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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1774號 原　　　告　羅文平 訴訟代理人　陳文正律師 　　　　　　羅美齡 被　　　告　英磊國際商事有限公司 兼上一人之 法定代理人　張樹花 上二人共同 訴訟代理人　陳俊茂律師 被　　　告　黃鈺琄 訴訟代理人　劉政杰律師 複代理人　　邱上維律師 　　　　　　邱愛慈 上列當事人間給付貨款等事件，本院於民國104 年11月27日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 及 理 由 甲、程序方面 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第 1 項第2 款、第3款、第7 款定有明文。經查： 一、原告起訴原聲明為「被告英磊國際商事有限公司（下簡稱被 告英磊公司）、張樹花、黃鈺琄應給付原告美金3 萬1316.3 9 元，扣除新台幣10萬元及自民國102 年7 月26日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。如其中一被告已為給付 者，另一被告於其履行之範圍內同免給付義務。」，請求權 基礎為買賣關係（本院卷一第6 頁、卷二第26頁背面），嗣 迭次變更聲明及請求權基礎。 二、最末於104 年7 月16日以民事準備二狀變更聲明為「先位訴 之聲明（一）被告張樹花、黃鈺琄應連帶給付原告美金3 萬 1316.39 元，扣除新台幣10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）被告英 磊公司、黃鈺琄應連帶給付原告美金3 萬1316.39 元，扣除 新台幣10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息。（三）前二項被告張樹花、黃鈺 琄、英磊公司應為之給付，如有任何一人為給付時，其他人 於其清償之範圍內同免其責任，即免為給付。（四）被告英 磊公司、黃鈺琄應連帶給付原告新台幣20萬元及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 （五）願供擔保，請准宣告假執行。備位訴之聲明（一）被 告張樹花、黃鈺琄應連帶給付原告及訴外人王彩霞美金3 萬 1316.39 元，扣除新台幣10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）被告英 磊公司、黃鈺琄應連帶給付原告及訴外人王彩霞美金3 萬13 16.39 元，扣除新台幣10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（三）前二項被 告張樹花、黃鈺琄、英磊公司應為之給付，如有任何一人為 給付時，其他人於其清償之範圍內同免其責任，即免為給付 。（四）被告英磊公司、黃鈺琄應連帶給付原告及訴外人王 彩霞新台幣20萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息。（五）願供擔保，請准宣告 假執行。」，請求權基礎變更為先位、備位訴之聲明第（一 ）項係依據公司法第19條第2 項及買賣關係，第（二）、（ 四）項則依據民法第184 條第2 項、公司法第19條第1 項、 第2 項、民法第188 條第1 項，備位聲明則係依據民法第82 8 條第2 項準用同法第821 條規定（本院卷二第83、84、12 1 、124 、125 、127 頁）。 三、經核原告前開聲明及請求權之變更係基於同一基礎事實所為 減縮應受判決事項之聲明，且對被告攻擊防禦不甚妨礙，應 予准許，合先敘明。 乙、實體方面 壹、原告起訴主張 一、原告與訴外人王彩霞合夥經營采妮飾品，營業地址位於大陸 地區浙江省義烏市，雙方約定由原告為執行業務代表。被告 張樹花、黃鈺琄刻意隱瞞貝里斯商極優企業有限公司為境外 紙上公司之事實，於訂單及廣告上僅記載「極優企業有限公 司（極優公司）」違反公司法第370 條規定，且登載已於民 國91年12月4 日解散登記之思飛亞貿易有限公司（下簡稱思 飛亞公司）廣告，使羅文平對於日後請求貨款之訴訟成本及 風險產生錯誤判斷而同意接受訂單出貨。