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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　103年度重勞訴字第2號 原　　　告　李春堅 訴訟代理人　周滄賢律師 複代理人　　葉家馨律師 被　　　告　僑馥建築經理股份有限公司 法定代理人　蔡實鼎 訴訟代理人　周祝民律師 上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國103 年11月7 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認兩造間之僱傭關係存在。 被告應自民國一０二年十月一日起至原告復職之日止，按月於每 月末日給付原告新臺幣柒萬捌仟元，暨自各期應給付日之翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告應自民國一０二年十月一日起至原告復職之日止，於每年十 二月三十一日另各給付原告新臺幣柒萬捌仟元，暨自各期應給付 日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第二項於原告按月以新臺幣貳萬陸仟元為被告供擔保後， 得假執行；但被告按月以新臺幣柒萬捌仟元為原告預供擔保，得 免為假執行。 本判決第三項於原告按年以新臺幣貳萬陸仟元為被告供擔保後， 得假執行；但被告按年以新臺幣柒萬捌仟元為原告預供擔保，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 一、原告主張： ㈠其於民國87年6 月3 日至被告公司任職，自89年升任建築工 程組組長一職。依被告公司內部分工體系，係由原告及建築 組組員乙○○分別負責各自受派案件，另就乙○○製作之查 核報告協助為書面審查，確認該查核報告內容是否與乙○○ 所拍之現場照片及其他專案資料相符。被告公司就各專案皆 會設置專案負責人，與建築工程組和不動產金融組人員組成 工作小組，專案負責人因需擔負全責，故於開始施工前應先 至工地現場確認該筆土地有無任何瑕疵或糾紛之情形，並應 於開始施工後適時至現場確認工程現況與施工進度。又被告 公司查核報告書依製作順序可分為工程進度查核報告、財務 稽核報告書及融資撥付建議書，前者為建築工程組負責，後 二者則為不動產金融組負責，待不動產金融組完成後交給專 案負責人審核確認並蓋用公司大小章後交付銀行進行撥款程 序。 ㈡原告於任職期間無任何懲戒記錄，並升為主管職務。被告公 司副總經理甲○○卻於102年9月26日向原告稱：「你畢業了 ，你可以離開了，你很聰明，你應該知道原因」等語，管理 部楊庭芳協理則催促原告應於當天下班前將物品收拾乾淨， 並由助理交付資遣費計算通知單予原告，而遭被告公司資遣 ，所交付之離職證明書上亦未載明離職原因，原告實不知資 遣事由，亦未同意被告資遣。而被告公司於102年9月29日向 臺北市政府勞動局通報本件資遣事由為「業務變動」，於10 2 年10月24日之勞資爭議調解會議上，卻又主張資遣事由為 「不能勝任工作」，是被告公司未於終止時明確告知原告終 止事由，復於勞資爭議調解及本件訴訟時改列終止事由，不 符誠信原則及解僱最後手段性原則，不生終止效力。 ㈢被告公司與誠茗建設開發有限公司（下稱誠茗公司）間之「 和築案」（下稱系爭專案）中，負責製作查核報告者為乙○ ○，專案負責人為吳亦珍。系爭專案經撥款銀行台中商業銀 行股份有限公司（下稱台中銀行）於102年7月間發現系爭專 案有遭鄰近建物越界侵占之情形（下稱系爭事件），通知被 告公司，原告與乙○○前往系爭專案工地視察後始發現此地 界糾紛，並詢問乙○○原因後將此狀況回報被告公司進行後 續與台中銀行協調事宜。原告非製作查核報告人，亦非專案 負責人，並無任何疏失或製作不實報告之情，被告公司執此 主張原告不能勝任工作，於原告任職之15年期間，亦未對原 告行使任何較輕微之懲戒手段，即終止兩造僱傭關係，不符 合解僱最後手段性原則，應認兩造僱傭關係仍然存續。原告 自得請求被告公司給付每月薪資新台幣（下同）78,000元及 依勞動契約於每年12月再發給之一個月薪資暨遲延利息等語 。 ㈣聲明：⒈確認原告與被告公司間之僱傭關係存在；⒉被告應 自102 年10月1 日起至復職日止，按月於每月末日給付原告 78,000元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。