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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第817號 原　　　告 即反訴被告　朱銀惠 訴訟代理人　陳泰源律師 被　　　告 即反訴原告　黃忠明即黃忠明建築師事務所 訴訟代理人　林森敏律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，本院於民國105 年10月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新台幣肆拾玖萬肆仟捌佰捌拾肆元，及 自民國一○三年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之十一，餘由反訴原告負擔。 本判決第三項得假執行；但反訴被告如以新台幣肆拾玖萬肆仟捌 佰捌拾肆元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 理 由 甲、本訴方面： 壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。 本件原告起訴時之聲明第一項原請求：被告應給付原告新台 幣（下同）156 萬5,713 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於本院審理中，因變更 請求之細項及金額而陸續變更聲明，最後之聲明為：被告應 給付原告370 萬0,749 元，及其中156 萬5,713 元自起訴狀 繕本送達翌日起、其餘金額自105 年9 月10日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；經核原告所為訴之變更，乃係基於 主張原告就坐落新竹縣○○鎮○○路○段○○○ 號房屋（下稱 系爭房屋）之新建工程（下稱系爭工程），與被告於101 年 1 月7 日、101 年9 月16日簽訂委任契約書（下稱系爭契約 書）及工程增補契約書（下稱系爭增補契約書）所衍生糾紛 之同一基礎事實，或係就其聲明中請求之細項金額為擴張或 減縮，與前揭規定並無不合，應予准許。 貳、原告之起訴要旨： 一、原告於101 年1 月7 日與被告簽訂系爭契約書，原告為定作 人，被告為承攬人，約定被告有設計、監造系爭工程等之責 ；兩造並於101 年9 月16日簽訂系爭增補契約書，約定被告 為工程興建之承包商，承攬系爭工程之興建。 二、系爭工程有諸多瑕疵之處，原告前已依法請求被告進行瑕疵 修補，惟遭被告拒絕，故此部分依民法瑕疵擔保責任之規定 ，原告得請求償還修補必要費用、減少報酬或請求損害賠償 ，金額共計51萬1,300 元。 ㈠、漏水瑕疵：本件鑑定報告明確表示系爭房屋之漏水原因係可 歸責於被告，而鑑定人到庭陳述時亦明確表示系爭房屋漏水 原因係可歸責於被告，依照鑑定人所述，系爭房屋漏水之主 要因素為窗台洩水坡度之施工不當及版牆接縫之施工不當， 皆係可歸責於被告之因素。 ㈡、排水瑕疵：本件鑑定報告清楚表示系爭房屋地形前高後低， 洩水坡度恐有不足，建議在中段加設陰井計8 萬3,914 元； 雖鑑定人於祥忠於開庭時表示，加設陰井的提案是鑑定人自 行的建議，實為不當，只是一個建議而已，本案兩造契約內 並無陰井工程云云，惟鑑定人就此顯然有所誤會，此一鑑定 項目係請鑑定人認定排水系統是否有瑕疵而需修補，鑑定人 亦認為設計有所不當，故建議加設陰井予以修補，至於此一 陰井工程並非兩造契約內容，係屬當然，如雙方契約明訂陰 井工程，則屬被告漏未施作項目，而非請求瑕疵修補項目。 ㈢、騎樓電表配電箱及電線之瑕疵：本件鑑定報告明確指稱配電 箱外線線徑與水電設計圖及估價單不符，且背板應以防水型 不鏽鋼材質安裝，顯見配電箱外線線徑及背板部分皆存有瑕 疵應予以修補，修補費用為4 萬9,106 元；又鑑定報告漏未 加入結線或配線工資，鑑定人於審理中表示此部分之工資約 為5,000 元，合計金額為5 萬4,106 元。 ㈣、外牆材質之使用與契約約定不同之瑕疵：本件鑑定報告明確 指稱系爭房屋之外牆施作確實與圖面不符；惟因鑑定人誤用 被告提供之錯誤外觀立面圖，故漏未計算木紋磚部分，經鑑 定人於審理中表示如依照合約有部分的外牆是木紋磚，材料 費用及工資部分是依照雙方契約來計算等語，而參酌兩造合 約所附之估價單為調整後，鑑定報告附件7-1 之項次㈠4 部 分之金額應更正為11萬4,320 元，複價總計應更正為22萬6, 419 元。此外，原告需特別強調，依照雙方合約，有關追加 變更部分需經原告同意，而原告自始自終皆未同意變更外牆 材質，被告所述與事實不符，請被告負舉證之責。 ㈤、上開總金額為51萬1,300 元（計算式：146,861 ＋83,914＋ 54,106＋226,419＝511,300）。 三、被告迄今仍未完成工作之部分，原告依民法不完全給付規定 ，請求遲延給付之損害賠償，共計12萬5,289 元： ㈠、系爭工程有多處尚未施作之部分，詳細項目如下： １、20人份汙水處理槽對外管線費用，金額為6 萬9,600 元：本 件被告確實漏未施作20人份汙水處理槽對外管線部分，並非 未施作汙水處理槽；依照兩造合約之附圖A8-1，污水處理設 施圖說右下角明確記載：「2.出入管銜接及外管線」，顯見 不單是污水槽部分，包含污水槽之「外管線」亦屬被告應施 作之範圍，惟其未予施作。 ２、屋突不銹鋼爬梯，金額為6,890 元。 ３、建物正面外牆壁燈，共六盞，金額為1 萬0,164 元。 ４、臥室2 壁燈，共三盞，金額為2,175 元。 ５、NCC 檢驗費用（電信），金額為2 萬1,460 元。 ６、NCC 申請送審費用，金額為1 萬5,000 元。 ㈡、上開金額合計共為12萬5,289 元（計算式：69,600＋6,890 ＋10,164＋2,175＋21,460＋15,000＝125,289）。 三、被告遲延完工，依約至少應給付違約金363萬元： ㈠、依系爭增補契約書第4 條第4 項、第16條約定，工程完工後 ，被告需以「書面」向原告報告及通知原告辦理驗收，並以 原告核定之結果作為計算工期之依據。 ㈡、被告雖辯稱系爭完工期限應以一工為準，然縱使是以一工部 分進行計算（僅為假設之詞），被告先前亦從未通知原告一 工部分業已完工，亦未請原告進行驗收，直至102 年12月18 日才以電子郵件通知原告系爭工程完工並請原告進行驗收， 顯然有遲延完工之情事。 ㈢、被告本應於102 年6 月16日完工，然其遲延完工，最後驗收 日為103 年1 月22日方才進行驗收，而本工程總價為1,650 萬元，依契約約定遲延完工之違約金為每天1 萬6,500 元， 故自約定完工期限102 年6 月16日至103 年1 月22日，被告 最起碼已逾越完工期限共220 天，原告得請求被告給付最少 363 萬元之違約金。 ㈣、此外，若系爭工程真如被告所述於102 年6 月16日前即已完 工，為何被告還於其書狀中主張因雨季等因素致工程進度落 後，因而原告應追加工期予被告（原告亦否認同意被告延展 工期），可知系爭工程根本未在被告主張之時點前完工，被 告方須尋找各種理由以尋求延長工期之可能。 ㈤、復依照兩造合約所附之估價單第6 頁之第十三項所示，此一 期限包含「擴充工程」部分（也就是二工部份），被告辯稱 係因二工因素方才導致遲延云云，顯然與事實不符。 四、被告事實上並無監工之可能，此部分為債務不履行之給付不 能，應返還監工費用128萬5,000 元： 本件與被告簽訂系爭契約書之承包商為被告，又依系爭契約 書第11條約定，可知原告得聘任監工之工程師監督被告之施 工，惟原告與被告間除施工工程費1,650 萬元外，另有128 萬5,000 元之監造酬金，換言之，系爭房屋興建工程之承包 商為被告，又監督被告施工者亦為被告，如此被告萬不可能 達到監造工程之可能，是被告對於該監造工程義務陷於給付 不能，此外，依照建築師法等相關法令，建築師不得兼營營 造業，被告亦因此被懲戒在案，故給付不能原因係可歸責於 被告，原告爰依民法第259 條規定解除該委任監造契約，被 告依法應返還所受領之價金。 五、上開原告得請求之總金額合計555 萬1,589 元，與被告得向 原告請求之剩餘工程款185 萬0,840 元，經原告主張抵銷後 ，原告仍可向被告請求370 萬0,749 元（計算式：5,551,58 9－1,850,840＝3,700,749 ）。 六、聲明： ㈠、被告應給付原告370 萬0,749 元，及其中156 萬5,713 元自 起訴狀繕本送達翌日起、其餘金額自105 年9 月10日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡、願供擔保，請准宣告假執行。 參、被告之答辯要旨： 一、被告已完成所有合約工項，原告稱被告迄今仍有未完成工作 ，與事實不符： ㈠、有關完工部分： １、按系爭增補契約書第16條驗收及接管約定，必須先由被告施 工完成後，通知原告辦理初驗、複驗，倘被告未將全部契約 工項施作完成，原告並無配合驗收之義務，亦不可能進住使 用系爭房屋。 ２、系爭工程（此即一期工程）進行中，原告於102 年3 月開始 遲延給付報酬（至6 月共計四期款項40% ），經被告多次請 求原告依約給付報酬，原告竟表示拒絕依約給付，反要求被 告先行完工後始肯給付，被告迫於無奈僅能依約趕工，嗣被 告於契約預定時間102 年6 月16日前完成建造，知會原告並 向新竹縣政府申報竣工，經新竹縣政府辦理竣工查驗後，確 認完工無誤乃核發使用執照，使用執照上登錄之竣工日期為 102 年6 月28日。嗣被告將二次工程與追加項目施作完成後 ，報請原告於102 年12月22日辦理初驗，原告核對現場狀況 與契約、圖說後，提出38項缺失，但原告並未表示有何項目 漏未施作，嗣被告隨即進行缺失改善，再報請原告於103 年 1 月22日辦理複驗，雙方確認已完成缺失改善，複驗完成， 隨即於當日交屋，此前後1 個月之驗收期間，原告均未表示 有何項目漏未施作，足證被告確實依約施作全部工項完成。 又倘若被告尚未完工，則原告如何於102 年12月22日辦理初 驗、103 年1 月13日辦理複驗，並排定103 年1 月22日交屋 ，實際上原告也確實於103 年農曆年間入住使用至今，即便 （假設）有項目短缺，也僅是減帳之問題，於法不可能再論 以被告完工遲延責任。 ㈡、就單項設施部分原告提出未施作完成均非事實，現場均已施 作完成，如下說明： １、20人份污水處理槽部分：此部分被告已施作完成，有施工前 、中、後照片可證，若未完成，原告如何使用房屋。原告嗣 雖改口稱被告係未進行下水道用戶接管工程云云，惟污水處 理槽與外管線之連接管，原本就不是被告依約施作範圍，而 是原告自行發包項目，原告竟稱被告漏未施作，並無可採。 ２、屋突不銹鋼爬梯部分：此部分已施作完成，有協力廠商請款 單可證。至原告稱被告提出之單據金額為8,000 元，合約估 價單金額為6,800 元，非同一工程云云，惟被告向原告請領 6,800 元，但發包給協力廠商施作費8,000 元，中間差價1, 200 元為被告自行吸收，被告不賺反賠，有何不可。 ３、建物正面外牆六盞壁燈部分：此部分原告變更設計為建物圍 牆柱燈，原壁燈已施作配線完成，壁燈因變更改為兩盞柱燈 ，有現場照片可證。至原告今否認指示變更設計，惟若原告 未指示，被告豈有可能裝設更高單價之燈具。 ４、臥室2 壁燈共三盞：此部分經原告變更設計，敲除原已裝壁 燈牆面，壁燈廢除改裝天花板嵌燈，增加室內照明，已施作 完成，有現場照片可證。至原告今否認指示變更設計，惟若 原告未指示，被告豈有可能裝設更高單價之燈具。 ５、NCC 檢驗費用（電信）：此部分係因原告尚未給付檢驗申請 費，故機電分包商目前仍無法簽證送件，請原告繳納費用， 被告隨時可代為申辦。 ６、NCC 申請送審費用：契約內無此項內容，非屬合約範圍，此 部分為兩造合約所附之估價單第十六項之第15項「電信外管 線費用」，為「業主自付（暫不含）」，非被告施作範圍。 ７、屋外排水溝與陰井部分：系爭合約並無屋外排水溝與陰井工 程，原核准排水圖為排往兩戶間之公共陰井，然在施工時， 鄰房強烈抗爭禁止工程單位在此區域施工，原告又無法與鄰 居協商，且有找里長出面協調也無效。原告無法與鄰房達成 協調，又要求趕工，迫於無奈，施工單位只好部分將排水延 長銜接至長春路排放。系爭建物此排水有兩側，一側（後半 段排水）排放至後面的公共陰井，一側（前半段排水）直接 排放至前面的長春路，實際情形並沒有設計不良無法排水或 排水滿溢至馬路的問題，鑑定人為臆測與建議加陰井，原告 若想增設，可自付設置。 ㈢、依上所述，原告所稱漏未施作項目，被告確實均已施作完成 ，或者非屬合約項目，或就是在等原告提交給檢驗單位申請 費用即可簽證送件，根本沒有原告謬稱迄未履行完畢，被告 置之不理之項目，原告主張扣除合約價金12萬5,289 元，自 不可採。 二、系爭房屋不存在原告所稱之瑕疵，若有亦非可歸責被告，原 告主張損害賠償並無理由： ㈠、漏水部分： １、沒有水痕，僅為油漆剝落：原告所稱多處漏水情形，經查原 因為表面性油漆剝落，並非漏水，系爭房屋施作外牆時，巧 遇連日大雨，外牆當時尚未崁縫粉刷貼磚，僅加設鋁窗，未 裝玻璃，造成混凝土牆吸水，後來趕工，外牆磚與室內面漆 裝修後，牆內出現水汽滲出透氣現象，造成部分窗角油漆剝 落情形，故現場多處為僅表面剝漆，未有持續漏水或滲水。 ２、原告使用管理不當：本案自103 年1 月完工，已就二次驗收 原告提出之缺失，均依原告意見與問題完成修改並交屋，當 時新屋裝修狀況佳，經原告、監造單位及承商確認，業與原 告於103 年1 月22日正式交屋完成。竣工交屋逾1 年後，原 告方提出多處漏水問題，被告認為可能為屋主使用不當，或 無正確之管理維護房屋所致，若有施工之程序導致漏水，必 然於交屋前就會呈現出來，不可能原告於交屋前渾然不知其 情形，但原告確實仍然同意交屋，代表交屋時無漏水跡象。 ３、漏水是鑽孔所致：原告自行發包空調、監控與電梯等多項工 程，施工過程中，施工廠商私自於被告施作之天花、外牆多 處鑽孔，破壞被告原本施作完成面，當時已造成被告施作之 內部空間與天花板等漏水嚴重，並有會勘與釐清，且由被告 無償修繕完成，故漏水情形非可歸責被告。 ４、窗戶排水坡度：鑑定人所提窗台之洩水並非絕對，本案之條 件較不適合，基地小受限，外牆僅15cm、門窗框已達10cm， 不一定要作洩水。 ５、原告應自行承擔滲漏水之風險：系爭房屋有相當多二次工程 ，非申請建造範圍，當時就二次工程部分，承商與被告多次 告誡原告「勿急」，要等使用執造取得後，過三月再進行二 次工程施工才安全，因為縣政府會複查，但原告未依約付款 在先，並要求盡速趕工，並以做完才付款為由，要求一個月 內施作二次工程及完成所有工程，被告與承商為支應付下包 工程款，迫於無奈與風險加速施工，當二次工程在敲打（將 完成牆面敲除），即可能造成銜接處較可能有漏水問題，若 因此導致日後有滲漏水情形，應由原告自行承擔責任。 ６、逾一年保固期：自103 年1 月22日交屋日後，原告藉口「逾 期完工」，要求扣款40萬元、並簽具無須保固結算簽切結書 ，當時雙方未達成協議，交屋完後2 個月原告即提出本件訴 訟，距訴訟中第1 次鑑定時間104 年7 月早已逾一年保固期 有半年以上時間。 ㈡、騎樓電表配電箱電線部分： １、被告依台電公司送審圖並施工勘驗通過正式送電，箱體已依 契約施作集中電表箱（因本案位於騎樓內，有頂蓋，非直接 曝露於屋外，無須施作防水型電箱體），另背面於箱體鐵板 上再施作木作方便電表固定，木板為絕緣體，當然比鐵板安 全，為增加施作，體箱已區隔外界，無用電危險、潮濕等問 題，又該電表箱經台電勘驗，且表與表前為台電所管理，若 有不妥，台電公司理當於勘驗時不通過，並不同意送電，為 何原告可入住用電。 ２、倘因被告施作與契約預算書不同，被告同意線規格依實際數 量辦理追加及追減，箱體若需更改防水型，原告得自付，另 原告要求美化包板處理及追加125mm 、100mm 與追減250mm 電線，應納入變更追加減表，辦理結算追加減。 ㈢、系爭房屋1 至5 樓正面及側面外牆之材質： 102 年2 月原告變更設計，雙方與營造廠商於○○鎮○○路 麥當勞挑選價格高出抿石子之拋光石英磚，取代抿石子施工 ，倘非原告指示變更設計，被告豈有可能自行變更，且以單 價更高、更美觀之拋光石英磚取代原本單價較低、層次較低 之抿石子，何來瑕疵之情。 三、被告並無遲延完工之情事，原告主張逾期違約金無理由： ㈠、按系爭增補契約書第4 條第5 款完工之定義，僅有一期工程 受此條款拘束，不包括使用執照取得及其後所施作之二次工 程，而實際上，系爭房屋一期工程係於102 年6 月16日前完 工，並向新竹縣政府申報竣工，新竹縣政府辦理竣工查驗後 ，使用執照登錄竣工日期為102 年6 月28日，並無遲延完工 之情事。 ㈡、以下所述不可抗力因素與原告抽出工程所致延誤影響，被告 仍依約趕工完成提送使用執照而無逾期。 １、系爭工程原編列之電梯及空調工程，原告為降低成本而於開 工後改自行發包，原告訪價及施工時間造成系爭工程之進度 遭受拖延，並導致工程介面產生銜接問題，至少延宕工期30 天，原告應追加同等工期予被告。 ２、系爭工程施工期間，102 年3 至5 月新竹共下雨50天，102 年4 至5 月新竹降豪雨量總計共達577 厘米，而外牆施工期 間為102 年3 月5 日至5 月25日，適逢雨季，嚴重影響要徑 工程之進度，被告可依實申請展延工期計50天。 ３、以上共80天工期原告同意展延予被告後，被告更無任何遲延 完工天數。 ㈢、被告於102 年6 月16日前完工並向新竹縣政府申請使用執照 ，後續被告所施作者，均屬使用執照取得後之項目（二次工 程及變更、追加減）等，該等項目根本不在「完工期限102 年6 月16日」之合約限制內，且系爭工程根本沒有原告所稱 迄今尚未完工之情，原告竟主張被告應受罰違約金，過度扭 曲事實。 四、被告確實辦理委任、設計、監造作業，受領委任報酬正當合 理： ㈠、依系爭契約書第2 條甲方委任乙方服務範圍，及第4 條酬金 之約定，該128 萬5,000 元是包括規劃、設計、監造、整合 施作廠商、圖面釋疑、送建照與使照等作業內容，遠非原告 誤會之監造作業報酬128 萬5,000 元。