初始積欠貨款時， 被告黃鈺琄告訴王彩霞如不依訂單出貨，即無法支付積欠貨 款，以致王彩霞繼續出貨越陷越深，被告張樹花、黃鈺琄於 廣告中將被告英磊公司與極優公司並列為共同營業體，且為 相同負責人、業務副理，故被告英磊公司與貝里斯商極優公 司應共同承擔債務。 二、采妮飾品出貨款、運費扣除極優公司已支付貨款合計為美金 3 萬1316.39 元，最後出貨日則為102 年7 月26日。原告曾 委託訴訟代理人羅美齡於102 年1 月31日至台北市○○區○ ○街○○巷○ 號1 樓追討貨款，被告黃鈺琄以個人名義簽發合 計為美金1 萬6725.3元之本票2 紙（詳如附表所示），並簽 具切結書註明前開金額僅係102 年2 月之前之欠款，原告以 前開本票票款請求權向本院聲請對被告黃鈺琄核發102 年度 司促字第3924號支付命令（下簡稱第3924號支付命令）確定 後，以第3924號支付命令為執行名義，向臺灣台北地方法院 （下簡稱台北地院）以103 年度司執字第41484 號強制執行 （下簡稱第41484 號強制執行程序）被告黃鈺琄財產時，被 告黃鈺琄配偶陳松明代償新台幣10萬元，因此，原告尚有美 金3 萬1316.39 元扣除新台幣10萬元之貨款債權，雖被告黃 鈺琄對第41484 號強制執行程序提起債務人異議之訴（台北 地院103 年度訴字第3015號，下稱第3015號訴訟事件）中， 主張嗣後有陸續匯款至王彩霞帳戶清償部分貨款，經台北地 院審理後判決駁回被告黃鈺琄之起訴，上訴後，再經臺灣高 等法院以104 年度上易字862 號判決駁回上訴確定。 三、茲因原告對被告張樹花、黃鈺琄等提出刑事詐欺告訴，被告 張樹花於警詢中及檢察官偵查中均指稱伊自97年2 月間起已 將英磊公司及極優公司交由被告黃鈺琄負責經營，被告黃鈺 琄於警詢中則稱：伊係以極優公司名義向采妮飾品下單；尚 欠2 萬3776.16 美金等語，足證被告黃鈺琄確有以極優公司 名義向采妮飾品下單，最少尚欠貨款2 萬3776.16 美金。而 被告張樹花對於黃鈺琄曾受僱於英磊公司，擔任該公司業務 副理予以自認，被告黃鈺琄以未經設立登記的極優公司名義 經營業務，自屬違反保護他人之法律，致原告受有支出律師 費用20萬元之損害，故被告英磊公司及被告黃鈺琄應依民法 第188 條第1 項及同法第184 條第2 項前段之規定，連帶負 損害賠償責任。 四、采妮飾品公司係未辦理公司之設立登記，應視為合夥團體， 被告黃鈺琄於第3015號訴訟事件中，主張王彩霞乃原告之合 夥人，於本案卻否認上情違反禁反言原則，況采妮飾品原係 合夥商號，本件訴訟繫屬中，合夥人王彩霞業已將股份讓渡 原告，而成為獨資商號，故無被告抗辯當事人適格之問題， 縱無法證明讓渡契約之真正，依被告張樹花寄給原告及王彩 霞之存證信函可知被告張樹花明知采妮飾品係原告羅文平與 王彩霞合夥經營，按依民法第828 條第2 項準用同法民法第 820 條、第821 條及第826 條之1 規定，可認原告起訴已取 得合夥人即公同共有人王彩霞之同意，並經中華人民共和國 浙江省義烏市公證處公證合夥人王彩霞之同意書，而無當事 人適格之欠缺。 五、極優公司是未設立登記之我國公司，亦非貝里斯商極優公司 ，也非在我國有設立登記之極優公司，極優公司之法定代理 人為被告張樹花，業務副理為被告黃鈺琄，故被告張樹花、 黃鈺琄經營業務行為，依公司法第19條第2 項規定應連帶負 民事責任，為此，爰依公司法第19條第2 項規定及買賣關係 ，或公司法第377 條準用同法第19條及買賣關係請求被告張 樹花、黃鈺琄給付如第（一）項聲明所示，又因被告英磊公 司為被告黃鈺琄之雇用人，被告黃鈺琄因執行職務相關行為 ，不法侵害原告權利，依民法第184 條第2 項、公司法第19 條第1 項、第2 項、民法第188 條第1 項規定請求被告英磊 公司、黃鈺琄應連帶給付如第（二）、（四）項聲明，又第 （一）、（二）項聲明係不真正連帶關係，備位聲明則係依 民法第828 條準用同法第821 條規定所為之請求。 六、聲明： 先位聲明 （一）被告張樹花、黃鈺琄應連帶給付原告美金3 萬1316.39 元 ，扣除新台幣10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。 （二）被告英磊公司、黃鈺琄應連帶給付原告美金3 萬1316.39 元，扣除新台幣10萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息。 （三）前二項被告張樹花、黃鈺琄、英磊公司應為之給付，如有 任何一人為給付時，其他人於其清償之範圍內同免其責任 ，即免為給付。 （四）被告英磊公司、黃鈺琄應連帶給付原告新台幣20萬元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息。 （五）願供擔保，請准宣告假執行。 備位聲明 （一）被告張樹花、黃鈺琄應連帶給付原告及訴外人王彩霞美金 3 萬1316.39 元，扣除新台幣10萬元及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 （二）被告英磊公司、黃鈺琄應連帶給付原告及訴外人王彩霞美 金3 萬1316.39 元，扣除新台幣10萬元及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 （三）前二項被告張樹花、黃鈺琄、英磊公司應為之給付，如有 任何一人為給付時，其他人於其清償之範圍內同免其責任 ，即免為給付。 （四）被告英磊公司、黃鈺琄應連帶給付原告及訴外人王彩霞新 台幣20萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之5 計算之利息。 （五）願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告分別以下列情詞置辯，並均聲明：原告之訴駁回。 一、被告英磊公司、張樹花部分 （一）被告張樹花原經營被告英磊公司、貝里斯商極優公司及思 飛亞公司，但貝里斯商極優公司已於89年11月22日解散登 記，思飛亞公司於91年12月4 日解散登記，97年間，因被 告張樹花身體不適，無法處理公司事務，被告黃鈺琄竟擅 自使用貝里斯商極優公司名義與采妮飾品公司交易，被告 張樹花直至102 年間自電子郵件中發現被告黃鈺琄與采妮 飾品公司人員往來郵件方知悉上開交易，此由原告所提出 之任何訂單或單據均無被告張樹花簽名可知，被告張樹花 亦未親自或授權被告黃鈺琄以被告英磊公司、貝里斯商極 優公司或思飛亞公司名義與采妮飾品交易。 （二）原告主張之采妮飾品公司並非以合夥型態經營，而係以公 司法人型態營業，且未經我國公司法許可登記，原告卻以 個人名義起訴，顯無理由，原告主張之買賣交易或有積欠 貨款，但被告黃鈺琄以個人名義簽發本票予原告，並經原 告聲請核發支付命令確定，顯見原告與被告黃鈺琄間就前 開貨款債務已依民法第300 條規定合意將貨款債務移轉由 被告黃鈺琄承擔等語。 二、被告黃鈺琄部分： （一) 原告自承其為合夥型態，然據卷內資料，並無足以查知原 告是否為執行業務之合夥人，又依民法第668 條之規定因 合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原 告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之 適格始無欠缺，懇請鈞院命原告提出其為合夥事業之執行 業務之合夥人，原告無法提出則應依法以當事人不適格駁 回原告之訴，否認讓渡契約書之真正。 （二）被告英磊公司並非契約之當事人，而係由極優公司下單， 被告黃鈺琄亦非被告英磊公司或極優公司之負責人，被告 黃鈺琄更非本件買賣契約之相對人，否認系爭訂單為被告 黃鈺琄下訂，原告與被告黃鈺琄間並未成立買賣契約，原 告已對被告黃鈺琄核發第3924號支付命令確定，原告更行 起訴有起訴不合法之違誤等語。 參、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之 先後與妥適，調整其順序、內容（本院卷二第98、99、121 頁）： 一、不爭執事項 （一）思飛亞公司（91年12月4 日解散登記），解散前之公司負 責人為被告張樹花。 （二）被告張樹花為被告英磊公司之負責人。 （三）被告張樹花為貝里斯商極優公司之負責人，在我國登記之 極優企業有限公司，負責人則為訴外人。 （四）被告黃鈺琄曾受僱於被告英磊公司，擔任業務副理。 （五）采妮飾品是未依我國法登記公司，設立地址及營業地點均 在大陸浙江省義烏市。 （六）原告向本院聲請對被告黃鈺琄核發第3924號支付命令，被 告黃鈺琄未異議而確定，原告以前開支付命令為執行名義 對被告黃鈺琄財產聲請強制執行（台北地院103 年度司執 字第41484 號）程序終結前，被告黃鈺琄對原告提起債務 人異議之訴，經台北地院以103 年度訴字第3015號判決駁 回被告黃鈺琄起訴後，再經臺灣高等法院以104 年度上易 字第862 號判決駁回被告黃鈺琄上訴而告確定，前開強制 執行程序目前停止中。 （七）被告黃鈺琄有簽發如原證8 之本票（本院卷一第20頁）予 原告。 