⒊被告應自102 年10月1 日起至復職 日止，於每年12月30日另各給付原告78,000元，暨自各期應 給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⒋願供擔保請准宣告假執行。 二、被告公司辯稱：原告擔任建築工程組之主管，負責審核該組 成員出具之評估及查核報告，並於報告內簽名，即應就該報 告負責。原告所屬建築工程組於系爭專案中，未揭露基地遭 鄰屋占用之事實，致使台中銀行據此撥款，雖經被告公司全 力補救而未造成被告公司金錢損失，然造成被告公司之商譽 損失卻無法衡量。原告近幾年即屢在工作上犯錯，身為主管 未能領導部分，屢經被告公司口頭告誡、警告均未能改進， 迄至系爭專案發生前開疏失後，被告公司本欲以勞動基準法 第12條之事由解僱原告，但顧慮原告權益改以勞動基準法第 11條第5 款「不能勝任工作」之規定資遣之。上開資遣原因 經甲○○副總經理於102 年9 月26日當面告知原告，原告亦 同意資遣，兩造已合意終止勞動契約。被告公司又恐依勞動 基準法第11條第5 款資遣原告會造成原告謀職困難，始改以 「業務變動」為由資遣原告。被告公司終止與原告之勞動契 約實屬合法等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回 。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷第222 頁至第222 頁反面）： ㈠原告於87年6 月3 日起任職於被告公司，嗣擔任建築工程組 組長，工作內容包含審核該組組員出具之評估及查核報告。 ㈡被告公司於102 年9 月30日資遣原告，並以業務變動為由向 台北市政府勞工局為資遣通報。惟被告公司並無業務變動之 情形。 ㈢原告於離職前一個月之工資為7萬8千元。 ㈣兩造約定被告公司於每年12月末日應另發給原告一個月工資 。 ㈤原告於102 年10月6 日以存證信函請求被告公司回復職位， 並表明為勞務給付之準備。 ㈥原告於94年7月1日適用勞退新制。 ㈦100年12月1日，被告公司與誠茗公司、台中銀行簽立信託契 約書，由被告公司負責起造人信託、工程進度查核、房地買 賣契約查核。 ㈧102 年7 月8 日，被告公司建築工程組組員乙○○就系爭建 案進行第三期工程進度查核，並為合乎進度之查核報告，經 原告書面審查後，原告於工程進度查核案件簽辦單上簽名。 ㈨102 年7 月31日，被告公司接獲台中銀行通知謂被告公司就 系爭專案有查核不實之情形，經派員勘查後，系爭專案確實 有遭鄰地越界占用之情。 四、兩造爭執之事項（見本院卷第222 頁反面，並依判決論述順 序調整如下）： ㈠被告公司得否於業務變動以外，增列不能勝任工作為資遣事 由？被告公司於102年9月26日有無告知原告終止事由為何？ 原告是否有與被告公司合意終止勞動契約？ ㈡原告有無不能勝任工作之情事？ 五、本院之判斷： ㈠被告公司得否於業務變動以外，增列不能勝任工作為資遣事 由？被告公司於102 年9 月26日有無告知原告終止事由為何 ？原告是否有與被告公司合意終止勞動契約？ ⒈按雇主行使終止權以終止與勞工間之契約關係後，勞工即 行喪失穩定來源之經濟收入，致其維持生存之權利面臨重 大危險，為避免受終止勞動契約之勞工，因雇主終止勞動 契約之事由不明，致無從判斷法律關係變動之應然面而進 退失據，甚需自行摸索雇主所執終止事由以即時適當主張 其權利，則依誠實信用原則以及保護勞工之意旨，雇主對 勞工為終止權之行使時，雇主即有義務告知其行使終止權 之具體事由，且不得於行使後隨意改列勞工受告知之解僱 事由。 ⒉被告公司以「業務變動」為由向臺北市政府為資遣通報之 事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈡點）。惟被告 公司另於與原告之勞資爭議調解會議上，主張：因原告確 有勞動基準法第11條第5 款不能勝任工作之情事而資遣原 告乙節，亦有102 年10月24日中華民國勞資關係協進會勞 資爭議調解紀錄在卷可佐（見湖勞調卷第22頁）。原告雖 主張：被告公司不得於「業務變動」外，改列「不能勝任 工作」為終止事由等語。