裁判書系統

臺灣士林地方法院民事判決　　　　104年度勞簡上字第19號 上　訴　人　彭思齊 訴訟代理人　劉冠廷律師 被　上訴人　金球事業有限公司 法定代理人　莊漢昌 訴訟代理人　張致祥律師 複　代理人　陳珮瑄 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國 104年9月11日本院士林簡易庭104年度士勞簡字第3號第一審判決 提起上訴，本院於105年7月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判 均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬貳仟肆佰伍拾肆元，及自民國 一百零四年十一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 上訴人其餘上訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 本判決第二項得假執行。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣（下同 ）50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序；不合於前2項 規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應 以文書證之；不合於第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程 序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之 合意，民事訴訟法第427條第1項、第3項、第4項分別定有明 文。查本件請求確認僱傭關係存在等事件，係屬財產權之訴 訟，前經本院核定訴訟標的價額為384萬元（見原審卷一第 97頁），已逾50萬元，亦非屬上開民事訴訟法第427條第2項 所定應適用簡易程序之訴訟，惟原審適用簡易程序，兩造均 不抗辯而為本案之言詞辯論，故視為已有適用簡易程序之合 意，本件自應繼續適用簡易程序，合先敘明。 二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在 與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件上 訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，既為被上訴人所否認， 其主張僱傭契約所生權利之法律上地位即有不安之狀態存在 ，非經法院判決確認無以除去，則上訴人訴請確認僱傭關係 存在應有確認利益。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張： ㈠上訴人自民國101年10月2日起任職於被上訴人，月平均薪資 32,000元，擔任監工職務，工作表現及出勤狀況皆屬正常， 期間亦無任何重大違反工作規則之情事。103年9月初，上訴 人之配偶分娩生產，上訴人乃於103年9月25日依性別工作平 等法（下稱性平法）及勞動基準法（下稱勞基法）向被上訴 人申請育嬰假，詎被上訴人竟片面表示資遣上訴人，並告知 兩造間僱傭契約至103年9月30日止，其後被上訴人更僅給付 薪資至103年9月18日止。 ㈡上訴人並無勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款所規定 有不能勝任工作、違反勞動契約或工作規則且情節重大之情 形發生，被上訴人所為片面解僱行為違法，兩造間僱傭契約 仍存在。又被上訴人違法解僱上訴人，依兩造間僱傭契約， 被上訴人仍應給付上訴人103年9月19日至103年9月30日之薪 資共12,800元（計算式：月平均薪資32,000元÷30×12＝ 12800）。