又依系爭契約書第4 條第5 、6 項，重點監造（如建築師簽證各類文書、建管處 勘驗時在場會勘等作業項目）之報酬應為全部委任報酬之20 % ，即25萬7,000 元，倘若不是被告善盡重點監造之責，各 樓層如何通過建管處之勘驗，各種證照又如何申請通過、順 利取得，又如何能於102 年6 月16日前完工取得使用執照。 ㈡、原告雖稱「依建築師等相關法令，建築師不得兼營營造業」 云云，但此與被告之服務報酬，有何關連性，被告並未兼營 營造業，被告確實已善盡監造工作，並無任何給付不能之情 ，監造人的給付義務就是確保房屋興建完成，如今房屋都早 已蓋好、原告早已入住，那裡還會有監造人給付不能之事。 ㈢、縱原告質疑被告不可能提供監造服務，則有爭議部分也僅為 25萬7,000 元，其他屬於規劃、設計服務部分則無爭議，原 告主張扣減監工費用128 萬5,000 元云云，實無可採。 五、聲明： ㈠、原告之訴駁回。 ㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 肆、兩造不爭執之事項： 一、兩造於101 年1 月7 日簽訂系爭契約書，原告委託被告辦理 系爭房屋之規劃、設計及監造等工作。 二、兩造於101 年9 月16日簽訂系爭增補契約書，其上記載業主 為原告，承包商為被告，工程名稱為系爭房屋興建工程案。 三、新竹縣政府於102 年9 月12日核發使用執照，其上記載竣工 日期為102 年6 月28日，承造人為周一鶴，營造廠為汎德公 司。 四、系爭工程於102 年12月22日進行初驗，於103 年1 月13日進 行複驗，於103 年1 月22日交屋。 五、原告曾於103 年3 月4 日發函予被告，主張系爭工程有諸多 項目尚未完成及許多瑕疵尚未修補，請被告於函到7 日內儘 速出面處理並修瑕疵等語；被告則於103 年3 月10日覆函， 主張被告業已依約完成新建工程無違約，請原告於7 日內儘 速付款並協議結算方式與追加款項結算等語； 六、原告就兩造原合約約定之系爭工程施工費即工程款，尚有18 5 萬0,840 元未給付（包含第7 期工程款102 萬5,840 元、 尾款82萬5,000 元）； 七、上情並有系爭契約書、系爭增補契約書、兩造合約所附之估 價單（即系爭契約書第5 條所稱之預算明細表）、原告103 年3 月4 日存證信函暨回執、被告103 年3 月10日存證信函 、新竹縣政府核發之系爭工程使用執照（102 府使字第51號 ）等件（見本院卷㈠第10至26、98頁，及卷㈡第80、81頁） 附卷可稽。 伍、兩造之爭點： 一、原告主張被告有未完成之合約項目，而依民法不完全給付之 規定，請求遲延給付之損害賠償，共計12萬5,289 元，有無 理由？ 二、原告主張被告就工程施作有瑕疵，而依民法瑕疵擔保責任之 規定，請求償還修補必要費用、減少報酬或損害賠償，共計 51萬1,300 元，有無理由？ 三、原告主張被告逾期完工，而依系爭增補契約書第21條約定， 請求逾期違約金363 萬元，有無理由？ 四、原告主張被告事實上並無監工之可能，而依民法給付不能之 規定，請求返還監工費用128 萬5,000 元，有無理由？ 陸、得心證之理由： 一、關於原告主張被告有未完成之合約項目，而依民法不完全給 付之規定，請求遲延給付之損害賠償，共計12萬5,289 元， 有無理由： ㈠、原告主張被告就系爭工程有未完成之合約項目，包括：20人 份汙水處理槽對外管線、屋突不銹鋼爬梯、建物正面外牆壁 燈共六盞、臥室2 壁燈共三盞、NCC 檢驗（電信）、NCC 申 請送審等，被告經原告催告後拒絕補正，而依民法不完全給 付規定，請求遲延給付之損害賠償，共計12萬5,289 元等語 。被告則辯稱：系爭工程已於103 年1 月22日交屋，實際上 原告也已於103 年農曆年間入住使用至今，即便（假設語） 有項目短缺，僅是減帳之問題，而原告所稱未施作之項目， 被告確實已施作完成，或非屬合約項目，或者就是在等原告 提交給檢驗單位申請費用即可簽證送件，並無原告主張迄未 履行完畢而被告置之不理之項目等語。 ㈡、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定 有明文。本件依兩造系爭契約書之前言記載：「甲方（即原 告）為辦理工程、設計等事宜委任乙方（即被告）服務」， 及第2 條記載甲方委任乙方服務範圍為：「一、察看測量建 築基地。二、申請建築線。三、擬定草圖及概略說明。四、 繪製建築平面、立面、剖面、結構、水電等施工圖樣、製作 工程預算書。五、代請建築執照。六、重點督導承包商按照 圖說施工。七、統合營造廠工程發包承攬。八、解釋圖說上 之疑問及提供與本案有關之建議事項。九、建築等工程施工 」等語（見本院卷㈠第10頁）；又針對系爭工程之施工部分 補增訂之系爭增補契約書第6 條後段記載：「本契約之工程 範圍包括建築、裝修、景觀等」，及第16條驗收及接管記載 ：「乙方（即被告）於工程完成時，應即以書面通知甲方（ 即原告）辦理驗收。」等語（見本院卷㈠第12、13頁）；可 知原告就系爭工程之設計、施工、監造等工作與被告簽訂系 爭契約書及系爭增補契約書，兩造間就施工部分有承攬關係 、就設計監造部分有委任關係，被告就其承攬之合約工作及 義務，自有完成之責。 ㈢、原告主張系爭工程有下述未施作之合約項目，為被告所否認 ，經查： １、20人份汙水處理槽對外管線部分：原告主張被告未施作20人 份汙水處理槽之對外管線，致其需另行請其他包商處理，此 部分金額為6 萬9,600 元云云，固據原告舉系爭契約書之附 圖A8-1污水處理設施圖說、茂陞水電工程有限公司（下稱茂 陞水電公司）於102 年10月21日開立之統一發票，及聲請傳 訊該公司負責人陳吉豊為證。惟查，系爭契約書之附圖A8-1 污水處理設施圖說，雖於右下角有記載「2.出入管銜接及外 管線」等字樣（見本院卷㈡第143 頁），然該圖例並無外管 線之標繪，而原告亦未能指出20人份汙水處理槽對外管線部 分，屬於兩造合約所附之估價單（即系爭契約書第5 條所稱 之工程執行預算明細表）之何項目，衡情上開圖說右下角之 字樣應僅係說明汙水處理槽尚須有出入管銜接及外管線之意 ；且證人陳吉豊亦於審理中證稱：原告請伊去施作系爭房屋 基地即竹東段竹東小段45-17 地號之下水道工程，建築線以 內之排水設備不屬伊負責的範圍，是由業主另發包給其他水 電商，建築線以外到下水道手孔或人孔之範圍才是由伊負責 ，伊所施作的工程即包含兩造合約所附之估價單第12頁之第 十六項水電工程之第12項「衛生下水道申請，附註：『業主 支付（暫不含）』」等情（見本院卷㈡第88至89頁、本院卷 ㈠第20頁背面）；復參諸原告另外請茂陞水電公司施作汙水 處理槽對外管線工程之時間，依證人陳吉豊所提出之工程契 約書第5 條所載為自102 年8 月5 日簽約起60天（見本院卷 ㈡第103 頁），即自102 年8 月至10月份，當時系爭工程（ 含使用執照取得後之二工部分）尚未全部完成及驗收、交屋 ，被告亦未離場，原告即另請茂陞水電公司施作，顯係知悉 汙水處理槽對外管線工程非屬被告承攬範圍之合約工項；準 此，原告主張此為合約工項而被告未施作云云，洵無可採。 ２、屋突不銹鋼爬梯部分：原告主張屋突不銹鋼爬梯為被告承攬 範圍，為被告所不爭執，且有兩造合約所附之估價單第7 頁 之第十五項雜項工程之第14項記載「屋突不銹鋼爬梯（複價 金額為6,890 元）」可稽（見本院卷㈠第18頁），為被告應 完成之合約工項。而被告雖辯稱該工項業已完成，並提出群 諭工程有限公司（下稱群諭公司）請款單之第11項記載「水 塔人孔及爬梯」為證（見本院卷㈠第104 頁），惟查，兩造 合約所附之估價單第7 頁之第十五項雜項工程之第13項另載 有「水箱內不銹鋼爬梯」（見本院卷㈠第18頁），則上開群 諭公司請款單所載之「爬梯」究係「屋突不銹鋼爬梯」或「 水箱內不銹鋼爬梯」，洵屬有疑，不足為被告已完成此項工 作之證明，原告主張被告未完成該合約工項，洵屬有據。 ３、建物正面外牆壁燈共六盞、臥室2 壁燈共三盞部分：原告主 張建物正面外牆壁燈共六盞、臥室2 壁燈共三盞為被告承攬 範圍，業據其提出兩造合約所附之估價單第12頁之第十六項 水電工程之第7 項燈具第⑷項記載「建物正面外牆壁燈，數 量6 ，複價金額為1 萬0,164 元」、第( 11) 項記載「臥室 2 壁燈，數量3 ，複價金額為2,175 元」為據（見本院卷㈠ 第20頁背面）。而被告雖辯稱建物正面外牆壁燈經原告變更 設計為建物圍牆柱燈，又臥室2 壁燈亦經原告變更設計改裝 天花板嵌燈，均已施作完成云云，並提出相片數幀為證（見 本院卷㈠第105 、106 頁），惟為原告所否認，陳稱：原告 不論是書面或口頭，都未曾同意被告目前所主張之追加變更 工程項目及數量，係被告單方面逕行修改施作，有違雙方契 約之約定，若承攬人可任意增加或變更工程項目及內容，再 向定作人請求遠超於原先契約所訂立之金額，顯然讓定作人 處於危疑不定之狀況中等語。按系爭增補契約書第14條約定 ：「工程變更：1 、甲方（即原告）對本工程有變更計劃及 增減修改之權，乙方（即被告）於接到甲方書面通知後應即 照辦，不得異議。2 、因變更計劃增減工程數量之計價，應 按實際變更後所增減數量及本合約估價單明細表單價及工程 管理費計算。