑕疵， 致其受有將原已施作之工程拆除、重作或補強，因而衍生額 外施工成本費用及履約遲延損害等同一基礎事實，僅係擴張 請求被告應給付之數額，相關訴訟及證據資料均可相互援用 ，揆諸首揭規定，在程序上應予准許。 二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告提起反訴，民事訴訟法第259 條定有明文。查被告於本訴 繫屬中之103 年12月12日，具狀主張其已依約給付無瑕疵之 混凝土予原告，惟原告迄未依約給付買賣價金而提起反訴（ 見本院卷一第176 頁、第186 頁至第187 頁），經核與前開 規定相符，自應予准許。 貳、實體方面： 一、本訴部分（以下所稱原告及被告，均指本訴原告及本訴被告 ）： ㈠原告主張：伊前因承攬業主即訴外人新北市政府工務局（下 稱業主）之「永和保安陸橋增設無障礙電梯工程及環河東路 四段天橋延伸工程」（下稱系爭工程），於102 年7 月17日 與被告簽訂買賣契約書（下稱系爭契約），向其購買28天抗 壓強度分別為140 、280 及350kgf/c㎡規格之混凝土，買賣 價金為54萬3,281 元。依伊與業主所訂前揭工程契約之約定 ，系爭工程中關於「堤外樓梯（含橋墩）」、「堤內電梯鋼 結構工程」、「電梯機坑」、「堤外無障礙坡道」、「EP-1 、EP-2橋柱基礎」、「堤外基礎」、「堤內基礎」、「環東 基礎」、「EP-3、EP-4基礎」、「橋柱」、「堤外擋土牆」 、「堤內擋土牆」、「堤內樓梯FF0 ～FF2 基礎」等工程項 目，應以具備280kgf/c㎡抗壓強度之混凝土施作；施作「環 河東路四段橋柱EP 1～EP4 」、「EP-3、EP-1、EP-4頂層」 、「EP-4、EP-1橋柱」等工程項目之混凝土則應具備350kgf /c㎡之抗壓強度，伊即按工程進度所需而陸續向被告訂購前 開規格之混凝土。被告於歷次出貨時，均會於混凝土卸料口 取樣製作圓柱試體，伊與系爭工程之監造單位即訴外人和建 工程顧問有限公司（下稱和建公司）派駐現場執司監造工作 之訴外人汪秀鳳會共同簽名於試體單，並將之放置在圓柱試 體上，嗣由被告派員將圓柱試體取回公司養護一段時間後， 再將圓柱試體交由台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS 公 司）之實驗室接續養護，最終執行抗壓強度試驗並製作檢驗 報告。伊與汪秀鳳因信任被告，並非每次均會同被告公司人 員至SGS 公司實驗室參與抗壓試驗，且即使會同至實驗室進 行試驗，因圓柱試體自外觀無法區辨異同，且執行試驗時， SGS 公司會先行在圓柱試體上加上石膏蓋，以使該圓柱試體 於測試時能平均受力，故伊與汪秀鳳亦無從事先確認圓柱試 體上所貼之試體單是否即為先前伊等簽名之試體單，僅能於 執行試驗後就壓碎破損之試體單進行試體單同一性之確認。 詎業主之下級機關即新北市政府新建工程處（下稱新工處） 就系爭工程之承辦人員於102 年10月24日會同伊及汪秀鳳就 已施作之堤內電梯機坑工項為鑽心取樣，以抽驗該工程項目 之混凝土抗壓強度，該次鑽心取樣之試體係委由訴外人華光 工程顧問有限公司（下稱華光工程公司）執行抗壓強度試驗 （下稱第1 次試驗），惟試驗結果顯示被告所交付之混凝土 抗壓強度遠低於前開所述堤內電梯機坑工項應具備之280kgf /c㎡之強度標準。經伊通知被告有關混凝土抗壓強度不足之 事，被告辯稱該檢測結果係因鑽心取樣位置不正確所致，其 並要求再次進行鑽心取樣試驗，故伊會同新工處承辦人員、 汪秀鳳、被告指派人員及被告委請之鑽心廠商，於同年月29 日就堤內電梯機坑工項再次為鑽心取樣，該次取樣試體係委 由訴外人交通部公路總局材料試驗所（下稱交通部材料試驗 所）進行抗壓強度試驗（下稱第2 次試驗），惟檢驗所得數 值除高於第1 次試驗之檢測結果，甚有高於被告在交貨時製 作圓柱試體並送驗後檢測出之抗壓強度數值之情形，此顯與 混凝土於澆置完成後之抗壓強度不可能高於在卸料口取樣製 作圓柱試體之抗壓強度之物理特性不符。對此，伊另於102 年10月31日會同新工處承辦人員及汪秀鳳再次就堤內電梯機 坑工項執行第3 次鑽心取樣，詎料該次取樣試體交由訴外人 三準檢測科技股份有限公司（下稱三準科技公司）試驗結果 （下稱第3 次試驗），同一工項之混凝土抗壓強度數值竟暴 跌而與第1 次試驗結果近似，業主遂採信第1 次及第3 次試 驗之結論。伊為求謹慎，再於102 年11月8 日就系爭工程已 施作之工程項目進行自主檢驗，惟就其鑽心取樣送請三準科 技公司試驗結果（下分別稱原證3 、4 、5 試驗報告），除 堤內電梯機坑工項之混凝土抗壓強度依然不符合280kgf/c㎡ 之強度標準外，其他堤外坡道、樓梯基礎、擋土牆下層、擋 土牆上層、堤內基礎等工項亦有混凝土抗壓強度不足280kgf /c㎡之情形。伊隨即於102 年11月11日發函通知被告說明混 凝土抗壓強度不足之原因，然未獲被告置理。依據第1 次、 第3 次試驗結果及原證3 、4 、5 試驗報告內容，足認被告 交付之混凝土顯與系爭契約約定之混凝土規格及被告歷次出 貨單上記載之混凝土抗壓強度規格不符，其給付欠缺保證之 品質，亦不符合債之本旨，應屬瑕疵給付。伊先前使用被告 交付之瑕疵混凝土施作之工程項目，經業主及監造單位就鑽 心取樣測試結果、工程現場周邊及施工狀況為評估後，認定 伊必需將永和保安路橋工程之堤內樓梯基礎、堤外樓梯坡道 基礎、橋柱等工項拆除重作，電梯機坑以結構補強方式施作 ，擋土牆部分則就既有擋土牆外側重作；環河東路工程之天 橋基礎及橋柱混凝土亦須全部拆除重作，且基於上開拆除、 補強及重作工程衍生之費用均需由伊自行承擔，亦不核可展 延工期，致伊受有額外支出龐大工程成本費用（即拆除、重 作費用292 萬6,225 元、自102 年11月13日起至103 年1 月 28日止重新施作之77日人事管理費38萬5,500 元）及因執行 拆除、重作、補強等工程而延遲完工，遭業主依約計罰74日 遲延違約金219 萬3,843 元等損失，共計550 萬5,568 元， 被告自應依民法物之瑕疵擔保及不完全給付之規定賠償其所 受損害。