另被上訴人於103年10月1日將上訴人退保，造成 上訴人無法請領育嬰留職停薪津貼之損害，依就業保險法第 19條之2第1項、第38條，被上訴人應賠償上訴人無法請領之 損失共119,880元（計算式：上訴人應投保薪資33,300元× 0.6×6＝119880）。 ㈢爰依兩造間僱傭契約之法律關係及性平法第26條、就業保險 法第19條之2第1項、第38條等規定，提起本件訴訟。聲明為 ： 1.確認兩造僱傭契約存在。 2.被上訴人應給付上訴人132,680元及自追加暨減縮訴之聲 明狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。 3.願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人於原審則以下列情詞置辯： ㈠上訴人無法勝任監工職務： 1.102年7月，被上訴人指派上訴人至台中富宇建設「東方之 冠」工地（下稱台中富宇工地）擔任監工一職，此時上訴 人擔任監工一職已超過半年，期間亦已有處理工地監工職 務之工作經驗，詎上訴人上任不到2個月，就發生工地現 場吊車吊掛之4至5片鈦鋅板片自30餘樓之高度（約100多 公尺）向斜下飛出，並插在新建大樓對面營造廠住辦區域 之重大工安意外，險些釀出人命。被上訴人之總經理即訴 外人甲○○為此緊急南下處理，與該地住戶道歉，更要處 理勞動檢查所之後續問題，為此，甲○○已嚴重警告上訴 人。事後上訴人雖指稱意外發生之原因與棧板必須更換相 關云云，但上訴人身為監工，如工地現場確有上開情況， 本於監工忠實處理之義務，應回報公司並積極處理，上訴 人卻未回報；上訴人又再將意外發生之原因歸咎於帆布品 質，然無解於監工本須防患未然而非於工安意外或施工問 題發生後方回報意外發生之原因；上訴人復主張意外發生 原因乃因綑綁不牢所致，惟上訴人身為工地監工，在進行 系爭吊掛作業前，本即應負責檢查該材料是否已經妥善綑 綁包裝，並考量材料是要吊掛到100公尺以上之高樓，而 進行必要之防護作業，防免吊掛出現危險，上訴人未能履 行維護工程安全施作之監工義務、做到最後的安全把關， 導致意外發生，仍在意外發生後，不斷尋找代罪羔羊，甚 至歸責給其負責監督管理下之現場工作人員，而完全忘了 本身之管理、監督責任，具見上訴人欠缺管理工程安全之 能力，且心態上對自己之責任毫無認識，顯係不適任。 2.103年5月，台中富宇工地業主向被上訴人反應，被上訴人 於新建工程所使用之鈦鋅板外牆，有嚴重之質變現象，經 被上訴人調查後，得知係因上訴人擔任工地監工，但卻未 盡到妥善保存尚未施作之鈦鋅板片之義務，致使鈦鋅板片 長期泡水，方產生質變現象，為此被上訴人必須重新製作 材料，並雇工將已施作之外牆拆除後再重新施作，不僅造 成被上訴人工程進度遲延，重新製作材料及叫工亦造成被 上訴人146,612元之材料損失及556,500元之工資損失。就 此上訴人雖主張係公司為節省成本，僅購買較薄之帆布覆 蓋…因颱風來襲，鈦鋅板片割破帆布進水，導致保存之鈦 鋅板片質變云云，惟上訴人身為監工，即負有維護工程安 全施作，以及現場材料品質維護之職責，縱使上訴人所辯 颱風來襲帆布破裂進水等語為真，身為工地之監工，自應 加強防護，從事補救措施，至少亦要回報公司，讓公司防 範鈦鋅板片之泡水變質；甚者，不但是尚未施作之鈦鋅板 片泡水變質，上訴人竟容認施作人員使用變質之有瑕疵鈦 鋅板片，再裝置於外牆上，使被上訴人更要拆除瑕疵鋅板 重作，受到雙重損失。由此可見上訴人工作上再三出現失 誤，不但無法維護工地安全，也無法履行現場材料品保職 責，其不適任之事實至為顯明。 3.迨至103年8月桃園縣大溪鎮齋明寺屋頂修繕工程（下稱齋 明寺工程）事件發生，被上訴人決意上訴人不適任工作， 而終止雙方契約。