3 、新增工程項目時，由雙方另行議定合理單 價為準」（見本院卷㈠第13頁），可知僅原告對系爭工程有 變更計劃及增減修改之權，並須以書面為之，而本件被告就 其主張上開「建物正面外牆壁燈共六盞」、「臥室2 壁燈共 三盞」之合約工項業經原告變更設計云云，並未提出任何經 原告通知或同意變更之書面資料為據，顯與兩造合約之約定 不符，難認被告之主張為可採，原告主張被告未完成上開合 約工項，洵屬有據。 ４、NCC 檢驗費用（電信）部分：原告主張NCC 檢驗費用（電信 ）為被告之合約義務，業據其提出兩造合約所附之估價單第 12頁之第十六項水電工程之第11項記載「NCC 檢驗費用（電 信），複價金額為2 萬1,460 元」為據（見本院卷㈠第20頁 背面）。而被告雖辯稱因原告尚未給付檢驗申請費，故機電 分包商目前仍無法簽證送件云云，惟查，被告就其已著手進 行送件，並將相關單據給付原告請原告支付相關檢驗申請費 之事實，並未舉證以實其說，尚難認其上開所辯為可採，原 告主張被告未完成上開合約義務，洵屬有據。 ５、NCC 申請送審費用部分：原告主張NCC 申請送審費用為被告 之合約義務，業據其提出兩造合約所附之估價單第13頁之第 二十三項記載「開工／勘驗／使用執照／裝修竣工申請費， 附註：『含五大管線（電力、電信、瓦斯、消防、污水、給 排污水）』」為據（見本院卷㈠第21頁）。而被告雖辯稱NC C 申請送審費用應為估價單第12頁之第十六項水電工程之第 15項「電信外管線費用，附註：『業主支付（暫不含）』」 ，故非被告施作範圍云云，惟查，此項目應屬於電信送審申 請費範疇，而非電信「外管線」費用，難認被告上開所辯為 可採，原告主張被告未完成上開合約義務，洵屬有據。 ６、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。次按債權人依本條項規定行使權利仍應 依債務人之給付是否能補正分別而論，若給付不能補正，或 縱能補正仍與債務本旨不符，則應依民法第226 條第2 項規 定請求損害賠償，若給付可能補正，債權人得請求交付完全 給付而退還該瑕疵給付，如因給付遲延受有損害，並得請求 債務人賠償（最高法院102 年度台上字182 號判決意旨參照 ）；另遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其 給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第232 條亦 有明文。本件被告就所交付之系爭房屋新建工程有未完成之 合約項目，且未經被告舉證有何天災或不可抗力之事由而屬 可歸責於被告，是被告應構成不完全給付，又其欠缺原雖非 不能補正，惟原告曾於103 年3 月4 日發函請求被告處理， 業經被告拒絕，且兩造歷經訴訟中互為攻擊防禦已失互信基 礎，應認目前縱為補正，對原告亦無利益，原告得逕為請求 賠償因不履行而生之損害。本件經以被告未施作上開屋突不 銹鋼爬梯（6,890 元）、建物正面外牆壁燈共六盞（1 萬0, 164 元）、臥室2 壁燈共三盞（2,175 元）、NCC 檢驗費用 （電信）（2 萬1,460 元）、NCC 申請送審費用（1 萬5,00 0 元）之合約價值，計算因被告不完全給付對原告造成之損 害，合計5 萬5,689 元（計算式：6,890 元＋1 萬0,164 元 ＋2,175 元＋2 萬1,460 元＋1 萬5,000 元＝5 萬5,689 元 ），從而，原告就此節共得向被告請求賠償5 萬5,689 元， 逾此範圍則屬無據。 二、關於原告主張被告就工程施作有瑕疵，而依民法瑕疵擔保責 任之規定，請求償還修補必要費用、減少報酬或損害賠償， 共計51萬1,300 元，有無理由： ㈠、原告主張被告就系爭工程之施作有諸多瑕疵，包括：漏水、 排水、騎樓電表配電箱、外牆等部分，被告經原告催告後拒 絕修補，而依民法瑕疵擔保責任之規定，請求償還修補必要 費用、減少報酬及損害賠償，共計51萬1,300 元等語。被告 則辯稱：系爭房屋不存在原告所稱之瑕疵，若有亦非可歸責 被告，原告主張並無理由等語。 ㈡、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限 內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補 必要之費用；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵， 或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作 人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由， 致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或 解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第 492 條、第493 條第1 、2 項、第494 條、第495 條第1 項 ，分別定有明文。次按定作人依民法第493 條規定請求承攬 人償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要 費用為前題，如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最 高法院80年度台上字第799 號判決意旨參照）。再按因可歸 責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法 第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償 還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於 債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條 第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、 規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使 此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第 493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸 民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第22 7 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延 之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發 生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領 ；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵， 而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定 作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給 付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定 作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院 101 年度台上字第661 號判決意旨參照）。本件被告就所承 攬之系爭工程如有瑕疵，依法應負擔保責任。 ㈢、原告主張系爭工程有下述瑕疵項目，為被告所否認，經查： １、漏水部分： ⑴、原告主張系爭房屋因被告之施工因素而有漏水瑕疵，修補費 用為14萬6,861 元乙節，業據原告於審理中聲請送鑑定，經 新竹縣建築師公會以104 年9 月21日建師竹縣鑑第0000000- 0 號函檢送鑑定報告（見本件外放證物卷宗），於鑑定報告 第九項鑑定結果之㈠記載：「漏水的地方主要在標的物前方 壹樓至肆樓各層大型窗戶之四週與牆壁交接處及側面各樓層 之部份小型窗台滲水。其次為壹樓頂板及參樓頂版局部地方 滲水。漏水之原因，因無法做破壞性檢查，經現場研判其窗 戶週邊之漏水係崁縫及塞水路沒做好，室外窗台洩水坡度不 足，遭致雨水滲入室內。壹樓頂板及參樓頂版之滲水，研判 係版牆接縫處及牆面孔隙滲入。」、「修補方式應於外牆噴 塗防水結晶塗料，窗框四週再打矽利康處理。修復費用計14 萬6,861 元（參考附件7-4 ）」等語；又鑑定人於祥忠亦於 審理中到庭陳述：「我們現場研判窗戶週邊、版牆接縫處是 漏水最嚴重的地方。窗戶週邊漏水是因為窗台洩水坡度不足 ；版牆接縫的漏水原因，是施工程序的問題，一般不會有這 樣的狀況。」等語（見本院卷㈡第39至40頁）；可知系爭房 屋確有漏水，且漏水之主要因素為窗台洩水坡度不足、版牆 接縫之施工不當，乃設計及施工處理程序之問題而可歸責於 被告。