被告稱由SGS 公司實驗室就被告於卸料口取樣製作 之圓柱試體，經抗壓測試後結果均符合兩造約定混凝土之強 度標準（就上開檢驗結果，下稱被證4 至16檢驗報告），另 以第2 次試驗之數值主張其給付確實符合契約約定，惟因第 2 次試驗之檢測數值與第1 次、第3 次試驗結果落差甚大， 亦不符工程常識及物理特性，被告恐有抽換或調包該次鑽心 取樣試體之虞，則其在卸料時取樣製作之圓柱試體，於其帶 回公司養護期間，亦不無抽換試體之可能，是其所提檢測報 告均不值採信。又伊對被告依系爭契約負有給付54萬3,281 元之價金債務，爰依民法第334 條第1 項規定，就該債務與 被告對伊所負上開損害賠償債務主張抵銷，並依民法第360 條、第227 條第1 項準用第226 條規定，請求擇一判命被告 給付496 萬2,287 元（即550 萬5,568 元─54萬3,281 元＝ 496 萬2,287 元）及自被告於103 年8 月22日收受伊寄發催 告賠償損害之存證信函翌日起按法定利率計算之遲延利息等 語，並聲明為：（一）被告應給付原告496 萬2,287 元，及 自103 年8 月23日起至清償日止計算之法定遲延利息。（二 ）願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡被告則以：依系爭契約第2 條約定：「凡指定規格內之預拌 混凝土，其相關之用料配比設計及品質強度概由乙方（即被 告）負責，乙方願照甲方（即原告）所購買之強度交貨，但 因工地施工不良或養生不當或卸貨時間過長及幫浦加水等而 引起之不良後果，乙方不負責任。」，可知伊僅擔保混凝土 於「交付時」即運送至施工現場卸料時具備符合兩造約定之 規格或品質，至於交付後混凝土若有未達約定抗壓強度情形 ，即非伊按系爭契約應負責之範疇。兩造於簽訂系爭契約後 ，伊即製作「預拌混凝土配合比例設計報核表」（下稱配比 表）送交原告及監造單位核准，嗣伊出貨時均係按配比表製 作不同強度之混凝土，以確保出貨符合兩造約定品質及規格 。伊每次至原告工地現場卸料交貨時，皆依原告及監造人員 指示，隨機取樣製作混凝土圓柱試體，原告及監造人員並簽 名製作試體單貼於圓柱試體上，待該試體放置於工地現場約 24小時凝固後，伊再派人取回試體另依CNS 國家標準執行養 護動作，伊完成養護後在派員將試體送至SGS 公司之實驗室 接續養護前，會先製作委託試驗申請書，並通知原告及監造 人員是否共同將試體送至SGS 公司實驗室，如原告及監造人 員同意由伊之品管人員自行送驗，則伊即自行將試體轉交SG S 公司依委託試驗申請書所載條件續行養護作業。依兩造約 定之檢驗程序，SGS 公司會於取樣後第7 天就1 組（3 個） 其中1 個圓柱試體進行抗壓強度測試，以作為第28天抗壓強 度檢測之參考，於每次進行抗壓強度測試前，伊之品管人員 均會通知原告及監造人員至SGS 公司實驗室會驗，經三方確 認圓柱試體之同一性並簽名於前揭委託試驗申請書之「會驗 者簽名」欄位後，實驗室始會進行抗壓測試。被證4 至16檢 驗報告均係依上述兩造約定之檢驗程序及方式執行測試後所 得之檢測結果，由該等報告即可證明伊出貨均符合兩造約定 之混凝土抗壓強度規格，並無任何違反系爭契約約定、一般 工程常識或物理原則等情事。而兩造於102 年12月29日會同 新工處承辦人員及監造人員在工地現場堤內電梯機坑牆身鑽 心取樣後所進行之第2 次試驗，依交通部材料試驗所製作之 檢驗報告，亦可證明伊交付之混凝土確實符合約定抗壓強度 280kgf/c㎡。又依CNS 混凝土鑽心試體及鋸切長條試體取樣 法（總號1238）（下稱系爭CNS 標準）之第2.5 點內容可知 ，混凝土鑽心試體強度與圓柱試體強度之關聯性，尚無公認 一致之關聯性，且一般混凝土鑽心試體強度雖假設為相對應 之標準養護模鑄圓柱試體強度的85% ，但並不適用於所有情 況，因混凝土強度等級、現場溫度、含水歷程及強度發展特 性等均會影響兩者間之強度關聯性。縱於卸料現場就同批混 凝土取樣，各圓柱試體仍會因攪拌程度及卸料時間長短等因 素，而產生抗壓強度之落差，況鑽心試體之抗壓強度尚與混 凝土施作位置及鑽心方向有關，故被證4 至16檢驗報告及第 2 次試驗之報告並無任何不合常理之處，原告空言聲稱伊有 移置試體單甚至調包、抽換圓柱試體或鑽心取樣試體之舉， 並未舉證以實其說。又依第1 次、第3 次試驗結果及原證3 、4 、5 試驗報告，其中部分試體取樣時間距混凝土澆置時 間，尚未達28天，該時混凝土強度尚未趨於穩定，則以該等 混凝土結構可能受損之試體進行抗壓強度測試之檢驗結果， 可信度即有疑慮。縱認各該次檢測之數值確有不符業主所定 不同工項之混凝土抗壓強度標準，亦僅足推論伊交付之混凝 土經原告施作後有抗壓強度不足之情形，惟尚無從以此遽論 伊交付混凝土時即有抗壓強度不符約定之狀況，蓋原告於搗 實、墁平、養護混凝土時，如因其施工品質不佳、趕工或於 施作時加水等行為，均會影響混凝土之抗壓強度，且原告施 工期間如於澆置混凝土後因天氣因素無法繼續施工或對已澆 置之混凝土未妥善維護，均會影響混凝土品質。況原告施作 系爭工程時屢經業主及監造單位發函催促其趕工或提出趕工 計畫書，且在102 年10月28日伊最後一次出貨予原告時，原 告施作工程進度已落後預定進度17% ，顯見原告不僅有持續 趕工而致施工方法影響混凝土抗壓強度之疑慮，亦有怠工致 遲延履約之事實，故系爭工程遲延完工與伊無關，亦不可歸 責於伊。