此事件之緣由為：上訴人擔任齋明寺工 程之繪圖及監工，應依現場實際丈量情況比對、再確認繪 圖內容與現場工地是否符合無誤後，再依圖面內容製作材 料並叫工，其直屬長官即訴外人李文和亦曾告知上訴人， 必須至工地現場依實際丈量情況繪圖，惟上訴人違反公司 指示，未至工地現場依實際丈量情況繪圖，又對公司隱瞞 未到工地現場丈量之事實，而逕將原始之繪圖內容，交由 被上訴人廠務製作材料，導致被上訴人廠務製作規格錯誤 之材料，而產生工程施作過程中發生材料與現場施工不符 之問題，被上訴人必須重新調整圖面並製作材料及再次叫 工處理，方能完成上開工程，為此被上訴人共損失34,500 元。上訴人雖指稱被上訴人已外包其他公司承作…被上訴 人自行聘請之施工師傅未能準確丈量，提供數據，不應反 將此事由歸責上訴人云云。惟上訴人所辯與工程上之慣例 不符，亦與李文和之指示不符，況上訴人身為監工，為公 司派駐現場之主管，不論自己施測或指定其他人代為施測 ，都應確保施測結果之正確性，若確有實際施測，怎不會 發現工地現場之實際尺寸與圖面不符，而仍要公司依圖面 訂製材料，益證上訴人未能善盡監工之責，為不適任之人 。 4.此外，上訴人任職期間，時常未依公司規定打卡上下班； 依公司工務執行規章與備忘錄，監工本必須於工地人員下 工後，忠實詳盡以工作日誌回報工地當日進度，上訴人每 日應填寫之工作日誌卻常於事後再補，且工作日誌之內容 極為簡陋，致使公司無法即時掌握上訴人所負責工程進度 及狀況，亦讓工地施作存有舞弊空間及作為，有監工不實 之可能，因此李文和必須時常與上訴人進行聯繫溝通。被 上訴人依法終止兩造僱傭關係之前，上訴人更是變本加厲 ，李文和時常無法確認上訴人工作進度行蹤，且在新店文 久工地，當工地所有人在進行驗收程序時，上訴人卻自顧 自的使用智慧型手機；當李文和指示上訴人至合聯工地監 工或要求其返回公司討論圖說繪製事宜時，上訴人卻拒絕 依循公司指示履行職務，而仍於工廠逗留、偷懶。上訴人 此種漫不經心而不願忠實履行職務之態度，除違反被上訴 人與業主之間之監造契約，亦違反一般對監工所要求之工 作標準。 5.綜上，上訴人受僱期間，其工作態度散漫，無法於工作中 達到這份職務所要求之安全及正確工作之情事，且上訴人 亦不願檢討自身，即使被上訴人要求改進，始終我行我素 無法改進，導致工地事件頻傳，除造成被上訴人之重大損 失外；也發生工安意外，更有造成他人生命危險之虞；被 上訴人綜合考量上訴人主觀上不願意忠實履行職務，客觀 上亦無法有足夠之工作能力，且無視公司制度規範，其情 況日益嚴重無法改善，使被上訴人蒙受重大損失，而有不 能勝任其職務之情形，最後於103年8月18日，依勞基法第 11條第5款，表示終止兩造之僱傭關係。 ㈡兩造僱傭契約經被上訴人於103年8月18日依勞基法第11條第 5款、由甲○○當面通知上訴人終止，並給予1個月預告期間 ，終止日為103年9月18日，被上訴人已給予解僱書及資遣費 ，其後並完成資遣通報，故兩造自103年9月18日起已無僱傭 關係存在： 1.稽諸上訴人提出103年8月18日與甲○○之對話錄音譯文， 當時甲○○即表明：「明天你就不用來」，且亦有談及交 付解僱書要上訴人簽署之事，可見在103年8月18日，甲○ ○即明確向上訴人傳達解僱之意思表示，並告知依照勞基 法辦理（即辦理終止契約後之後續事宜，故另給予預告工 期一個月、通知於9月18日離職)。 2.另觀被上訴人103年8月18日當天交付上訴人之解僱書明載 ：「自103年8月18日起必須準備離職，其他依照勞基法及 公司制度辦理」，可見被上訴人已明確作出終止兩造間僱 傭關係之意思表示，雖然上訴人不願簽收該解僱書，均不 因此改變兩造僱傭契約在103年9月18日發生終止之事實。 3.被上訴人於103年8月18日當日即向主管機關完成資遣通報 ，有新北市政府勞工局103年8月21日回函可稽，可見被上 訴人解除契約之意思至為顯明。 4.在103年9月初，被上訴人會計即訴外人廖淑貞又提醒上訴 人、要求上訴人於9月18日進入公司辦理離職之手續。 5.上訴人於9月2日備妥多張請假單（病假、婚假、陪產假） ，並在請假單上載明：「婚假，日期自9月19日起」。