被告辯稱系爭房屋並無漏水，僅為牆內出現水汽滲出 透氣現象而造成部分窗角油漆剝落情形云云，與前述鑑定報 告明載系爭房屋確有「滲水」之情不符，委無可採。 ⑵、被告雖又辯稱：系爭工程進行中，原告自行發包空調、監控 與電梯等多項工程，施工廠商私自於被告施作之天花、外牆 多處鑽孔，破壞被告原本施作完成面；又系爭房屋有相當多 二次工程，非申請建造範圍，當時就二次工程部分，承商與 被告多次告誡原告「勿急」，要等使用執造取得後，過三月 再進行二次工程施工才安全，因為縣政府會複查，但原告要 求盡速趕工，並以做完才付款為由，要求一個月內施作二次 工程及完成所有工程，被告與承商迫於無奈與風險加速施工 ，當二次工程在敲打（將完成牆面敲除），即可能造成銜接 處較可能有漏水問題；再本件於103 年1 月22日正式交屋完 成，竣工交屋逾1 年後，原告方提出多處漏水問題，被告認 為可能為屋主使用不當，或無正確之管理維護房屋所致，且 第1 次會勘鑑定時間104 年7 月早已逾103 年1 月22日交屋 後1 年保固期有半年以上時間，故系爭房屋縱有漏水亦非可 歸責被告，而係原告應自行承擔之風險云云。惟查：依鑑定 人於祥忠於審理中陳稱：「依我現場觀察的狀況，現場以窗 台滲水最主要，因為我沒有看到水痕，故無法研判與空調及 監控廠商鑽洞是否有關，但也無法絕對排除此因素。」、「 （提示本院卷一第283 頁之104 年12月25日民事陳報狀之附 件1 監控及空調設備位置圖，問：監控及空調設備位置，是 否與本件漏水位置有重疊之處？）從位置本身來看是沒有重 疊的。」等語（見本院卷㈡第42頁背面、第43頁背面），顯 無相當證據足以證明系爭房屋之漏水確與原告另行發包之空 調及監控等工程施作相關；又被告辯稱原告要求取得使用執 照後之二次工程需趕工，而「二次工程在敲打（將完成牆面 敲除），即可能造成銜接處較可能有漏水問題」云云，乃被 告自為推論之詞，並無相當證據可憑，亦難遽信；再系爭工 程於103 年1 月22日交屋後，原告如前述於103 年3 月4 日 發函予被告，主張系爭工程尚有未完成之處及諸多瑕疵而請 求被告出面處理並修補瑕疵時，已明指系爭房屋有漏水情形 （見本院卷㈠第22頁背面），當時距交屋時間僅1 個月餘， 且系爭房屋經鑑定漏水之主要因素為窗台洩水坡度不足、版 牆接縫之施工不當，乃屬設計及施工處理程序問題，被告辯 稱係原告就系爭房屋之管理維護問題而導致漏水，亦無所據 ；準此，被告辯稱系爭房屋之漏水原因非可歸責於被告云云 ，所舉證據不足證明其說，洵無可採。本件系爭工程確有可 歸責於被告之漏水瑕疵，修補費用為14萬6,861 元，洵堪認 定。 ２、排水部分： ⑴、原告主張被告就系爭房屋之排水系統未依約定方式施作，而 擅自變更設計，改向房屋前側地勢較高處排水，因洩水坡度 不足而有瑕疵，修補費用為8 萬3,914 元乙節，有前揭新竹 縣建築師公會鑑定報告（見本件外放證物卷宗）之第九項鑑 定結果之㈡記載：「系爭房屋側面道路，地形前高後低，無 排水溝渠，後側鄰居前方排水之溝渠，不同意本戶接管使用 ，致系爭房屋後段之雨水排至壹樓後側室外陰井，再以埋設 暗管往前方排出並無不可，惟因後側地勢較低，洩水坡度恐 有不足。建議在中段加設陰井乙處分兩階段排水，似較妥當 。」、「修補費用計8 萬3,914 元（參考附件7-3 ）」等語 ，及經鑑定人於祥忠於審理中陳稱：「陰井的作用是儲水， 到一定的高度後就會流水. . . 」、「如果沒有這個陰井的 話，水會直接流到馬路上」等語（見本院卷㈡第43頁背面） 可稽；又系爭工程之原設計圖是將水排往與後側鄰房間之公 共排水溝，惟實際施作時改為往前側長春路排水乙情，為被 告所不爭執，並經證人即被告發包之次承攬承包商汎德公司 負責人周一鶴於審理中證述在案（見本院卷㈡第91頁）；可 知系爭房屋之排水系統確實未依合約約定方式施作，改向房 屋前側地勢較高處排水，而有洩水坡度不足之瑕疵。 ⑵、被告雖辯稱：系爭工程在施工時，因鄰房強烈抗爭禁止工程 單位在此區域施工，原告又無法與鄰居協商，且有找里長出 面協調也無效，原告又要求趕工，迫於無奈，施工單位只好 部分將排水延長銜接至長春路排放云云。惟查，按工作需定 作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得 定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前項期限內為其 行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生 之損害，民法第507 條定有明文，本件縱有被告所辯因鄰房 抗議，而致依原合約設計往後側排水有施工困難之情形，被 告亦應定期催告原告與鄰房溝通，惟原告否認被告曾為此催 告，矧前揭證人即實際施作工程之周一鶴於審理中亦證述： 當時去與鄰居協調的是伊和里長，原告弟弟應該沒有去等語 （見本院卷㈡第91頁），而被告亦未能依前述系爭增補契約 書第14條約定，就該變更設計業經原告同意乙情，提出任何 書面資料為證，顯為被告擅自變更設計，而屬可歸責於被告 之因素。 ⑶、另鑑定人於祥忠固於審理中陳稱：「有關加設陰井的提案是 鑑定人自行的建議，實為不當，鑑定人不應該為本案的設計 人，不應提及此部分，只是一個建議而已，本案的兩造契約 內並無陰井工程」等語（見本院卷㈡第42頁背面），惟查， 此部分鑑定項目即係請鑑定人鑑定排水系統是否有瑕疵而需 修補，鑑定報告亦認現行排水系統因房屋後側地勢較低，洩 水坡度恐有不足，建議加設陰井予以修補，則此建議之修補 方式非屬兩造之合約工項自屬當然，如本屬兩造之合約工項 ，則為被告未施作之項目，而非本件原告主張瑕疵之項目。 本件系爭工程確有可歸責於被告之排水瑕疵，修補費用為8 萬3,914 元，洵堪認定。 ３、騎樓電表配電箱及電線部分： ⑴、原告主張被告就所施作系爭房屋騎樓電表配電箱之外線線徑 與合約約定不符，且背板未以防水型不鏽鋼材質安裝而有瑕 疵，修補費用為5 萬4,106 元乙節，乃舉前揭新竹縣建築師 公會鑑定報告（見本件外放證物卷宗）之第九項鑑定結果之 ㈣記載：「系爭房屋之騎樓電表配電箱之電線，經現場勘查 結果，外線之線徑為100mm ，與水電設計圖及估價單不符， 又配電箱內背板為木板材質，依規應以防水型不鏽鋼材質安 裝。」、「以上修補費用計4 萬9,106 元（參考附件7-2 ） 」等語；及鑑定人陳國禧於審理中陳稱：「100mm 是可以做 線徑的，別的案子也有這樣做的，但業主要求250mm 可能是 用電量的考量；關於配電箱內背板，我們建議還是照規定用 防水型不銹鋼材質，木板容易著火，也容易潮濕」、「附件 7-2 未包含結線或配線工資在內，經今日當庭估算，此部分 工資約為5,000 元」等情（見本院卷㈡第41、43頁），為其 論據。 ⑵、查就騎樓電表配電箱之電線部分，系爭工程施作之外線線徑 與兩造合約約定之規格不同，堪認不符原告於締約時基於用 電量考量所提出之要求，而構成不適於約定使用之瑕疵；而 被告亦未能依前述系爭增補契約書第14條約定，就該變更設 計業經原告同意乙情，提出任何書面資料為證，顯為被告擅 自變更設計，乃屬可歸責於被告因素所致之瑕疵，洵無疑義 。惟就騎樓電表配電箱之背板材質部分，被告否認構成瑕疵 ，辯稱：箱體已依契約施作集中電表箱，因本案位於騎樓內 ，有頂蓋，非直接曝露於屋外，並無須施作防水型電箱體， 另背面於箱體鐵板上再施作木作方便電表固定，木板為絕緣 體，比鐵板安全，業經台電公司勘驗通過正式送電等語，查 依兩造合約所附之估價單第8 頁第十六項水電工程之第1 、 ⑴項記載：「集中表箱（150x60x25 ），附註：『專業廠』 」等語（見本院卷㈠第18頁背面），並未約定電箱之材質， 又鑑定人雖陳稱應照規定用防水型不銹鋼材質等語，然並未 陳明究係依何規定，且參諸系爭房屋之電力系統業經台電公 司勘驗通過正式送電乙情，為兩造所不爭執，尚難認此部分 之施作構成瑕疵。本件系爭工程關於騎樓電表配電箱及電線 部分，應認僅電線部分有可歸責於被告之瑕疵，其修補費用 應就鑑定報告之附件7-2 所列之4 萬9,106 元，加計結線或 配線工資5,000 元，並扣除電箱體改為防水型不銹鋼電表箱 費用6,000 元後，而為4 萬8,106 元（計算式：4 萬9,106 元＋5,000 元－6,000 元＝4 萬8,106 元）。 ４、外牆部分： ⑴、原告主張被告所施作系爭房屋外牆之材質與合約約定不符而 有瑕疵，修補費用為22萬6,419 元乙節，乃舉前揭新竹縣建 築師公會鑑定報告（見本件外放證物卷宗）之第九項鑑定結 果之㈤記載：「系爭房屋1 至5 樓正面及側面外牆之材質依 合約內容為抿石子，現場施作為拋光石英磚，確有不同。」 、「如重新施作為抿石子外牆，其修補費用計21萬9,515 元 （參考附件7-1 ）」等語；及因鑑定報告誤用被告自行提供 之錯誤外觀立面圖檔案（正面及側面外牆全部為抿石子）， 而非本院送鑑定時所檢附之兩造原合約附圖之外觀立面圖（ 正面外牆之中間為木紋磚），業經鑑定人陳國禧於審理中表 示：如改為兩造原合約附圖之外觀立面圖，差異部分之材料 費用及工資部分，應依照兩造原合約之約定來計算等語（見 本院卷㈡第41頁），而據此依兩造合約所附之估價單為調整 後，鑑定報告附件7-1 之項次㈠4 部分之金額應更正為11萬 4,320 元（即附件7-1 之總價應更正為22萬6,419 元），為 兩造所不爭執（見本院卷㈡第149 頁）等情，為其論據。 ⑵、查兩造合約約定系爭房屋1 至5 樓正面及側面外牆之材質， 應為部分抿石子、部分木紋磚，惟現場正面及側面外牆之材 質全部皆為拋光石英磚，與兩造合約所約定之材質確有不同 ，而外牆之材質涉及原告於締約時基於美感等考量所提出之 要求，被告未依約施作，堪認構成不適於約定使用之瑕疵； 又被告未能依前述系爭增補契約書第14條約定，就該變更設 計業經原告同意乙情，提出任何書面資料為證，顯為被告擅 自變更設計，乃屬可歸責於被告因素所致之瑕疵，洵無疑義 。至被告聲請傳訊之證人即被告發包之次承攬商汎德公司負 責人周一鶴、任職於被告事務所亦為被告配偶之設計師楊忻 ，雖於審理中證稱：伊等於102 年1 月間有與原告在工地對 面的麥當勞討論，原告有同意外牆變更為拋光石英磚，兩次 驗收及交屋原告對於外牆變更為拋光石英磚均無意見云云（ 見本院卷㈡第91頁背面、第96至97頁），惟查：上開證人與 被告均有相當之利害關係，其等之證言如無相當證據可佐， 即難遽信；又被告所提出之所謂二次驗收紀錄，雖均無外牆 為缺失項目之記載（見本院卷㈠第101 、102 頁），惟其中 所謂102 年12月22日之驗收紀錄表部分，並無原告之簽名確 認，另所謂103 年1 月13日之驗收紀錄表部分，被告僅提出 影本而未能提出正本供核對，業經原告爭執其形式真正，而 縱認該驗收紀錄表為真，然依該驗收紀錄表第13項記載：「 不足事未盡事宜之處，待住進後再提列」等語，顯非同意除 驗收紀錄表所列之項目外均無瑕疵之意；況上開證人所稱之 口頭變更設計程序，亦與系爭增補契約書第14條約定應以書 面為之的程式未合；準此，上開證人之證述並無相當證據可 佐，無從據為對被告有利之認定，被告辯稱因原告變更設計 始施作與合約約定不同之外牆，洵無可採。本件系爭房屋之 外牆施作確有可歸責於被告之瑕疵，修補費用依修正後之鑑 定報告附件7-1 之總價為22萬6,419 元。 ５、綜上，本件被告就系爭工程之施作有瑕疵，且可歸責於被告 ，原告依民法第495 條第1 項規定，有損害賠償請求權，依 前揭說明，該項損害賠償請求權屬於債務不履行責任（不完 全給付）之性質；又如前述系爭工程之瑕疵原雖非不能修補 ，惟原告曾於103 年3 月4 日發函請求被告修補，業經被告 拒絕，且被告目前縱願為修補，對原告亦無利益，是原告得 逕為請求被告賠償損害。本件應以上開漏水瑕疵（14萬6,86 1 元）、排水瑕疵（8 萬3,914 元）、騎樓電表配電箱之電 線瑕疵（4 萬8,106 元）、外牆瑕疵（22萬6,419 元）之日 後修補費用，計算因被告瑕疵而對原告造成之損害；惟依鑑 定報告之第九項鑑定結果之㈧記載，若第㈠及第㈤項估價單 （即附件7-4 之漏水修復費用部分及附件7-1 之外牆修復費 用部分）同時計價，就兩估價單內容重複之⑴施工鷹架（2 萬3,780 元）、⑵防塵網及帆布（1 萬1,890 元），應擇一 計價等語（見本件外放證物卷），而本件業經前揭認定系爭 工程同時有漏水及外牆瑕疵，是該二項修補費用重複估價之 施工鷹架2 萬3,780 元、防塵網及帆布費用1 萬1,890 元應 予扣除一次，即共計為46萬9,630 元（計算式：14萬6,861 元＋8 萬3,914 元＋4 萬8,106 元＋22萬6,419 元－2 萬3, 780 元－1 萬1,890 元＝46萬9,630 元），從而，原告就此 節共得向被告請求賠償46萬9,630 元，逾此範圍則屬無據。 三、關於原告主張被告逾期完工，而依系爭增補契約書第21條約 定，請求逾期違約金363 萬元，有無理由： ㈠、按系爭增補契約書第6 條記載：「本契約中之工程圖樣、施 工說明書、估價明細表均視為本合約之一部分．．．本契約 之工程範圍包括建築、裝修、景觀等」，及第16條驗收及接 管記載：「乙方（即被告）於工程完成時，應即以書面通知 甲方（即原告）辦理驗收。」等語（見本院卷㈠第12、13頁 ），可知被告負有完成所承攬之系爭工程全部施工工作之義 務，包含一期工程（即取得使用執照前之工程，簡稱一工） 、二期工程（即取得使用執照後之工程，簡稱二工，例如兩 造合約所附之估價單第6 頁第十三項擴充工程之第2 項夾層 工程等）均屬之。惟按系爭增補契約書第4 條工程日期記載 ：「開工與完工如下表時間，『使用執照與後續工程除外』 。1 、開工日期：101 年9 月16日。2 、完工期限：102 年 6 月16日。3 、因故延期：如因甲方（即原告）或人力不可 抗拒之因素，致須延長完工日期時，乙方（即被告）得以向 甲方申請延期，並由甲方核定之。4 、工程之開工、停工、 復工、完工，乙方應以書面報告甲方，並以甲方核定之結果 為計算工期之依據。5 、完工之定義，本款所稱完工期限係 指所有建造工程完成之謂，至於使用執照之取得則不包括於 本工程合約內。若甲方欲取得使用執照，則乙方須配合協助 取得。」，及第21條記載：「工期責任：由於乙方之責任， 未能按第4 條規定於期限內完工，每過期一天須扣除工程總 價千分之一。」等語（見本院卷㈠第12、13頁），可知僅有 針對取得使用執照前之一工部分，如未於102 年6 月16日之 期限前完成始課予逾期違約金，至於使用執照本身取得之期 間、使用執照取得後施作二工之期間，則無逾期違約金條款 之適用。 ㈡、查系爭工程係於102 年7 月1 日向新竹縣政府掛號申請使用 執照，使用執照申請書上有起造人原告等人之用印，並填載 「申報竣工日期：102 年6 月28日」，經新竹縣政府查驗後 於102 年9 月核發使用執照乙情，有系爭工程使用執照（10 2 府使字第51號）、新竹縣政府105 年10月4 日府工建字第 1050148840號函暨所檢附之使用執照申請書等件（見本院卷 ㈠第98頁、卷㈡第232 、233 頁）附卷可稽，堪認一工部分 至遲於「102 年7 月1 日」掛號申請使用執照時業已完成； 而因「申報竣工日期：102 年6 月28日」係掛號申請使用執 照時於申請書上自行填載之日期，無從據以認於掛號申請使 用執照前之102 年6 月28日甚至更早之前即已完成；是本件 僅足認一工部分之完工日期為102 年7 月1 日，距系爭增補 契約書第4 條約定一工部分之應完成日期102 年6 月16日， 有逾期15日之情事。 ㈢、至被告雖辯稱：因原告於開工後抽出原合約工程之電梯及空 調工程而改為自行發包，原告訪價及施工時間造成系爭工程 之進度遭受拖延，並導致工程介面產生銜接問題，至少延宕 工期30天，又施工期間於102 年3 至5 月新竹共下雨50天， 102 年4 至5 月新竹降豪雨量總計共達577 厘米，而外牆施 工期間為102 年3 月5 日至5 月25日，適逢雨季，嚴重影響 要徑工程之進度，至少延宕工期50天，上開80天工期展延予 被告後，被告並無任何遲延完工天數云云，惟查，被告就其 所謂原告抽出工程之訪價及施工時間實際造成系爭工程延宕 ，及於雨量超出幾厘米時將影響工程進度，暨其曾依系爭增 補契約書第4 條第3 項之約定向原告提出申請延期等節，均 未提出相當證據以實其說，空言主張應展延80天工期云云， 洵無可採。另原告雖陳稱：縱使是以系爭工程之一工部分計 算，被告先前亦從未書面通知原告一工部分業已完工並請原 告進行驗收，係直至102 年12月18日才以電子郵件通知原告 系爭工程業已完工並請原告進行驗收（見本院卷㈠第189 頁 ），故逾期違約金至少應計算至102 年12月18日云云，惟查 ，本件使用執照申請書上蓋有起造人原告之印文，有前揭原 告不爭執形式真正之使用執照申請書（見本院卷㈡第233 頁 ）在卷可按，當可認被告業以向原告提出使用執照申請書而 為一工完成之書面通知，至原告復主張：本件使用執照申請 書係被告自行蓋用其代原告刻用之方便章進行申請，從未通 知原告云云，然查被告固自承於101 年1 至9 月間要申請建 照時，曾經原告授權刻一方便章，但並未自認有自行留用該 章及未經原告同意而為盜用之情事（見本院卷㈠第152 、15 3 頁），尚無相當證據可證明確有原告主張之上情；再被告 雖有依系爭增補契約書第4 條第4 項約定為一工完成之書面 通知，惟依原告於本件訴訟中一再主張該條項之完工應包括 二工部分之情，顯難認原告會有依該條項約定核定一工部分 之完成日期之可能，是本件應由本院如前述依證據審酌認定 一工部分之完成日期，均併予敘明。 ㈣、本件被告如前述於102 年7 月1 日完成系爭工程之一工部分 ，距系爭增補契約書第4 條約定應完成日期102 年6 月16日 逾期15日，應依系爭增補契約書第21條約定，以每過期1 日 課予工程總價千分之一之逾期違約金。