又原告就系爭工程之部分工項得以補強方式進行修 補，並無全部拆除重作之必要，是原告請求其賠償遲延完工 之人事管理費、逾期罰款、廢棄物清運、破碎機及怪手等拆 除相關費用，即非有據等語，資為抗辯，並聲明：（一）原 告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。 二、反訴部分： ㈠反訴原告即本訴被告主張：伊依兩造所簽訂之系爭契約，於 102 年9 月8 日至同年10月28日間陸續應原告要求，將符合 系爭契約所定混凝土抗壓強度規格之混凝土出貨交予原告， 並分別於102 年9 月30日、同年10月31日開立金額為10萬1, 987 元及44萬1,294 元之請款單與統一發票向原告請款。伊 所交付之混凝土既無瑕疵，而原告迄今猶未依約給付買賣價 金54萬3,281 元（計算式：10萬1,987 元＋44萬1,294 元＝ 54萬3,281 元），爰依系爭契約及民法第367 條規定，請求 原告如數給付等語，並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原 告54萬3,281 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止計算之法定遲延利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行 。 ㈡反訴被告即本訴原告則以：伊依系爭契約之約定，原負有給 付被告買賣價金54萬3,281 元之義務，惟被告交付之混凝土 並未符合兩造約定之抗壓強度規格，其給付顯有瑕疵且不符 債之本旨，致伊因此受有550 萬5,568 元之損害，並得依民 法第360 條、民法第227 條第1 項準用第226 條規定，請求 被告賠償損害，則依民法第334 條第1 項規定，本件兩造互 負債務，且給付種類相同，並均屆清償期，又無不得抵銷特 約，亦非屬依債之性質不能抵銷者，伊已在本訴中以對被告 所得請求之550 萬5,568 元損害賠償債權與買賣價金54萬3, 281 元債務主張抵銷，故被告即無從再以反訴請求伊給付買 賣價金等語，資為抗辯，並聲明：（一）反訴原告之訴駁回 。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件經兩造整理不爭執事項及爭點事項如下（見本院104 年 12月8日準備程序筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或 文字用語）： ㈠兩造不爭執之事項： ⒈原告於102 年7 月與業主簽約承攬施作系爭工程，系爭工程 之設計監造單位為和建公司，該公司派駐工地之監造人員為 汪秀鳳。系爭工程於103 年7 月28日經新工處驗收合格，原 告履約逾期總天數就保安陸橋施作工程部分為74日；就環東 天橋施作工程部分為57日，原告因逾期遭計罰之違約金為21 9 萬3,843 元。（見本院卷一第106 頁、第131 頁至第175 頁） ⒉原告為施作系爭工程，於102 年7 月17日與被告訂立系爭契 約，由原告向被告購買如系爭契約單價明細表所載抗壓強度 之混凝土（原告嗣因施作系爭工程需求，另向被告訂購28天 抗壓強度350kgf/c㎡規格之混凝土），買賣總價為54萬3,28 1 元。（見本院卷一第128 頁至第130 頁） ⒊原告迄未給付被告購買混凝土之買賣價金54萬3,281 元。（ 見本院卷一第198 頁至第199 頁反面、卷二第37頁反面） ⒋被告對於原告於民事準備（二）狀附表三所整理系爭工程中 特定工程項目之混凝土抗壓強度標準不爭執。（見本院卷二 第75頁至第76頁、第173 頁反面） ⒌混凝土之抗壓強度約於澆置後28天趨於穩定，故工程實務上 檢驗混凝土抗壓強度是否符合標準，多以經澆注28天之混凝 土進行鑽心取樣，以此檢測混凝土之抗壓強度。（見本院卷 二第226 頁、第242 頁） ⒍102 年10月29日新工處承辦人員會同兩造及監造人員汪秀鳳 就系爭工程中「堤內電梯機坑」、「堤外坡道柱」、「環河 東路四段柱」等工程項目進行混凝土鑽心取樣以測試混凝土 之抗壓強度（即第2 次試驗），當日由被告派員協同鑽心廠 商於系爭工程現場負責執行鑽心取樣動作。 ⒎兩造簽訂系爭契約後，被告依原告所訂購不同抗壓強度之混 凝土，曾依不同混凝土規格製作配比表，並交由原告及監造 單位和建公司進行審核。（見本院卷二第222 頁正、反面、 卷四第7 頁反面） ㈡本件爭點： ⒈本訴部分： 原告主張被告交付未符合系爭契約所定抗壓強度規格之混凝 土，致原告用於施工後受有損害，據以請求被告賠償496 萬 2,287 元，有無理由？ ⑴被告交付之混凝土是否符合兩造約定之抗壓強度規格？ ⑵倘⑴為否，則原告以被告交付之混凝土缺乏其保證之品質， 亦屬未依債之本旨而為給付，依民法第360 條、第227 條第 1 項準用第226 條規定，請求被告賠償損害，有無理由？ ①原告因被告未依兩造約定規格交付混凝土之行為，受有何種 損害？ ②原告得請求被告賠償之金額若干？ ⒉反訴部分： 被告主張已依約交付合於兩造約定抗壓強度規格之混凝土， 依系爭契約及民法第367 條規定，請求原告給付買賣價金54 萬3,281 元，有無理由？ 