衡 諸上訴人若不是已知離職日期為9月18日，何以婚假為由 ，在所定離職日9月18日之翌日，即9月19日請婚假，且上 訴人之結婚日是9月9日，也非9月19日，故該9月19日婚假 之設定與常理不符，由此可知，上訴人早就被告知9月18 日離職，才做上述請假單之動作，甚至是在9月18日兩造 僱傭契約關係消滅後，才將婚假單提交給被告公司，益證 兩造間僱傭關係在103年9月18日即已全部不存在，嗣後上 訴人避不回應或是以請婚假、育嬰假等違法請求，企圖拖 延，均不影響兩造間僱傭關係已不存在之事實。 6.上訴人受僱於被上訴人時間未達兩年（101年10月2日至10 3年8月18日），按勞基法相關規定，依法應給予上訴人20 日之預告期間。被上訴人在103年8月18日向上訴人表示終 止僱傭關係時，有表示將依照勞基法，而經被上訴人向勞 工局申報終止僱傭關係時詢問後續作為為何，勞工局表示 有20日預告期間之規定，故被上訴人給予上訴人一個月之 離職期間，比勞基法規定之20日預告工期為優厚，被上訴 人並將資遣通報上載離職日期塗改為103年9月18日，由此 可見被上訴人之真意乃是103年8月18日當天就是要終止雙 方之僱傭關係，而於9月18日離職、所有僱傭關係自該日 即不存在，該30日離職時間，即為給予之預告工期，自8 月18日至9月18日間，被上訴人並未交付任何工作予上訴 人，上訴人在8月18日後亦沒有再進入公司。 ㈢兩造僱傭契約業經被上訴人依勞基法第11條第5款之事由， 於103年8月18日經預告上訴人而於103年9月18日即終止，被 上訴人並已依法給予預告期間工資，其後兩造間已無僱傭關 係存在。兩造之僱傭關係既自103年9月18日起終止不存在， 上訴人請求確認兩造僱傭關係存在及請求被上訴人給付103 年9月18日至同年9月底之薪資與賠償育嬰假薪資補貼損害， 均無所據，為無理由，應予駁回。 ㈣聲明為：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。 三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。 ㈠上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，提起本件上訴。上訴意 旨略以： 1.被上訴人之解僱行為違法無效： ①被上訴人對所屬員工苛刻，屢屢遭員工向勞工局檢舉違 法，103年8月5日，被上訴人因違法積欠工資遭人檢舉 ，勞工局並對被上訴人進行勞動檢查，被上訴人因懷疑 係上訴人檢舉所為，懷恨在心，始藉詞以解僱恫嚇上訴 人，此觀103年8月18日甲○○與上訴人之對話中，甲○ ○數度質問上訴人為何向勞工局檢舉，上訴人否認後， 甲○○又追問今天勞工局來幹什麼云云甚明，由此可知 ，被上訴人原無解僱上訴人之意，全係為報復上訴人向 勞工局檢舉之行為。 ②關於被上訴人所指102年7月台中富宇工地鈦鋅板片掉落 事件： 被上訴人重要事情之決策，均係由甲○○決定，上訴人 當時於進行吊掛作業前，就吊掛板片之包裝已與甲○○ 溝通，最後板片吊掛之包裝方式係由甲○○自行與工廠 之廠務即訴外人魏大晉溝通決定，且進行吊掛作業時， 上訴人因須至工務所開例行會議，吊料作業由現場姚師 傅處理，復且，台中富宇工地聘請之塔吊人員，本有義 務確認吊掛物品之作業安全，當時鈦鋅板片吊掛之包裝 亦經現場塔吊人員確認，故發生板片掉落意外，實非上 訴人之責任。且鈦鋅板片發生掉落意外後，被上訴人對 上訴人並無為任何懲處或責罰，顯見被上訴人亦認該意 外並非上訴人之過失所致。 ③關於被上訴人所指鈦鋅板片變質部分： 鈦鋅板片變質，係因甲○○指示姚師傅提早將鈦鋅板片 之保護膜撕除所致，此觀原審原證8上訴人與姚師傅之 電話錄音紀錄甚明，原審判決將此事歸責於上訴人，實 難以理解。 ④關於齋明寺工程部分，上訴人確實有依公司要求帶領外 包之施工師傅至現場丈量，但該師傅丈量時發生錯誤， 致後續繪圖之數據有誤，被上訴人將此事歸責上訴人並 不合理。 ⑤上開情事發生後，被上訴人不僅未為任何懲處或責罰， 其後被上訴人尚且主動幫上訴人加薪，肯定上訴人之工 作表現，益證上訴人絕無不能勝任工作之情。 ⑥縱認上訴人有不能勝任工作之情，被上訴人顯無使用勞 基法所賦予保護之各種手段，要求上訴人上改善，其逕 為資遣上訴人之表示，顯不符解僱最後手段性原則，而 明顯違法無效，原審就解僱最後手段性原則要件之認定 ，未置一詞，亦未為任何判斷，其判決顯有違誤。 2.被上訴人於103年8月18日實未決定應如何處置與上訴人間 之僱傭契約，且依卷內資料所示，被上訴人從未提及兩造 僱傭契約終止日為103年9月18日（依卷內資料，被上訴人 原應係認兩造僱傭關係終止日為103年9月30日），原審遽 認兩造僱傭關係已於103年9月18日終止，實無理由： ①依上訴人與甲○○103年8月18日對話譯文，甲○○先要 上訴人第二天休息，後又稱之後可能還要重新聘僱上訴 人，並無告知上訴人兩造僱傭關係終止日期為103年9月 18日之情，亦未為明確解僱之意思表示。 ②廖淑貞與上訴人溝通離職日期時，多次提及兩造僱傭契 約終止日為103年9月30日，例如「還沒，9月底就會退 了（勞健保）」、「莊總有說9月底直接辦退出，所以 建議你儘速提出辦理」、「因莊總之前就說到9月底辦 退出了」、「莊總提到：離職書至9月30日，辦手續簽 認切結書，才會幫忙育嬰假之申請喔」、「Roger早， 離職書儘速提出喔，明天就是9月30日」、「請於明天 儘速進來補齊資料，離職遣散日9月30日」、「9月30日 資料補齊，切結書簽名，勞健保才會繼續有效喔」、「 勞健保亦至9月30日」。 ③被上訴人要求上訴人簽立之切結書，亦載明被上訴人於 「103年9月30日已正式資遣」上訴人。 ④再觀被上訴人將上訴人退保之日期亦為103年10月1日。 3.聲明為： ①原判決廢棄。 ②確認兩造間之僱傭關係存在。 ③被上訴人應給付上訴人132,680元，及自民事聲明上訴 狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ④願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡被上訴人則聲明駁回上訴。答辯意旨略以： 1.上訴人自受雇於被上訴人以來，處理事務大小問題不斷， 造成被上訴人蒙受巨大損失，確有不能勝任工作之情形。 102年7月台中富宇工地吊掛材料自高樓墜落之重大公安事 件發生，被上訴人早已有考慮上訴人之行事狀況及能力是 否適任工作，然因上訴人苦苦懇求甲○○再給伊一次機會 ，故甲○○念在上訴人年紀尚輕，嚴正警告上訴人必須改 正，希望上訴人能痛改前非，才未直接解僱上訴人。惟上 訴人仍無法改善其缺失，在公司交付之任務中，持續犯錯 不已，不服公司指揮及敷衍卸責之工作態度始終無法改善 ，不僅造成公司工地危險，也影響其他人之安全，故被上 訴人只能解僱上訴人並依法給予相關費用，無背於解僱最 後手段性原則。 2.被上訴人已於103年8月18日向上訴人為終止勞動契約之意 思表示，被上訴人給予上訴人一個月之離職期間，已較勞 基法規定之20日預告工期為優厚： ①稽諸上訴人與甲○○103年8月18日對話錄音譯文，當上 訴人詢問其明天是否要進來公司時，甲○○即表明：「 沒有，你明天寫清楚給我看嘛，明天你就不用來，先寫 清楚給我看」，甲○○當日交付上訴人之解僱書第7點 載明「自103年8月18日起必須準備離職，其他依照勞基 法及公司制度辦理」，足見被上訴人明確向上訴人傳達 解僱之意思表示。再者，被上訴人亦於當日完成資遣通 報。 ②廖淑貞於原審已到庭證述其於103年9月初已致電上訴人 明確告知離職日期為資遣通報後1個月，即103年9月18 日。 ③上訴人雖一再辯稱其從未被告知離職日期為103年9月18 日，然觀諸上訴人103年11月18日之起訴狀記載：「... 被告公司竟片面告知資遣原告，且表示僅願給付原告薪 資至103年9月18日止...」