又系爭增補契約書第 3 條原雖記載工程總價為1,650 萬元（依系爭契約書第5 條 約定，包含開工及完工時之付款，共計分9 期給付；見本院 卷㈠第10頁背面、第12頁），惟該工程總價中之第7 期工程 款165 萬元，業經兩造合意扣除空調、電梯款及管理費共62 萬4,160 元，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第144 、145 、 195 頁），是工程總價應減少為1,587 萬5,840 元（計算式 ：1,650 萬元－62萬4,160 元＝1,587 萬5,840 元），每日 以工程總價千分之一計算之違約金即為1 萬5,875.8 元（計 算式：1,587 萬5,840 元÷1000≒1 萬5,875.8 元《小數點 第1 位以下4 捨5 入》），從而，原告就此節共得向被告請 求15日逾期違約金23萬8,137 元（計算式：1 萬5,875.8 元 ×15＝23萬8,137 元），逾此範圍則屬無據。 四、關於原告主張被告事實上並無監工之可能，而依民法給付不 能之規定，請求返還監工費用128 萬5,000 元，有無理由： ㈠、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行 ，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部 不履行之損害賠償；債權人於有第226 條之情形時，得解除 其契約；契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之， 民法第226 條、第256 條、第259 條第1 款分別定有明文。 ㈡、次按前述系爭契約書之前言記載：「甲方（即原告）為辦理 工程、設計等事宜委任乙方（即被告）服務」，及第2 條記 載甲方委任乙方服務範圍為：「一、察看測量建築基地。二 、申請建築線。三、擬定草圖及概略說明。四、繪製建築平 面、立面、剖面、結構、水電等施工圖樣、製作工程預算書 。五、代請建築執照。六、重點督導承包商按照圖說施工。 七、統合營造廠工程發包承攬。八、解釋圖說上之疑問及提 供與本案有關之建議事項。九、建築等工程施工。」等語， 並於第4 、5 條分別記載委任設計監造酬金為128 萬5, 000 元、建築工程施工費暫訂為1,352 萬8,000 元（嗣經兩造就 系爭工程之施工部分補增訂系爭增補契約書，約定工程總價 ，並明載被告為「承包商」）（見本院卷㈠第10至14頁）， 可知原告就系爭工程之設計、監造、施工等工作與原告簽訂 系爭契約書及系爭增補契約書，且分別給付報酬予被告。惟 查，被告依兩造合約既為系爭工程施工之承包商，復為督導 施工之監造人，顯有自己監督自己施工之身分上衝突，而無 法達到監造工程施工之可能，堪認被告就監造契約義務陷於 給付不能；至系爭工程之使用執照雖記載：設計及監造人為 被告，承造人為周一鶴、營造廠為汎德公司等情（見本院卷 ㈠第98頁），惟依兩造系爭契約書及系爭增補契約書之約定 ，應對原告負設計、監造、施工責任者為被告，而非被告發 包之次承攬商，則被告就兩造合約約定之義務自有給付不能 之問題。再按系爭契約書第8 條第2 項記載：「乙方（即被 告）辦理各項工作，均不得違反建築師法、建築法、建築師 業務章則及其他有關法令，並應負設計監造之責任。」等語 （見本院卷㈠第11頁），而建築師法第25條第2 項明文規定 建築師不得兼任營造業，被告亦因辦理系爭工程違反此規定 而遭懲戒在案，有新竹縣建築師懲戒委員會決議書（見本院 卷㈡第84至85頁）在卷可按，足認本件給付不能之原因屬可 歸責於被告。準此，原告主張被告就系爭工程之監造部分， 因可歸責於被告之事由給付不能，而依民法第256 條、第25 9 條規定解除該監造契約並請求被告返還酬金，洵屬有據。 ㈢、復按系爭契約書第4 條記載被告就系爭工程之設計監造酬金 為128 萬5,000 元，並依該條第1 項第1 至6 款約定分期支 付等情（見本院卷㈠第10頁）；而被告雖辯稱監造部分之報 酬僅占上開全部報酬之20% 即為25萬7,000 元云云，惟查， 依系爭契約書第4 條第1 項第1 至6 款約定，系爭工程之設 計監造酬金係按系爭工程進度分6 期支付，尚無從推論出被 告所謂監造部分之報酬僅占上開全部報酬20% 之結論。本件 應以系爭契約書第4 條約定之酬金包括設計及監造二大部分 ，認定設計及監造之酬金各占上開全部報酬之1/2 即各為64 萬5,000 元，從而，原告就此節得向被告請求返還監工費用 64萬5,000 元，逾此範圍則屬無據。 五、綜上，本件原告得請求被告就未完成合約項目部分賠償5 萬 5,689 元、就工程瑕疵部分賠償46萬9,630 元，及請求被告 給付逾期違約金23萬8,137 元、返還監工費用64萬5,000 元 ，合計140 萬5,956 元（計算式：5 萬5,689 元＋46萬9,63 0 元＋23萬8,137 元＋64萬2,500 元＝140 萬5,956 元）。 又原告就兩造合約原約定之工程款尚有185 萬0,840 元未付 ，為兩造所不爭執。按二人互負債務，而其給付種類相同， 並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷 ，民法第334 條第1 項前段定有明文。本件經原告主張以其 上開得向被告請求之金額，與其剩餘未付之工程款為抵銷， 則經抵銷後，原告已無得再向被告請求之金額，而被告則得 向原告請求剩餘未付之工程款44萬4,884 元（計算式：185 萬0,840 元－140 萬5,956 元＝44萬4,884 元）。 六、揆諸以上各節所述，原告提起本訴，主張其尚得向被告請求 370 萬0,749 元並加計利息，其訴為無理由，應予駁回。原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。 乙、反訴方面： 壹、反訴原告之起訴要旨： 一、兩造就系爭工程簽訂系爭契約書、系爭增補契約書，反訴原 告已完成所有工作，而反訴被告就兩造合約原約定之工程款 尚有185 萬0,840 元未付，為其所自承，反訴原告自得向反 訴被告請求給付剩餘未付之工程款185 萬0,840 元。又系爭 工程施工中，經當時反訴被告指示或同意變更工項，單價則 依原契約單價計算追加預算，且系爭增補契約書第14條第2 項載明依「實際變更後所增減數量」作計算付款，該部分變 更追加工程項目與數量單價，並經鑑定單位與反訴原告方之 楊忻設計師確認現場，且就圖面計算數量與增加減預算書確 認，是反訴原告得依系爭增補契約書及民法第490 條第1 項 、第491 條規定，向反訴被告請求變更追加工程款162 萬5, 100 元。再針對建築內外細部裝修工程，反訴原告另委請楊 忻設計師、劉韋辰設計師、建築師等進行工程常駐監造，屬 委任契約外項目，故依民法第546 條第1 項、第547 條規定 ，參臺灣省建築師公會建築物工程技術服務費用收費標準， 請求常駐監造費用63萬元。準此，反訴原告向反訴被告求償 金額185 萬0,840 元（原工程剩餘未付款項）＋162 萬5,10 0 元（變更追加工程項目）＋63萬元（常駐監造費）＝410 萬5,940 元（未稅），稅後金額為431 萬1,237 元（計算式 ：410 萬5,940 元ｘ1.05＝431 萬1,237 元）。另關於利息 之計算，就請求原工程剩餘未付款部分，包括第7 期工程款 102 萬5,840 元、最後一期尾款82萬5,000 元，而第7 期工 程款之稅後金額為107 萬7,132 元（計算式：102 萬5, 840 元ｘ1.05＝107 萬7,132 元），反訴原告係於102 年9 月27 日向反訴被告請款，依約反訴被告本應於102 年10月5 日給 付，但考慮給予充分作業時間，反訴原告認為於請款1 個月 後（即自102 年10月28日起）反訴被告未予給付，應自是日 起給付遲延利息，又最後一期尾款稅後金額為86萬6,250 元 （計算式：82萬5,000 ｘ1.05＝86萬6,250 元），反訴原告 係於103 年1 月13日向反訴被告請款，依約反訴被告本應於 103 年2 月5 日給付，但考慮給予充分作業時間，反訴原告 認為於請款一個月後（即自103 年2 月14日起）反訴被告未 予給付，應自是日起給付遲延利息，另就其餘請求之款項， 則自反訴狀繕本送達翌日起算遲延利息。 二、聲明： ㈠、反訴被告應給付反訴原告431 萬1,237 元，及其中107 萬7, 132 元自102 年10月28日起算，及其中86萬6,250 元自103 年2 月14日起算，其餘236 萬7,855 元自反訴狀繕本送達翌 日起算，均至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡、願供擔保，請准宣告假執行。 貳、反訴被告之答辯要旨： 一、反訴原告請求反訴被告給付剩餘未付之工程款並無理由，本 件如前述反訴被告於本訴主張得向反訴原告請求之總金額為 555 萬1,589 元，與反訴原告得向反訴被告請求之剩餘工程 款185 萬0,840 元，經反訴被告主張抵銷後，反訴被告仍可 向反訴原告請求370 萬0,749 元，故反訴原告自不得再向反 訴被告請求此部分之款項。又反訴原告請求反訴被告給付變 更追加工程款並無理由，因本件反訴原告所主張之系爭工程 任何變更與追加均未得到反訴被告之同意，反訴原告於訴訟 中所提出者僅係單純之追加估價單，施工當時也未曾提出， 該估價單上面並沒有任何經過反訴被告同意追加該等工程之 字樣，更遑論有任何進一步對於相關單價之議定內容可言， 反訴被告較少至現場觀看，反訴被告之弟雖曾至現場觀看（ 但非經常），惟其並不了解契約詳細內容，亦非反訴被告之 代理人，無權代表反訴被告，反訴原告主張此部分工程款實 乃違反系爭契約書第14條第1 、3 款之約定；況反訴原告並 未證明追加變更施作之數量，而鑑定報告亦未逐項核對反訴 原告所主張追加變更施作之數量，此部分之鑑定報告內容實 有疑義而不應採用。