四、本院之判斷： ㈠本訴部分： ⒈按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為 給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張 其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付 後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於 給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付 ，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務 人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此 仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號判決 要旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第91 7 號判例要旨參照）。又負舉證責任之當事人，須證明至使 法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不 負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實 ，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可 認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他 造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態 。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之 ，始得謂已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之狀 態承擔此一不利益。 ⒉經查，參諸系爭契約第2 條約定：「凡指定規格內之預拌混 凝土，其相關之用料配比設計及品質強度概由乙方（即被告 ）負責，乙方願照甲方（即原告）所購買之強度交貨，但因 工地施工不良或養生不當或卸貨品時間過長及幫浦加水等而 引起之不良後果，乙方不負責任。」（見本院卷一第129 頁 ），可知兩造業已明文約定被告就其依原告指示出貨之混凝 土，必須擔保混凝土在交貨當時之抗壓強度符合兩造約定之 規格，至於被告交付後之混凝土抗壓強度則非屬其依前揭契 約內容所應負責之範疇。是本件原告既主張被告交付之混凝 土不具備兩造以系爭契約約定之規格，亦不符被告於歷次出 貨時製作之送貨單上所記載之混凝土抗壓強度標準，顯有欠 缺保證品質情事，依前揭說明，即應由原告先就被告提供之 混凝土，於其交付當時已不符合債之本旨或欠缺其所保證之 品質，而應負不完全給付之損害賠償責任或物之瑕疵擔保責 任等節，負舉證之責，合先敘明 ⒊就原告主張被告依系爭契約出貨之混凝土，有不符兩造約定 之抗壓強度規格之瑕疵乙情，針對系爭工程中「堤內電梯機 坑」工程項目部分，業據原告提出第1 次、第3 次試驗之結 果為證（見本院卷一第18頁至第19頁），其中第1 次試驗之 報告顯示於102 年10月24日就系爭工程中「堤內電梯機坑」 之工項為混凝土鑽心取樣，該工項所需混凝土之設計強度為 280kgf/c㎡，而經華光工程公司實驗室進行抗壓試驗之結果 為186kgf/c㎡、225kgf/c㎡、193kgf/c㎡；第3 次試驗之報 告亦顯示在102 年10月31日就同一堤內電梯機坑工項之牆身 進行混凝土鑽心取樣，經三準科技公司實驗室進行抗壓試驗 之結果為205kgf/c㎡、209kgf/c㎡、197kgf/c㎡，仍有抗壓 強度不足280kgf/c㎡之情形。至系爭工程中其餘工程項目如 「堤外坡道、樓梯基礎」、「擋土牆下層」、「擋土牆上層 、堤內基礎」部分，則另據提出原證3 、4 、5 試驗報告為 憑（見本院卷一第20頁至第24頁），而觀諸原證3 、4 、5 試驗報告可知，上開工項之混凝土設計強度均為280kgf/c㎡ ，惟試驗報告記載之檢測數值多數小於該設計強度。 ⒋對此，被告辯稱依系爭契約第2 條約定，其僅需依原告要求 交付符合其指定規格之混凝土，而該混凝土悉依經原告及監 造單位預先核定之配比表生產製作，又因其將混凝土運送至 工地卸料後，無法掌控後續工地施工、養生或維護混凝土之 方式，自不應苛求其承擔此等其無法掌握因素所導致混凝土 品質不良之風險，故其已於系爭契約及歷次出貨之送貨單上 備註「混凝土運至工地，卸貨前之品質、強度由本公司負責 ，卸貨後如發生加水或施工原因等而造成結構體品質不良或 抗壓強度不足等情事時，概由客戶自行負責」等文字，以表 明僅對於「交付時」混凝土品質或強度負責之旨，此有系爭 契約、被告製作之歷次混凝土送貨單、配比表、102 年8 月 12日記載原告提送混凝土材料審核之公共工程監造報表在卷 可稽（見本院卷一第26頁至第43頁、第129 頁、卷二第222 頁正、反面、卷三第58頁）。被告另指出其歷次依原告要求 出貨時，均會按原告或監造人員指示在卸料時取樣製作圓柱 試體，並於製作試體後1 日將圓柱試體帶回公司養護一段時 間，之後再填寫委託試驗申請書，將試體送至兩造及監造單 位均同意之試驗單位即SGS 公司實驗室續行養護作業、抗壓 強度測試等情，亦有圓柱試體在現場製作完成後之照片、委 託試驗申請書（混凝土抗壓強度）存卷可按（見本院卷二第 82頁至第83頁、第223 頁），復為原告所不爭執（見本院卷 三第22頁反面），堪信被告所述為真。