等文，可知上訴人在被上訴 人未提出任何答辯之前，顯然早已知悉其離職日期為 103年9月18日。 ④預告期間並非終止僱傭契約之生效要件，縱被上訴人有 所違反，亦僅是上訴人可請求短少之預告期間工資，並 不影響終止契約之意思表示。 3.上訴人之過失，造成被上訴人巨大損害，有關台中富宇工 地之損失所致工程遲延，人力費即高達556,550元，又齋 明寺工程則損失34,500元。 四、受命法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論 述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（本院卷第134-13 5頁）： ㈠兩造不爭執事項： 1.上訴人自101年10月2日起任職於被上訴人，擔任繪圖及監 工之職務，離職前六個月所受薪資明細如被上訴人105年3 月11日民事陳報狀附件一所載。 2.102年7月間，上訴人擔任台中富宇工地監工，發生工地現 場吊車吊掛鈦鋅板片自30餘樓高度掉落地面之情事。 3.103年5月間，上訴人擔任台中富宇工地監工，發生新建工 程所使用之鈦鋅板外牆嚴重質變之現象，原因係鈦鋅板片 因接觸水分而變質。被上訴人重新製作材料並進行施作， 始完成該工程。 4.103年8月間，上訴人擔任桃園縣大溪鎮齋明寺工程之繪圖 及監工，工程施作過程中發生材料與現場施工不符之問題 ，被上訴人重新調整圖面並製作材料及為相關處理，始完 成該工程。 5.上訴人與甲○○103年8月18日部分對話譯文如原證4、原 證6、原證7所示，當日甲○○交付解僱書即被證8予上訴 人。 6.被上訴人103年8月18日向勞工局為資遣通報（資遣員工通 報名冊如被證10），勞工局於103年8月21日函覆已收訖（ 被證19）。 7.上訴人之子000年0月0日出生，上訴人與配偶103年9月9日 結婚（被證1） 8.上訴人103年9月14日向被上訴人遞交請假單，請假日期自 103年9月8日至103年9月10日，事由為陪產假（被證12） ，又於103年9月18日向被上訴人遞交請假單，請假日期自 103年9月19日至103年9月30日，事由為婚假（被證20、被 證12）。 9.廖淑貞103年9月間與上訴人聯繫（LINE對話紀錄如原證1 ），並於103年9月25日交付切結書（原證2）予上訴人簽 署。 10.上訴人勞保於103年10月1日自被上訴人退保（原證3）。 11.上訴人104年9月30日向新北市政府申請勞資爭議調解，兩 造於103年10月13日至新北市政府勞工局調解未果，調解 紀錄如原審卷一第179頁。 12.上訴人再於103年11月6日向新北市政府申請勞資爭議調解 ，兩造於103年11月13日至新北市政府勞工局調解未果， 調解紀錄如原審卷一第185頁。 ㈠兩造爭執事項： 1.被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，終止兩造間僱傭關 係，是否適法？ 2.兩造間僱傭關係是否終止？終止時點為何？ 3.上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，是否有理由？ 4.上訴人請求被上訴人給付103年9月19日至103年9月30日之 薪資12,454元、無法請領育嬰津貼之損失119,880元，是 否有理由？ 五、本院之判斷： ㈠被上訴人以上訴人不能勝任工作為由，終止兩造間僱傭關係 ，是否適法？ 按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞 動契約，固為勞基法第11條第5款所明定。然勞工確不能勝 任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、 身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所 擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷 。