再反訴原告請求反訴被告給付追加監造 費用並無理由，反訴原告已自承此屬契約外項目，依約即不 可向反訴被告請求任何費用，且反訴原告依約之服務範圍， 於系爭契約書第2 條已明確約定在案，未見任何所謂「常駐 監造」之項目，況基於債之相對性原則，反訴原告為了履行 系爭工程而分包予何家廠商施作乃反訴原告與廠商間之關係 ，與反訴被告根本無關。反訴原告之請求，均無理由。 二、聲明： ㈠、反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。 ㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、得心證之理由： 一、關於反訴原告請求剩餘未付之工程款，有無理由： 反訴原告主張依兩造間之委任關係，向反訴被告請求剩餘未 付之工程款185 萬0,840 元，並主張應再乘以1.5 倍成為稅 後金額云云。惟查，反訴被告就兩造合約原約定之工程款雖 尚有185 萬0,840 元未付款，然反訴被告就系爭工程得向反 訴原告請求未完成合約項目之損害賠償、工程瑕疵之損害賠 償，及請求給付逾期違約金、返還監工費用，合計140 萬5, 956 元，經反訴被告主張以其上開得向反訴原告請求之金額 140 萬5,956 元，與其剩餘未付之工程款185 萬0,840 元為 抵銷後，本件反訴原告得向反訴被告請求剩餘未付之工程款 僅有44萬4,884 元等情，業經前述本訴認定在案；又反訴原 告固主張應再乘以1.5 倍成為稅後金額，惟反訴原告並未舉 證兩造就此工程款金額有應另加計稅賦之約定，自無請求再 乘以1.5 倍金額之餘地。從而，反訴原告就此節得向反訴被 告請求給付剩餘未付之工程款金額為44萬4,884 元，逾此範 圍則屬無據。 二、關於反訴原告請求變更追加工程款，有無理由： ㈠、反訴原告主張系爭工程施工中，曾經反訴被告指示或同意變 更、追加工程，即如反訴原告於訴訟中所提出之工程變更追 加款明細表所示，金額共計162 萬5,100 元（即反證6 ，見 本院卷㈠第184 至188 頁），而依系爭增補契約書及民法第 490 條第1 項、第491 條規定，向反訴被告請求變更追加工 程款162 萬5,100 元，並主張應再乘以1.5 倍成為稅後金額 云云。 ㈡、按系爭增補契約書第14條記載：「工程變更：1 、甲方（即 反訴被告）對本工程有變更計劃及增減修改之權，乙方（即 反訴原告）於接到甲方書面通知後應即照辦，不得異議。2 、因變更計劃增減工程數量之計價，應按實際變更後所增減 數量及本合約估價單明細表單價及工程管理費計算。3 、新 增工程項目時，由雙方另行議定合理單價為準。」等語（見 本院卷㈠第13頁），本件反訴原告向反訴被告請求變更追加 工程款，應以兩造間就變更追加工程部分確有承攬合意為前 提，關於變更追加之程序亦應符合前揭系爭增補契約書第14 條之約定。 ㈢、查反訴原告所舉之證人即反訴原告發包之次承攬商汎德公司 負責人周一鶴雖於審理中證稱：有變更的部分，都有告知業 主及建築師，取得同意後才會施作云云（見本院卷㈡第91頁 ），又證人即任職於反訴原告事務所亦為反訴原告配偶之設 計師楊忻於審理中證稱：變更追加減部分，絕大部分是經由 伊和反訴被告討論後，再請施工單位依指示辦理云云（見本 院卷㈡第96頁背面）。惟查：上開證人與反訴原告均有相當 之利害關係，其等有利於反訴原告之證言，可信性尚非無疑 ，且上開證人所稱之變更設計程序，與前揭系爭增補契約書 第14條約定須以書面為之的程式，亦有未合；況依系爭工程 104 年12月22日第一次驗收後之同月24日由反訴原告事務所 寄送給反訴被告之電子郵件中所附檔名為「『追加預算書（ 如表）－其餘結算金額同原契約』－不含雨棚.pdf」之附件 ，其內容為未經反訴被告簽認、於文末記載「合計（追加） 總金額為『21萬3,898 元』」之報價單（見本院卷㈡第119 、122 至123 頁），及依反訴原告事務所於103 年1 月29日 寄送給次承攬商汎德公司負責人周一鶴、周一鶴再於103 年 3 月6 日轉寄給反訴被告之電子郵件中所附檔名為「竹東汎 德」之附件，其內容記載：「有關貴公司1370.4萬（契約金 額）－1220.6萬（已支付金額）－3.5 萬（清潔打掃）＋『 5 萬（業主簽核同意追加）』＝151.49萬」等語（見本院卷 ㈡第109 至110 頁），均與反訴原告於訴訟中主張業經反訴 被告同意後施作之變更追加工程款計為「162 萬5,100 元」 ，有相當程度之差距，猶難認反訴原告及上開證人陳稱本件 反訴原告主張之變更追加工程均經反訴被告同意始施作云云 為可採。 ㈣、再查本件反訴被告自承經其簽核同意追加之工程款為5 萬元 ，該部分其有以電子郵件指示追加等語（見本院卷㈡第278 頁），並有反訴被告於102 年9 月16日寄送給反訴原告事務 所之電子郵件（記載反訴被告通知變更床架及書架等），及 前述反訴原告事務所於103 年1 月29日寄送給次承攬商汎德 公司負責人周一鶴、周一鶴再於103 年3 月6 日轉寄給反訴 被告之電子郵件（附件記載業主簽核同意追加5 萬元）可佐 （見本院卷㈡第109 至110 、111 至112 頁），準此，本件 僅得認經反訴被告同意之變更追加工程之工程款為5 萬元； 又反訴原告固主張應再乘以1.5 倍成為稅後金額，惟反訴原 告並未舉證兩造就此變更追加工程款金額有應另加計稅賦之 約定，自無請求再乘以1.5 倍金額之餘地。從而，反訴原告 就此節得向反訴被告請求給付變更追加工程款金額為5 萬元 ，逾此範圍則屬無據。 三、關於反訴原告請求常駐監造費用，有無理由： ㈠、反訴原告主張其針對建築內外細部裝修工程，另委請楊忻設 計師、劉韋辰設計師、建築師等進行工程常駐監造，即派遣 人員常駐現場辦理一切監造工作，屬委任契約外項目，而依 民法第546 條第1 項、第547 條規定，向反訴被告請求常駐 監造費用63萬元，並主張應再乘以1.5 倍成為稅後金額云云 。 ㈡、按系爭契約書第2 條已明確約定反訴被告請反訴原告服務之 範圍，反訴原告如自忖為工程順利，而自行再委請他人提供 服務，基於債之相對性原則，本屬反訴原告與該他人間之關 係，與反訴被告無關；況如前述反訴原告就其與反訴被告間 之監造契約為給付不能，則其究基於何法律權源委由他人進 行監造工作，而得向反訴被告請求支付費用，洵非無疑。從 而，反訴原告向反訴被告請求給付常駐監造費用云云，並無 理由。 四、綜上，本件反訴原告得請求反訴被告給付剩餘未付之工程款 44萬4,884 元、變更追加工程款5 萬元，合計49萬4,884 元 （計算式：44萬4,884 元＋5 萬元＝49萬4,884 元）。又反 訴原告雖主張就剩餘未付之工程款部分，加計自其之前分別 於102 年9 月27日、103 年1 月13日向反訴被告請求給付第 7 期及最後1 期工程款之1 個月後，即部分自102 年10月28 日、部分自103 年2 月14日起計算遲延利息，惟反訴被告否 認反訴原告曾於所指上開日期向反訴被告請款（見本院卷㈡ 第281 頁），反訴原告就此亦未提出相當證據以實其說，故 僅得自本件反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日即自103 年 6 月19日起至清償日止，按法定年息5%計算利息。 五、揆諸以上各節所述，反訴原告提起反訴，於向反訴被告請求 49萬4,884 元，及自103 年6 月19日起至清償日止，按年息 5%計算之利息之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則無 理由，應予駁回。本件反訴原告勝訴部分，因所命反訴被告 給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第 5 款規定，依職權宣告假執行；惟反訴被告陳明願供擔保請 准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告免 為假執行。至反訴原告敗訴之部分，其假執行之聲請已失所 附麗，應予駁回。 丙、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述。 丁、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由 、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第 1 項第5 款、第392 條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 30 日 民事第二庭 法 官 孫曉青 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 30 日 書記官 江俐陵