至被告所述圓柱試體 除在取樣後第28天執行抗壓強度測試外，另於混凝土取樣製 作試體後第7 天，即會先行在SGS 公司實驗室進行抗壓強度 測試，以便預測日後執行取樣後28天抗壓強度測試之結果是 否符合強度標準，而只要進行抗壓強度測試均會通知原告及 監造人員參與會驗部分（見本院卷三第23頁反面），雖經原 告否認（見本院卷三第23頁反面），然參諸原告自行提出之 試體進行抗壓強度檢測照片（見本院卷三第16頁至第17頁） ，照片中顯示白板上就「齡期」欄位之記載，確有7 天及28 天之別，且其中亦載有原告公司人員即訴外人江文泰及監造 人員汪秀鳳之簽名，足認被告前揭所述測試混凝土抗壓強度 之次數及原告與監造人員經其通知後會派員共同會驗等節， 亦非子虛。又被告就其歷次應原告要求出貨後，於卸料時取 樣製作之圓柱試體，於完成養護作業後，終由SGS 公司實驗 室執行抗壓強度測試之結果，業據提出被證4 至16檢驗報告 為憑（見本院卷一第201 頁至第213 頁），而參酌上開檢驗 報告內容，可知被告於歷次出貨交予原告用以施作在不同工 項之混凝土，測試後均符合被證4 至16檢驗報告中所列工項 應具備之強度標準即280kgf/c㎡，是被告辯稱其出貨予原告 之混凝土，於交付時確實符合兩造於系爭契約約定之規格或 品質乙情，洵值採信。 ⒌原告雖以第1 次、第3 次試驗之結果及原證3 、4 、5 試驗 報告所列檢驗數據主張被告交付之混凝土欠缺保證品質，且 不符兩造約定之抗壓強度規格云云。然查，兩造既不爭執混 凝土之抗壓強度約於澆置後28天趨於穩定，故工程實務上檢 驗混凝土抗壓強度是否符合標準，多以經澆注28天之混凝土 進行鑽心取樣，以此檢測混凝土之抗壓強度乙節（見前述三 、㈠兩造不爭執之事項、⒌），而參諸原證4 及原證5 試驗 報告上分別記載混凝土試體之「材齡」為20日、17日（見本 院卷一第23頁至第24頁），則上開2 份報告既係在混凝土之 抗壓強度未趨於穩定前即進行測試並製作，其上記載之數值 是否足以認定被告交付之混凝土不符合兩造之約定，不無疑 義，要難以此逕對原告主張為有利之判斷。而第1 次及第3 次試驗之報告雖係在混凝土於澆置後第28天、第36天為鑽心 取樣後之測試結果（見本院卷一第18頁至第19頁），惟此縱 使顯示抽樣測試結果在堤內電梯機坑之工項有混凝土抗壓強 度不符該工項原定之280kgf/c㎡設計強度之情形，至多亦僅 能認定被告交付之混凝土經原告施作於堤內電梯機坑之工項 後，有抗壓強度不足情事，尚無從反推被告出貨交予原告當 時之混凝土即必然有強度不足之瑕疵。原告雖稱混凝土鑽心 取樣試體之強度與卸料時製作之圓柱試體強度落差至多僅15 % ，而依前揭試驗報告測得之數值，均遠低於280kgf/c㎡之 15% ，顯然被告係以抗壓強度不足280kgf/c㎡之混凝土交貨 ，且其無法確認被告均確實依照配比表內容製作混凝土云云 （見本院卷三第24頁反面），惟參酌系爭CNS 標準第2.5 點 已明文：「鑽心試體強度與標準養護模鑄圓柱試體強度間尚 無公認一致的關聯性，係因混凝土強度等級、現場溫度、含 水歷程及強度發展特性等均會影響兩者間之強度關聯性。一 般混凝土鑽心試體強度假設為相對應之標準養護模鑄圓柱試 體強度的85% ，但並不適用於所有情況。」等語（見本院卷 一第231 頁、卷二第224 頁），故被告既已提出被證4 至16 檢驗報告證明其在交貨時取樣製作之圓柱試體，經測試後抗 壓強度均符合280kgf/c㎡之要求，則其交貨後至原告為第1 次及第3 次試驗期間，可能存在上開CNS 標準所列之因素， 致鑽心取樣試體檢驗所得強度低於圓柱試體之測試結果，且 落差亦不必然即為15% 。另參以被告製作之配比表（見本院 卷二第222 頁正、反面），其中顯示無論是製作設計強度為 140kgf/c㎡或280kgf/c㎡之混凝土，被告配合設計需要之強 度分別為161kgf/c㎡及322kgf/c㎡，蓋混凝土之抗壓強度係 隨時間經過而遞減，故被告自需考量生產、運送至交貨過程 中因時間落差可能產生之強度減損情形，而對照被證4 至16 檢驗報告記載之測試數值，全部均高於280kgf/c㎡之標準， 則被告辯稱其均係依照原告及監造單位核定之配比表製作混 凝土，且依該配比表製作之混凝土於交貨時均符合兩造約定 之強度規格等語（見本院卷三第22頁反面），堪以採信。是 原告如欲主張係因使用被告提供之混凝土施作系爭工程導致 鑽心取樣測試結果不符業主對於特定工項所定強度標準乙節 ，自需提出足以排出其他可能導致混凝土抗壓強度下降因素 之證據予以證明。 ⒍原告雖另以兩造會同新工處承辦人員及監造人員於102 年10 月29日為鑽心取樣據以進行第2 次試驗，然該次由交通部材 料試驗所製作之報告，就有關堤內電梯機坑工項部分，檢測 抗壓強度數值竟高於被證4 至16檢驗報告之數據，顯不符混 凝土抗壓強度會隨時間下降之物理原則，且原告所為之第1 次及第3 次試驗結果均顯示混凝土抗壓強度不足為由，主張 被告疑有調包、抽換圓柱試體或鑽心取樣試體、將圓柱試體 帶回被告公司水池中養護時，設法移置原告及監造人員汪秀 鳳共同簽名之試體單於抗壓強度較高之試體上之舉云云。經 查，自被證4 至16檢驗報告中有關試體製作日期及被告養護 起始日均落差1 日之記載（見本院卷一第201 頁至第213 頁 ），可知被告所稱其並非在交貨當日即取回卸料時取樣製作 之圓柱試體至公司內養護，而係待該試體製作且逐漸乾燥之 1 日後始派員取回至其公司養護乙情，尚非子虛，且依原告 所提圓柱試體進行抗壓強度檢測後之照片（見本院卷三第18 頁），可見經測試完畢之圓柱試體上，除留有原告公司人員 與汪秀鳳共同簽名之試體單外，另存有黑色簽字筆註記之原 告公司名稱、試體製作日期及抗壓強度規格等字樣，則被告 如何將已趨乾燥之圓柱試體於攜回公司養護時，移置原黏貼 於上之試體單至另一試體上，再以黑色簽字筆於其他試體上 為上開文字之註記，均未見原告舉證以實其說。