但查：為使主管機關及公立就業 服務機構主動協助因遭受雇主資遣而離職之員工能迅速再 就業，就業服務法第33條第1 項前段規定：「雇主資遣員 工時，應於員工離職之十日前，將被資遣員工之姓名、性 別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業 輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構 。」雇主依上開規定為資遣通報時，受通知對象為當地主 管機關及公立就業服務機構，並非受資遣之勞工，且為資 遣通報之時點，已在雇主資遣勞工之後，自不能將雇主依 就業服務法第33條向當地主管機關及公立就業服務機構通 報之資遣事由即視為雇主告知勞工之終止契約事由。雇主 終止勞動契約係依勞動基準法第11條、第12條第1 項何款 規定及其具體情事為何，仍應依雇主向勞工為終止權行使 時所告知勞工之內容而定。查本件被告公司固向臺北市政 府通報資遣事由為「業務變動」，惟此既非對原告為之， 原告更陳稱：被告未告知原告終止事由等語，「業務變動 」當非原告受告知之終止事由甚明。則原告主張：被告有 嗣後變更終止事由云云，尚不足採。 ⒊被告公司固抗辯：於102 年9 月26日，被告公司副總經理 甲○○已告知原告遭資遣之理由，並經原告同意等語，然 此為原告所否認。且查： ⑴關於102 年9 月26日原告遭資遣之經過，被告公司副總 經理甲○○係到庭結證稱：伊跟原告說乙○○的事情怎 麼會變成這樣子，原告沒有回答，僅有嘆一口氣，因為 當時乙○○的事情很嚴重，所以大家都知道是指系爭事 件。伊把資遣費用算給原告聽，原告就接受也拿去，伊 有跟原告說為避免尷尬可以早一點離開，原告就離開辦 公室，隔5 到10分鐘後又進來詢問是否可領年終獎金， 伊說會向董事會爭取，原告也有說謝謝。原告到快下班 時才回來收拾東西等語（見本院卷第130 頁至第131 頁 ）。是依證人甲○○上開證言，甲○○告知原告之內容 中，就系爭事件所涉之行為人，僅提及乙○○一人，並 未談論到原告，更未於交談內容中明確告知原告係因原 告未善盡查核而有不能勝任之情形，原告實無從依上開 交談內容得悉被告據以資遣原告之原因事實。至證人甲 ○○稱：原告有說「只是比預料還快原以為會到年底跟 我講」等語（見本院卷第110、130頁反面）。惟此充其 量僅能認定原告事前對於被告公司就系爭事件將予以究 責乙節已有所認識，惟仍不能證明就原告已知悉被告公 司認其不能勝任工作之具體原因為其未善盡查核之責此 節。被告公司抗辯：甲○○已告知原告解僱理由等語， 實非有據，不能採信。被告公司既未明確告知原告解僱 事由，難認已合法為終止權之行使。 ⑵證人甲○○雖稱：原告有接受被告公司予以資遣等語。 惟依證人甲○○前開證言可悉，原告對於證人甲○○所 言僅係嘆氣而無言語回應，而單方受告知被告公司已作 成資遣決定，兩造間並無任何片言隻語係有關資遣原因 及原告意願之商議或討論，顯非經過一定之協商程序後 ，合意以資遣方式終止兩造勞動契約。酌以勞動契約之 終止對於勞工工作權、生存權影響甚鉅，且勞工於長期 僱傭關係中係居於附屬服從之地位，則雇主就勞工有同 意雇主以資遣方式終止勞動契約之事實，應為更高程度 之證明。而原告收受甲○○交付之資遣費計算通知單， 並向被告公司爭取年終獎金，僅係在維護自身之既有權 利，不能認係同意終止勞動契約之表示。則原告僅係單 純未為反對，尚無任何積極行為足致被告公司認有同意 ，自難執此認其有與被告公司合意以資遣方式終止勞動 契約。則被告公司抗辯：兩造勞動契約已合意終止等語 ，亦無可採。 ⒋綜合上述，被告公司於兩造勞資爭議調解及本件訴訟中陳 稱：係以不能勝任工作為資遣原因等語，固不因被告公司 於資遣通報時係以「業務變動」為由而認其有嗣後增列或 變更勞動契約終止事由之情事，然被告公司抗辯：兩造有 以資遣方式終止勞動契約之合意，且已於102 年9 月26日 告知原告其行使終止權之具體事由等語，尚屬不能認定， 為不可採。 ㈡原告有無不能勝任工作之情事？ ⒈按依勞動基準法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工 作確不能勝任者，雇主固得預告勞工終止勞動契約。惟勞 工對於所擔任之工作是否確不能勝任？應就勞工之學識、 品行、能力、身心狀況及其工作態度與敬業精神等客觀情 事及主觀意志為綜合之觀察，並本於誠信原則加以判斷該 勞工所提供之勞務，是否確已無法達成雇主基於其與勞工 之勞動契約，所欲達成客觀上合理之經濟目的（最高法院 102 年度台上字第2458號判決要旨參照）。 ⒉被告公司抗辯：原告於系爭專案中有查核不實之情形等語 。但查： ⑴依被告公司與台中商銀簽立之建築經理業務暨信託契約 書第六條第二項約定，被告公司應按融資管理銀行營建 融資撥付計畫進度，提供工程進度查核報告書予融資管 理銀行及丙方（即誠茗公司）（見湖勞調卷第35頁）。 而系爭專案之工程進度查核及查核報告書之製作為證人 即時任被告公司建築工程組組員乙○○負責，原告則負 責審核之工作乙節，為證人即被告公司總經理丙○證述 在卷（見本院卷第128 頁）。則原告於系爭專案中之工 作內容，係就乙○○製作之查核報告書為審核，其有無 不能勝任工作之情事，自應就原告之工作內容即能否勝 任乙○○製作之查核報告書而定。 ⑵經查，102 年7 月31日，被告公司接獲台中銀行通知謂 被告公司就系爭專案有查核不實之情形，經派員勘查後 ，系爭專案確實有遭鄰地越界占用之情，固為兩造所不 爭執（見不爭執事項第㈨點），惟乙○○為現地查核時 雖有發現系爭專案有遭越界建築之情，但因認系爭專案 既經主管機關核發建築執照，主管機關與誠茗公司間應 已有協調並有解決方案，且其查核重點係工地現場是否 仍有繼續施工，故未拍攝相關照片，亦未告知原告系爭 建案有遭鄰屋越界之情形等節，此據證人乙○○證述在 卷（見本院卷第210-210 頁反面、第214 頁、第215 頁 ）。則原告於審核乙○○製作之查核報告書時，依據乙 ○○拍攝之施工現況及進度照片，輔以建築執照影本暨 乙○○之口頭說明，殊難查悉系爭專案有遭鄰地越界之 糾紛存在。 ⑶證人即被告公司總經理丙○雖到庭證稱：審核的工作包 含要到現場，乙○○作第一步查核，原告再去作覆核， 公司規定每件案件都必需要這樣做等語（見本院卷第12 8 頁）。惟查：證人乙○○證稱：伊看完現場後，原告 不用到現場覆核等語（見本院卷第212 頁），且查原告 之工作內容，除審核乙○○出具之查核報告書外，尚有 應自行負責之查核案件，有被告公司提出之原告任職期 間需工程查核一覽表為據（見本院卷第167-169 頁）， 並為被告公司所不爭。觀諸上開一覽表所載原告與乙○ ○個別負責承辦之建案，不乏立案期間均甚為接近之例 ，勢必經常出現原告與乙○○各需至所負責之工程現場 查核之情形，則原告主張：其就乙○○負責之查核案件 難以一一至現場複查之情，顯非無據。參以證人乙○○ 證稱：在原告到任以前的組長，也是以檢查錯字、建管 處勘驗記錄、勘驗記錄表等方式進行查核等語（見本院 卷第211頁反面至第212頁），則原告對於乙○○製作之 查核報告書進行審核之方式，與前任建築工程組組長之 作法並無不同。證人乙○○尚證稱：協理有規定，負責 案件的專案負責人（PM）要跟伊到現場去看，最後一、 二年，因為時間沒辦法配合，專案負責人跟我一起去看 得時間變少等語（見本院卷第214 頁），然相對於此， 證人乙○○卻稱：伊不知道公司有無規定原告應至現場 覆核，原告要不要去是看原告自己的決定，伊每次查核 都會看狀況，原告有空時候就會去等語（見本院卷第21 2 頁反面），原告所採審核乙○○查核報告之方式既係 沿用前任組長所為，被告公司對於建築工程組組長覆核 工作之進行方式亦非如對專案負責人有明文或明言之規 定，而可容使原告自由依其時間調配決定是否至現場進 行覆核，則被告公司抗辯：被告公司有應至現場覆核之 規定等語，實屬可疑。原告主張：其工作內容不包含至 現場覆核乙節，非屬無據。至證人乙○○稱：伊每次查 核都有跟原告報告，問原告要不要去看，但到最後幾年 原告都不願出去，原告每個案件的狀況都要到現場瞭解 ，不能僅聽伊的陳述，原告可以自己調配時間，撥款作 業中間至少要去一、二次等語（見本院卷第209 、212 頁、212 頁背面）。但此僅為乙○○個人之片面期待， 仍不能據以認定兩造即有原告工作內容包含對於乙○○ 負責查核案件應再進行現地覆核之約定。被告公司辯稱 ：原告之工作內容包含現地覆核云云，尚不足信。則被 告公司以原告於系爭專案中因未進行現地覆核而有查核 不實之情形，並認原告其能力不足以擔當建築工程組組 長之工作，有勞動基準法第11條第5 款之資遣事由，殊 屬無憑。 ⒊被告公司復稱：原告於96年聯承建設案中為發現業主提供 假造勘驗記錄之建築執照及異常先行施工，或則未發現業 主變更設計，且未能以身作則領導部屬，經被告公司多次 告誡仍無改善等語，並舉證人丙○之證言為憑（見本院卷 第125-126 頁反面）。