二、爭執事項 （一）原告主張被告黃鈺琄以極優公司名義，向采妮飾品採購貨 品，尚積欠貨款美金31316.39元？ 1.本件買賣契約當事人為何？是指貝里斯商極優公司或原告 所稱在我國未設立登記之極優公司或黃鈺琄個人？被告英 磊公司是否為契約當事人？ 2.采妮飾品大陸地區究竟是公司組織或合夥組織？若係合夥 組織，合夥人為何？原告可否以個人名義獨立提起本件訴 訟？ 3.原告主張與王彩霞關於采妮飾品之合夥關係，業經王彩霞 讓渡予原告，故原告依此取得采妮飾品對極優公司之債權 ，是否有據？ 4.原告是否同意由被告黃鈺琄承擔本件交易所生之債務？ 5.原告主張之貨款金額若干？ （二）原告是否以第3924號支付命令之同一請求原因事實，對被 告黃鈺琄重複起訴？原告主張第3924號支付命令係是原告 對被告黃鈺琄之票據債權，是否有據？ （三）原告主張依買賣關係與公司法第19條第2 項規定，或公司 法第377 條準用同法第19條規定及買賣關係，請求被告張 樹花與黃鈺琄連帶給付原告美金31316.39元扣除新台幣10 萬元及自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息即第一項聲明，是否有據？ （四）原告主張依民法第184 條第2 項、公司法第19條第1 項、 第2 項、民法第188 條第1 項規定，請求被告英磊公司與 黃鈺琄連帶給付原告美金31316.39元扣除新台幣10萬元及 自起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息即第二項聲明，是否有據？ （五）原告主張依民法第184 條第2 項、民法第188 條第1 項規 定，請求被告英磊公司與黃鈺琄連帶給付原告因訴訟增加 支出律師費用20萬元，及自起訴狀送達被告之翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息即第二項聲明，是否 有據？ （六）原告主張依民法第828 條準用同法第821 條規定所為之備 位聲明是否有據？ 肆、本院之判斷 一、原告主張之交易當事人應為采妮飾品與極優公司 據原告提出訂單日期101 年6 月5 日起至102 年6 月26日之 訂單（原證六，本院卷一第18頁，證2 ，本院卷一第75至19 0 頁），係以極優公司名義向采妮飾品下單，出貨明細單（ 證四，本院卷一第194 至229 頁）則係以采妮飾品名義出貨 ，客戶名稱載為極優（思飛亞）公司，請款單（證五，本院 卷一第230 至236 頁）亦以采妮飾品名義請款，客戶名稱載 為「思飛亞/ 黃小姐」。參以證人羅美齡證述：我依大陸采 妮飾品的王彩霞之委託，去台北市○○區○○街○○巷○ 號1 樓催討貨款，該房屋外面懸掛思飛亞公司、極優公司、英磊 公司之招牌，我按電鈴後好久，黃鈺琄才來開門，她有打手 機與王彩霞確認我的身分，我告知貨款拖欠很久希望能開公 司票給我，黃鈺琄說公司沒有支票，才請黃鈺琄簽發附表所 示本票，票面金額本是要寫王彩霞託我請款之金額，但黃鈺 琄說很多貨沒有收到，才由黃鈺琄填寫沒有疑問的金額，至 於受款人是我請黃鈺琄指定為原告，黃鈺琄有電話向王彩霞 確認後才寫的，請款明細（原證九，本院卷一第21頁）是請 款當天由黃鈺琄自己寫的，下方「思飛亞支付給采妮飾品」 等語是我寫後，經黃鈺琄確認後簽名的等語（本院卷二第 118 至120 頁），可徵證人羅美齡受託催討債務，其認知債 權人應為采妮飾品，綜合上情，堪信本件交易應係由采妮飾 品與極優公司進行甚明。 二、原告並非本件交易當事人，自不得逕依買賣關係訴請被告張 樹花、黃鈺琄連帶給付積欠貨款 （一）原告主張其與王彩霞合夥成立采妮飾品一節，固據原告提 出合夥契約、王彩霞之授權書、說明書、同意書、公證書 為佐（本院卷一第66至70、262 、263 頁，本院卷二第10 6 、107 頁），然前開合夥契約業經大陸地區浙江省義烏 市公證處以無法確認文件真實性為由不予辦理公證，有不 辦理公證決定書在卷可按（本院卷二第94頁），證人羅美 齡亦證稱：采妮飾品在大陸地區未辦理公司登記，是原告 與王彩霞私下合夥，未登記負責人等語（本院卷二第120 頁），是以，采妮飾品之組織型態究係合夥或其他團體， 尚有不明，惟參酌前開訂單、請款單、出貨明細之廠商名 稱均載為采妮飾品，而非以原告或王彩霞個人名義，輔以 被告黃鈺琄於另案刑事詐欺案件警詢及偵查中均供述係以 極優公司名義向采妮飾品下單，交易3 年多等語（原證16 ，102 年度他字第3035號卷第198 至199 頁），可徵采妮 飾品應係未為法人登記，無權利能力，但有一定名稱及事 務所，生產頭飾、手飾、項鍊等飾品並以采妮飾品名義對 外營業、交易之類似非法人團體。