又參酌原告 所提其主張為汪秀鳳製作之系爭工程混凝土抗壓強度檢討報 告（下稱原證25報告），其中附有102 年10月29日鑽心取樣 後之試體照片（見本院卷三第240 頁），而自該照片明顯可 見試體上有黑色之汪秀鳳及江文泰簽名，對照新工處承辦系 爭工程人員即證人黃守謙到庭作證時所證：「試體本身都是 長如照片（即前揭卷三第240 頁照片）所示的樣子…我說有 用麥克筆或立可白簽名就如照片所示在試體簽名的樣子。」 等語（見本院卷四第12頁），更足知兩造於第2 次試驗前進 行鑽心取樣之試體，其上除有汪秀鳳、江文泰之簽名外，另 有證人黃守謙之簽名，則被告究係以何種方式抽換或調包鑽 心取樣之試體而未被發現，亦未見原告詳加舉證或說明；遑 論倘若被告確有抽換鑽心取樣試體之行為，則何以其不連同 該次另就「堤外坡道柱」及「環河東路四段柱」等工項為鑽 心取樣之試體一併抽換，以達成第2 次試驗就上開2 工項部 分之抗壓強度檢測數值亦符合280kgf/c㎡之標準（見本院卷 二第89頁反面），徒令原告有質疑其交付之混凝土施作於上 開2 工項後，抽驗結果不符強度標準之機會，益證原告前揭 主張與常理相悖。再者，觀諸原證25報告第1 頁及第2 頁所 附原告會同新工處承辦人員及監造人員分別於102 年10月24 日及同年月29日就堤內電梯機坑工項進行鑽心取樣之照片， 可知2 次鑽心取樣之位置明顯不同（見本院卷三第239 頁至 第240 頁），而參酌系爭CNS 標準，其中第2.3 條已明載： 「混凝土強度與構件中混凝土的位置有關，通常構件底部混 凝土強度較頂部混凝土強度高；鑽心試體強度亦與鑽心方向 （相對應於混凝土澆置平面）有關，平行於混凝土澆置平面 的試體強度會較低。所以，在進行試體取樣及試驗強度比較 時，應考慮前述位置因素。」等內容（見本院卷二第224 頁 ），對照原告所提102 年10月29日當日進行鑽心取樣之照片 及兩造均不爭執被告當時委請鑽心廠商進行取樣作業前，曾 持強度檢驗儀器尋找堤內電梯機坑牆身混凝土強度可能較高 之位置等情（見本院卷二第79頁、第85頁、第110 頁），復 參以證人黃守謙證稱：「因為我當天有到現場看他們測，（ 卷二）第85頁照片中的物品可以測環境當中的強度何處比較 強，第86頁的儀器是要測鋼筋所在的位置，10月29日當天可 能有用第85頁照片中的物品去檢測何處的強度，因為照片中 有顯示，對我而言都是原告公司的人去負責取樣的事情…我 們不會去管原告用何儀器去探測，重點還是要鑽心取樣去檢 測強度」等語（見本院卷四第11頁反面至第12頁），堪認被 告辯稱第2 次試驗之結果可能係因被告委請之鑽心廠商於取 樣前曾執強度探測儀器尋找堤內電梯機坑內混凝土強度較強 之處後再鑽心取樣，致採樣的試體測得之抗壓強度數值較高 乙情，亦值採信，是原告單憑在堤內電梯機坑工項之不同位 置進行鑽心取樣所檢測出較高數值之第2 次試驗結果，遽論 該結果顯不符工程常識或物理原則，進而臆測被告有抽換或 調包試體或試體單之舉，立論亦有不足。 ⒎原告另聲請通知系爭工程監造人員汪秀鳳就系爭工程之施作 及歷次對混凝土抗壓強度進行檢測之經過等事項到庭作證， 而證人汪秀鳳固曾證稱：「（問：會影響混凝土抗壓強度之 因素有哪些？）材料的配比，沙、化學藥劑、水泥等的組成 ，另外天候的因素也會影響，但是臺灣的天氣不像國外會下 雪，所以天候因素影響不大，而現場澆置、搗實也會影響混 凝土的強度，但是材料組成還是最主要的影響因素。」、「 試體放到水中之後，試體單是有機會可以被撕下來。」、「 102 年10月24日、10月31日及11月3 日被告都沒有參加鑽心 取樣，這幾次鑽心取樣的試體都是鑽心完直接送到檢測公司 去養護，隔天就會驗。我確定（102 年10月）29日鑽心取樣 後的試體被告有帶回公司養護，我不知道被告將試體帶回去 之後有做什麼動作，也不清楚被告養護的方法為何。」、「 （問：在原告工地所檢測出混凝土抗壓強度不足之問題是否 必然與被告所交付貨品之品質有關？有無可能係其他因素造 成？）比較直接的影響就是混凝土強度，經過鑽心取樣並檢 測的結果，被告提供的混凝土強度就是不足。」等語（見本 院卷二第119 頁反面至第120 頁、第121 頁正、反面），惟 細繹證人汪秀鳳前開陳述，其應係依102 年12月29日被告曾 參與鑽心取樣過程並將該次取樣後之試體帶回公司養護，嗣 該次取樣試體之抗壓強度檢測數值明顯與第1 次及第3 次試 驗結果有落差乙情，於作證時語帶保留地暗示被告似有原告 所指調包、抽換試體之舉，惟證人汪秀鳳並未親眼見聞被告 確曾為前開行為，且自其作證時所陳「經過鑽心取樣並檢測 的結果，被告提供的混凝土強度就是不足，其他的影響因素 我沒有證據可以佐證。」之內容（見本院卷二第121 頁反面 ），適足證明其亦係因欠缺其他事證認定造成混凝土抗壓強 度不足之原因，而推論係因被告提供混凝土成份有問題導致 檢驗結果未能通過強度標準，惟其既自承欠缺證據佐證影響 混凝土抗壓強度之因素為何，則何以其又能認定被告交付之 混凝土不符約定強度標準即為第1 次、第3 次試驗，乃至於 後續原證3 、4 、5 試驗報告所呈現混凝土抗壓強度不足情 形之唯一原因？又證人汪秀鳳身為系爭工程監造單位和建公 司指派至工地現場執司監造任務之人，其監造是否確實，亦 涉及業主日後如發現原告施工品質有問題時，追咎其是否善 盡監造責任之可能，則其所為證言不無維護原告實際施工狀 況而有偏頗之虞，難以逕信。