但查：原告任職期間長達15年，縱 有被告公司所稱上開查核缺失，然以被告公司僅能明確指 出聯承建設案之專案名稱以觀，原告工作發生疏失之次數 及頻率，當非頻繁，且對於被告公司未造成損害或重大損 害。被告公司亦未曾因此調整過原告職務，或以書面記載 對原告所為之勸導、警告處分，卻謂其不能勝任工作？已 嫌無據，難認為可採。 ⒋綜上，被告公司以原告有不能勝任工作之情事，依勞動基 準法第11條第5 款規定，終止勞動契約，為無理由。被告 公司既未合法行使勞動契約終止權，原告主張兩造僱傭關 係仍屬存續，即屬有據。 六、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；僱用人受領勞務遲延者 ，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第482 條 、第487 條定有明文。又按債權人拒絕受領或於債務人履行 債務前已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債 權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延責任。民法第23 5 條後段亦有規定。被告公司102 年9 月26日終止勞動契約 ，已預示拒絕受領原告之勞務給付，原告於102年10月4日申 請勞資爭議調解，並於同年月6 日寄發存證信函予被告申請 回復職務，復於102 年10月24日與被告公司進行勞資爭議調 解，有存證信函及勞資爭議調解記錄在卷可憑（見湖勞調卷 第12-13 、22頁）堪認原告已為提出勞務準備之通知。又兩 造對於原告於離職前一個月之工資為7 萬8 千元。並約定被 告公司於每年12月末日（即31日）應另發給原告一個月工資 ，及被告公司係每月末日發放薪資等節均不爭執，是原告請 求被告公司給付自102 年10月1 日起至復職日止，按月於每 月末日給付原告78,000元，暨自各期應給付日之翌日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息；並應自102 年10月1 日起至復職日止，於每年12月31日另各給付原告78,000元， 暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息，即屬有據，至原告請求被告公司應於每年12月30 日另給付78,000元部分，則屬無據。 七、從而，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依僱傭契約 關係，請求被告給付自102 年10月1 日起至復職日止，按月 於每月末日給付原告78,000元，暨自各期應給付日之翌日起 至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並應自102 年10 月1 日起至復職日止，於每年12月31日另各給付原告78,000 元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分（即於每年 12月30日請求被告公司給付78,000元部分），即屬無據，應 予駁回。又就金錢請求部分，兩造均陳明願供擔保，以代釋 明，聲請宣告假執行或免為假執行，亦有理由，爰酌定相當 擔保金額准許之。末按得為宣告假執行之判決，以適於強制 執行者為限，原告起訴請求確認兩造僱傭關係存在，旨在求 被告為一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項規定 ，待判決確定，視為自確定時被告已為意思表示，性質上不 宜宣告假執行，是本件原告就聲明第一項部分，陳明願供擔 保，聲請宣告假執行，縱為勝訴部分，亦無從准許，應併予 駁回。 八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由。依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 103 年 11 月 28 日 民事第二庭 法 官 許碧惠 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命 補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 12 月 5 日 書記官 陳弘祥