雖被告張樹花、英磊公 司抗辯采妮飾品之組織型態係「公司法人」，並提出廣告 紙為據（本院卷二第42頁），但無任何公司登記或設立資 料可資佐證，僅憑前開廣告紙尚難遽採。至於原告主張於 本案訴訟繫屬中之104 年4 月1 日合夥人王彩霞已將股份 全部讓渡予原告，並提出讓渡契約書為證（本院卷二第66 至67頁），然前開讓渡契約書業經浙江省義烏市公證處以 無法確認文件真實性為由不予辦理公證，有不辦理公證決 定書在卷可按（本院卷二第94頁），原告復於本院最後言 詞辯論終結前改稱采妮飾品係合夥組織，原告與王彩霞關 於本件買賣貨款係屬公同共有關係一情（詳本院卷二第10 4 、105 頁），因此，依原告前後變異之主張，堪信采妮 飾品之組織型態應非獨資，則原告主張王彩霞業已讓渡股 份，原告單獨取得采妮飾品對極優公司之債權云云，即非 可取。 （二）惟按大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行 為能力，依該地區之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係 條例第46條第2 項定有明文。準此，采妮飾品係在大陸地 區成立之非法人團體，其權利能力與行為能力之判斷應以 大陸地區規定為之，然被告一再抗辯原告並非契約當事人 ，提起本件訴訟之當事人不適格，原告迄未提出采妮飾品 在大陸地區設立登記或組織型態（究係合夥或其他團體、 機構）之法律依據等，以致無從判斷采妮飾品之權利能力 、行為能力及當事人能力等情，但無可否認采妮飾品應非 獨資商號，倘如原告主張采妮飾品係合夥之非法人團體， 並由原告擔任執行業務人一節屬實，亦應以采妮飾品為當 事人，原告為其法定代理人之方式起訴（最高法院27年上 字第766 號判例要旨），而原告迄未變更，因此，被告抗 辯原告不得以自己名義提起本件訴訟，尚非無據。 （三）次按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條 例另有規定外，適用臺灣地區之法律，又民事法律關係之 行為地或事實發生地跨連臺灣地區與大陸地區者，以臺灣 地區為行為地或事實發生地。又債之契約依訂約地之規定 。但當事人另有約定者，從其約定。前項訂約地不明而當 事人又無約定者，依履行地之規定，履行地不明者，依訴 訟地或仲裁地之規定。臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第41條第1 項、第45條、第48條分別定有明文。查原告既 起訴主張本件係采妮飾品與極優公司間交易衍生之債權債 務糾紛，復未提出其他法令或約定，依前開規定，自應適 用我國法至為酌然。則依我國法，債權債務之主體應以締 結契約之當事人為準，凡以自己名義締結契約者，即成為 契約之當事人，得享有契約所生之權利及應負擔契約所生 之義務。債權人基於債之相對性僅得對於契約名義之債務 人行使權利，而不得對於債務人以外之人請求（最高法院 100 年度台上字第715 號判決、17年上字第906 號判例要 旨參照），準此，原告既非交易當事人，亦無權以自己名 義起訴，基於債之相對性，原告以個人名義起訴主張依買 賣關係請求被告張樹花、黃鈺琄連帶給付原告如先位聲明 第（一）項所載之貨款，即非可採。 三、本件交易之極優公司是未設立登記之我國公司 （一）按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律 行為。違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任； 行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁 止其使用公司名稱。公司法第19條定有明文；又外國公司 之名稱，應譯成中文，除標明其種類外，並應標明其國籍 ；又外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許 。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內 營業。同法第370 條、第371 條亦有明文。 （二）細譯本件交易中，極優公司出具之訂單（本院卷一第75至 190 頁）公司名稱載為「極優企業有限公司」，並未有依 公司法第370 條規定標示國籍之情，被告黃鈺琄之名片（ 本院卷一第21頁）以及證人羅美齡證述前往催討債務時屋 外懸掛招牌所示均未標示國籍，何況外國公司須經認許並 辦理分公司登記，不得在我國境內營業，故被告黃鈺琄主 張其係以貝里斯商極優公司名義與采妮飾品下單交易云云 ，洵非可採，而在我國境內有完成公司登記之「極優企業 有限公司」，統一編號為00000000號，公司地址設在台北 市○○區○○○路○ 段，董事為訴外人羅金昇，並於89年 11月22日已辦理解散登記，有該公司登記資料在卷可按（ 士林地檢署102 年度他字第3035號卷第21至26頁），與訂 單、被告黃鈺琄名片所載極優公司所在地址顯不相同，因 此，堪信本件交易之極優公司係未辦理設立登記之我國公 司。 （三）復按公司未經設立登記，固不能謂其具有獨立之人格，而 不得為法律行為之主體，然以公司名義為法律行為者，依 公司法第19條第2 項規定既應由行為人自負其責，當非不 應認行為人為該法律行為之主體( 最高法院73年台上字第 2554號判決要旨參照) ，換言之，行為人以未設立登記之 我國公司為法律行為者，行為人即為該法律行為之主體， 倘以未經認許並設立分公司之外國公司名稱與第三人為法 律行為，依公司法第377 條準用第19條第2 項規定，仍應 認行為人為該項行為之主體並自負其責（最高法院99年度 台上字第1367號判決要旨參照），準此，不論被告黃鈺琄 係以未經設立登記之極優公司名義或未經認許且設立分公 司之貝里斯商極優公司名義與采妮飾品進行交易，被告黃 鈺琄依前開規定即為本件交易之法律行為主體，然因原告 並非本件交易之當事人，自無從依公司法第19條第2 項規 定請求被告黃鈺琄負責之餘地。至原告提出電子郵件（本 院卷二第13至22頁）證明被告張樹花曾以電子郵件與王彩 霞聯繫索取樣品等資訊一節，僅可證明被告張樹花曾與王 彩霞聯繫樣品事宜，但無從憑此推論被告張樹花有與被告 黃鈺琄共同以極優公司名義與采妮飾品進行本件交易，況 被告黃鈺琄交付采妮飾品之承諾書（本院卷一第74、75頁 ）亦載有「有關未付貨款之事，. . . 均由下單及聯絡人 黃鈺琄負責，與張樹花無關」等語明確，此外，無其他證 據可資證明被告張樹花亦為共同行為人，是以，原告主張 被告張樹花應依公司法第19條第2 項與被告黃鈺琄負連帶 責任而連帶給付如先位聲明第（一）項所示，亦屬無據。 （四）再按民法第188 條第1 項所定僱用人之連帶賠償責任，除 須與行為人有指揮、監督關係外，尚須該行為人執行職務 之行為有故意或過失不法侵害他人之權利，始克成立（最 高法院100 年度台上字第1314號判決要旨參照）。查被告 黃鈺琄之名片固載有「英磊公司」，屋外招牌及網路廣告 上極優公司與被告英磊公司並列，但被告英磊公司並非本 件交易之當事人，相關訂單均無被告英磊公司名義，縱被 告黃鈺琄受雇被告英磊公司擔任業務副理一職，亦無從憑 此遽認被告英磊公司有指揮、監督被告黃鈺琄以極優公司 名義與采妮飾品進行交易，且原告非本件交易之法律行為 當事人，亦即受侵害之相對人，已見前述，是以，原告依 民法第184 條第2 項、第188 條第1 項、公司法第19條第 2 項請求被告英磊公司、黃鈺琄連帶給付如先位聲明第（ 二）項所示，亦非有理。 四、原告主張因被告黃鈺琄之行為，致原告受有支出律師費用20 萬元之損害，被告英磊公司應連帶負責云云，然按民事訴訟 法第466 條之3 第1 項前段規定第三審律師之酬金，為訴訟 費用之一部。而對於第二審判決上訴，應委任律師為訴訟代 理人，同法第466 條之1 第1 項前段復定有明文。故上訴人 在第三審委任律師為其訴訟代理人之酬金，應為訴訟費用之 一部。又第三審為法律審，被上訴人委任律師為其訴訟代理 人，既為防衛其權益所必要，則上述規定所稱之第三審律師 酬金，亦應包括被上訴人所委任律師之酬金在內（最高法院 100 年度台聲字第307 號裁定要旨參照），反之，民事訴訟 法關於第一、二審訴訟程序，並未採取律師強制代理制度， 委任律師之酬金，尚難認為係伸張或防衛之必要支出至明， 準此，縱被告黃鈺琄有以未經設立登記之極優公司名義與采 妮飾品交易，致采妮飾品受有損害，但受損之損害賠償權利 人究非原告個人，故原告委任律師提起本件訴訟，難認係屬 伸張、防衛其權益所必要之支出，故原告請求如先位聲明第 （四）項所示，尚乏所據。 