至原告雖以證人汪秀鳳曾證稱 在圓柱試體進行抗壓強度測試前，因為自圓柱試體外觀無法 研判試體之同一性，故其不必然會在進行抗壓測試前即預先 確認圓柱試體上之試體單是否有問題，僅會在試驗結束後將 試體單拍照並確認該試體單是否為其先前所製作等節（見本 院卷二第120 頁反面），據以論證被告確有機會將圓柱試體 上之試體單移置於其他試體或甚至抽換圓柱試體乙情，惟被 告於卸料時取樣製作之圓柱試體在SGS 公司實驗室進行歷次 測試時，既會通知原告及監造人員到場會驗，則原告及證人 汪秀鳳於會驗時未事先檢查試體單有無更動痕跡或設法確認 試體之同一性，亦未曾提出圓柱試體同一性或試體單曾遭變 動之質疑（證人汪秀鳳已證稱其沒有印象在會驗當時試體單 有破損的痕跡等語，見本院卷二第122 頁），甚至選擇在進 行被證12至被證16檢驗報告所示抗壓強度測試時不參與會驗 （見本院卷一第209 頁至第213 頁），僅以事後幾次鑽心取 樣檢測數值不符業主規範之混凝土抗壓強度標準，回頭懷疑 被證4 至16檢測報告之可信性，甚至臆測被告有調包、抽換 試體之可能性，不僅違背兩造預先就圓柱試體檢驗應行之標 準流程加以約定之意義，更使會驗程序形同虛設，則原告執 此指摘被證4 至16檢測報告均有因被告造假行為而無值採信 云云，要無足取。 ⒏原告固復主張其在業主要求拆除、重作或補強系爭工程中部 分工項後，另行向訴外人聯佶實業有限公司（下稱聯佶公司 ）訂購混凝土，而就聯佶公司提供之混凝土於卸料時抽樣製 作之圓柱試體，未經該公司攜回養護即直接送至三準科技公 司執行養護作業，嗣該等圓柱試體經抗壓強度檢測後均符合 業主就系爭工程不同工項所要求之混凝土強度標準，足以反 證被告交付之混凝土確有強度不足及因其攜回養護而有變動 試體同一性之虞等情，並提出原證13之三準科技公司檢驗報 告（下稱原證13報告）為證（見本院卷一第238 頁至第246 頁）。然證人汪秀鳳雖證稱原告施作工程及澆置混凝土之方 法於拆除、重作、補強工程前後均相同，惟其亦證稱：「施 作前的每次澆置前都有做試體檢測，試體收料後直接送到三 準科技公司養護，他們都有錄影，之後施作的工程如果卸料 檢驗的試體有通過標準，後續就不會再抽驗檢驗。」、「（ 問：後來原告另外與其他廠商購買混凝土施作系爭工程，是 否只有進行卸料時的檢驗，還是施工後的檢驗是由新工處處 理？）我不太記得施作之後有無進行檢驗，或是由新工處的 人員負責檢驗。」等語（見本院卷二第121 頁反面、第122 頁反面）；而證人黃守謙對此則證述：「更換為聯佶公司之 後，我沒有印象有再去抽驗，我們有委請監造單位加倍取樣 ，就是多製作幾個圓柱試體去做檢驗，因為取樣結果是符合 約定的強度就沒有再去鑽心取樣。」、「我們有請監造單位 加倍取樣，但是監造單位是鑽心取樣還是在現場取樣（做一 個圓柱模型）我也不太清楚。」、「本案驗收時是否有再去 現場做鑽心取樣，我忘記了，因為有很多案件，我印象中是 沒有去鑽心，但是我還要再回去確認。」、「（問：如果有 鑽心取樣，是否會做成鑽心報告，並附在驗收報告之中？） 會。」等內容（見本院卷四第12頁反面、第13頁反面、第14 頁反面至第15頁），復參酌本院向新工處函調之公共工程監 造報表、工程進度催辦檢討往來函文、承攬廠商竣工申報函 、結算驗收證明書、原告提報之趕工計畫及預定進度表、工 程材料品質檢討會議紀錄等資料，除102 年11月20日公共工 程監造報表曾記載「堤內樓梯基樁、環東基樁鑽心混凝土試 體取樣送驗」外（見本院卷三第111 頁反面），查無原告、 業主或監造人員就系爭工程之特定工項在工地現場為鑽心取 樣並將試體送驗之紀錄及檢測結果，亦未見102 年11月20日 鑽心取樣進行檢測之相關報告，故縱認原告在聯佶公司交貨 卸料時取樣製作之圓柱試體嗣後均直接送請三準科技公司養 護並執行混凝土抗壓強度測試，且原證13報告所列數值亦符 合各該工項之強度標準，此至多僅足認定聯佶公司交貨時之 混凝土抗壓強度符合約定標準，惟在缺乏可供對照之鑽心取 樣測試報告為佐證之情形下，要難逕認原告使用聯佶公司交 付之混凝土施作系爭工程，最終施作成果必無混凝土抗壓強 度不足之問題。是原告以原證13報告執前詞推論被告交付之 混凝土有瑕疵云云，亦不足採。 ⒐末查，混凝土抗壓強度乃取決於配比（包括含水量）、施工 （搗實度及施工順序、冷縫等）、養護等因素，惟強度結果 之成因依目前技術層面並無法釐分，就此，證人汪秀鳳亦證 稱材料配比、天候、現場澆置及搗實均為影響強度之因素之 一，另稱：「卸料的時候是我們取樣，現場做試體取樣的時 候是最佳狀態，澆置之後會因為工程的鋼筋綁紮的密度、搗 實的程度都有可能會影響強度。」等語（見本院卷二第119 頁反面至第120 頁），由此足知施工廠商為澆置、墁平、搗 實混凝土之工作是否確實及施工順序等亦為影響混凝土抗壓 強度因素之一。而觀諸本院向新工處函調之前揭公共工程監 造報表、來往函文及趕工計畫等資料中，其中不乏新工處或 和建公司數次發函提醒原告施工進度發生落後、要求儘速趕 工以追上工程進度、於原告施工落後預定進度10% 時另要求 原告提報趕工計畫之情形，且細繹和建公司發函予原告之內 容，數次提及「工區多處工項為可施工而未施工，已嚴重影 響工程進度」、「工區已多日未見出工施作，工區擋土牆工 程可施作而遲未施作，堤外工區及環東天橋延伸工區墩柱混 凝土澆置後即處停置狀態」、「保安陸橋堤內地坪工項混凝 土已澆置多日，後續地坪鋪設高壓混凝土磚等項目，迄今仍 未施作，且近日天氣放晴，無天候因素影響，然無工班進場 施作，已嚴重影響工進，工程已持續落後中」等情（見本院 卷三第203 頁至第209 頁反面、第216 頁至第219 頁），再 參以證人黃守謙亦證稱：「原告一直都有一些履約延遲的情 形…履約遲延的情形是在混凝土檢驗出狀況之前就有一些遲 延的情形」等語（見本院卷四第12頁反面至第13頁），由此 亦可推認被告辯稱原告施作系爭工程時因施工進度落後有持 續趕工情形，其是否因此未按正確方法澆置、搗實或維護混 凝土致影響混凝土抗壓強度乙節，尚非無稽。