五、被告黃鈺琄抗辯原告以同一事件更行起訴云云，查原告持被 告黃鈺琄簽發如附表所示之本票向本院聲請對被告黃鈺琄核 發第3924號支付命令一節，經調閱前開支付命令案卷所附之 之民事聲請支付命令狀，其中狀首、請求標的及原因事實均 已清楚記載係請求「票款」，並按票據法第28條規定請求按 年息百分之六之利息可明，查票據票款請求權與票據原因關 係請求權分屬不同訴訟標的，縱然原告起訴請求之貨款金額 包含部分附表所示本票票款金額在內，但因主張之訴訟標的 不同，自難謂係屬同一事件更行起訴之情，附此敘明。 六、末按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定 外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有 明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於 所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之 利益為之，為民法第821 條所明定。該規定依同法第828 條 第2 項規定於公同共有準用之，且依同法第831 條規定，該 規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦 準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利 益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此， 公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意 ，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之 請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為 請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起 訴，當事人之適格始無欠缺，亦即基於公同共有債權起訴請 求給付者，係行使債權非為回復公同共有物之請求，自屬固 有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人始為 適格（最高法院104 年度台上字第1 號、第1852號判決參照 ），準此，倘原告主張其與王彩霞為合夥關係為真，原告主 張之貨款債權或其他侵權行為損害賠償請求權為其等因合夥 關係而公同共有，即基於公同共有關係行使債權，顯非為回 復公同共有物之請求，無從準用民法第821 條規定，仍應由 公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺，因此，原告 逕依民法第828 條準用第821 條規定，單獨以自己名義起訴 主張依買賣關係、公司法第19條第1 項、第2 項、民法第18 4 條第2 項、第188 條等規定訴請被告張樹花、黃鈺琄、英 磊公司各為如備位聲明第（一）至（四）項所載，當事人顯 不適格。 七、綜上所述，原告以自己名義提起本件訴訟，所為先位及備位 各項聲明及請求，均無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回 ，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，併予敘明。 八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 18 日 民事第一庭 法 官 黃欣怡 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 104 年 12 月 23 日 書記官 劉雅萍 附表 ┌─┬───────┬───┬───┬──────┬───────┐ │ │ 發票日 │發票人│受款人│ 到期日 │ 票面金額 │ ├─┼───────┼───┼───┼──────┼───────┤ │1 │102 年1 月31日│黃鈺琄│羅文平│102年3月15日│美金5372.9元 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───────┼───┼───┼──────┼───────┤ │2 │102年1月31日 │黃鈺琄│羅文平│102年2月28日│美金11352.40元│ │ │ │ │ │ │ │ └─┴───────┴───┴───┴──────┴───────┘