又對照被告公 共工程監造報表記載內容及被告所提出貨紀錄，其中被告於 102 年9 月18日及同年10月4 日運送混凝土至工地現場卸料 後，原告在102 年9 月19日至22日期間、同年10月5 日至6 日期間即因雨天無法施作工程而停工（見本院卷三第210 頁 至第215 頁），則亦無法排除已卸料在工地之混凝土因天氣 因素致抗壓強度受影響之可能性。至原告雖另提出其自行委 託臺灣省土木技師公會就混凝土品質判別鑑定所出具之（10 4 ）省土技字第北2110號鑑定報告書以佐證被告交付之混凝 土有瑕疵乙事（見本院卷三第253 頁至第296 頁），惟觀諸 該鑑定報告書內容，鑑定單位所參考之資料均係由原告片面 提供，其中有關被證4 至16檢驗報告則未全數檢附供鑑定單 位參考，而衡諸該份鑑定報告之結論，至多僅足推論被告質 疑原告於施作系爭工程中不無為節省成本而在混凝土中加水 而偷工減料情形不存在，惟依鑑定結論第6 點最末處記載： 「或許鑽心試體強度不足的狀況，應反饋是『台產（即被告 ）』是否在產製的過程中產生了瑕疵所致。」等語（見本院 卷三第268 頁），亦可推知鑑定單位並未就混凝土抗壓強度 不足之原因作成判斷，僅係就鑑定當時原告提供其參考之資 料作不利於被告之推論而已，然此仍不足以推翻被證4 至16 檢驗報告所示被告出貨之混凝土品質已通過強度檢驗標準之 事實，是亦無從使本院形成對原告主張有利之心證。 ⒑綜上，依系爭契約第2 條約定、被告之混凝土送貨單備註欄 第1 點記載，可認定兩造係約定被告必須擔保其生產製造之 混凝土於交付當時符合兩造約定之抗壓強度標準，而原告雖 指被告交付之混凝土抗壓強度不足，然其所提證據均不足以 證明被告提供之混凝土於交付當時即不符合兩造約定之規格 或被告保證之品質等事實，而被告提出之被證4 至16檢驗報 告卻可佐證其交付之混凝土品質無虞，原告復未能舉證證明 被告確有其指摘之抽換試體、移置試體單等不當行為，僅空 言臆測並要求被告就原告使用混凝土施作系爭工程後，經抽 驗發現部分工項之混凝土抗壓強度不足之結果負責，此不僅 與CNS 預拌混凝土國家標準（總號3090）第1 點有關「預拌 混凝土出廠之品質應負責至購方指定交貨地點為止。預拌混 凝土卸交工地以後，其澆置、搗實、養護及保護等工作，均 不在本標準範圍內」之內容相違（見本院卷一第200 頁）， 亦形同要求被告必須額外承擔於系爭契約第2 條約定以外， 其在交貨後所無法掌控之風險，應認不符風險分配之公平性 。故本件被告已應原告指示而分次將混凝土運送至系爭工程 所在工地交予原告，則該混凝土有無抗壓強度不足之瑕疵， 自應以其交付時之狀態為準，原告既未能舉證被告之給付確 有欠缺保證品質之瑕疵或不符債之本旨情事，則其依民法第 360 條、第227 條第1 項準用第226 條規定，請求被告賠償 於抵銷混凝土價金債務後，其所受損害496 萬2,287 元，自 屬無據，不應准許。 ㈡反訴部分： 被告依兩造簽訂之系爭契約於原告施作系爭工程過程中，分 次將混凝土出貨予原告，而被告業已提出被證4 至16檢驗報 告證明其所交付之物均符合兩造約定之混凝土抗壓強度規格 ，原告復未能舉證證明被告所交付之混凝土確實存有其所指 抗壓強度不足之瑕疵或有其他不合債之本旨情形，亦未提出 足以證實被告確有其所稱調包或抽換混凝土圓柱試體或鑽心 取樣試體之事證，難認其所述可採等節，業經本院詳論如前 ，又原告並不爭執尚未依約給付混凝土買賣價金54萬3,281 元乙事（見前述三、㈠兩造不爭執之事項、⒊），而其亦無 得對被告主張之損害賠償債權足資對其所負之價金債務主張 抵銷，則被告於交貨後依系爭契約及民法第367 條規定，請 求原告如數給付買賣價金，即屬有據，自應准許。 五、綜上所述，原告未能舉證證明被告交付之混凝土有其指述之 不符保證品質或約定規格情事，則其依民法第360 條、第22 7 條第1 項準用第226 條規定，於本訴部分請求被告賠償扣 除其主張抵銷買賣價金債務後，剩餘因瑕疵給付致遲延完工 及拆除、重作、補強系爭工程中部分工項之成本費用等損害 共計496 萬2,287 元，及自103 年8 月23日起至清償日止計 算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另因反訴 原告依系爭契約出貨交付予原告之混凝土確實符合抗壓強度 規格，則其依系爭契約及民法第367 條規定，於反訴部分請 求反訴被告給付54萬3,281 元，及自反訴起訴狀繕本送達反 訴被告翌日即103 年12月20日（反訴被告係在103 年12月19 日收受民事答辯狀暨反訴起訴狀繕本，見本院卷一第215 頁 ）起至清償日止計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許 。至反訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免 為假執行，就本件判准之主文第3 項部分，經核於法並無不 合，爰各酌定相當擔保金額分別准許之。 六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經 審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 9 月 8 日 民事第一庭 審判長法 官 林政佑 法 官 陳筱蓉 法 官 蘇珈漪 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 105 年 9 月 8 日 書記官 簡吟倫