又解僱與勞工不能勝任之具體事實，在程度上應具相當之 對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對 雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工 到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準。惟仍須 雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況 下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最 高法院104年度台上字第1294號、103年度台上字第1116號判 決意旨參照）。查： 1.上訴人自101年10月2日起任職於被上訴人，擔任繪圖及監 工之職務；102年7月間，上訴人擔任台中富宇工地監工， 發生工地現場吊車吊掛鈦鋅板片自30餘樓高度掉落地面之 情事；103年5月間，上訴人擔任台中富宇工地監工，發生 新建工程所使用之鈦鋅板外牆嚴重質變之現象，原因係鈦 鋅板片因接觸水分而變質。被上訴人重新製作材料並進行 施作，始完成該工程；103年8月間，上訴人擔任桃園縣大 溪鎮齋明寺工程之繪圖及監工，工程施作過程中發生材料 與現場施工不符之問題，被上訴人重新調整圖面並製作材 料及為相關處理，始完成該工程等情，為兩造所不爭執（ 見不爭執事項1-4）。其中： ①上訴人雖稱鈦鋅板片掉落乙事，板片吊掛之包裝方式係 由甲○○自行與魏大晉溝通決定，且進行吊掛作業時， 吊料作業由姚師傅處理，復且，當時鈦鋅板片吊掛之包 裝亦經現場塔吊人員確認，故發生板片掉落意外，實非 上訴人之責任云云。然依上訴人提出其103年8月18日與 甲○○之對話錄音譯文：「（上訴人）...為什麼東西 會掉下來，因為魏大晉一直堅持外面那個包裝用那樣的 方式包裝所以板片才會勾壞外面的保護膜掉下來，那是 不是瑞助的部分我也有改善了，所以這部分我沒有改善 嗎？」（見原審卷一第115頁），顯示板片吊掛之包裝 方式應非甲○○與魏大晉溝通決定，否則錯誤決定之責 任既不在上訴人，上訴人當無須辯稱自己是否有於後續 工程進行改善；又觀諸上訴人所載日誌表記載，當日施 做範圍為「1吊料上、2、下」，備註記載「10點需至3 樓富宇工務所開每月例行會議，吊料由姚師傅處理」、 「11點回吊料現場已發現吊料在30幾樓，快到屋頂時棧 版傾斜，鈦鋅片飛出4-5至對面營造廠住辦後，板片插 在土中..」、「已瞭解板片飛出原因，當塔吊拉上去風 勢過大，因棧版老舊而裂開導致保鮮膜破損造成板片飛 出」、建議解決方式：「更換新棧版、新布繩」、「已 呈型板片面由木箱堆放，物用棧版+保鮮膜包裝」等內 容（見原審卷一第75頁），可見案發當時上訴人係在工 地擔任監工，且負責監督吊掛工作之安全及進行，僅係 當日有工地會議開會時，暫將該工作交姚師傅處理吊料 ，自不得以此即免卻上訴人之監工責任；再者，上開掉 落事故係固定吊料之板片老舊裂開所致，而上開工地吊 料行為之進行，屬工地建築施工之一環，監工就吊料作 業安全性本有監督義務，吊料前之吊料物品有無綁妥、 吊料設施之安全性、防掉落之防護措施等均應於吊掛前 為相關安全檢查，確保工地施工及公共安全無虞始能進 行施作，上訴人身為監工，就此顯事前疏於檢查吊料物 裝置安全性，而有未盡監工注意義務之疏失。 ②上訴人雖又稱鈦鋅板片變質乙事，係因甲○○指示姚師 傅提早將鈦鋅板片之保護膜撕除所致，非上訴人之責任 云云。惟依上訴人提出其103年8月18日與甲○○之對話 錄音譯文：「（上訴人）當初是誰叫他要撕膜？不是我 阿，我從來沒有要他們撕膜。（甲○○）沒有撕膜掉你 在屋頂上就可以一疊一疊蓋好讓他不要...（上訴人） 有蓋好阿，為什麼會有問題，因為帆布在吹的時候勾破 了」（見原審卷一第115頁），顯示鈦鋅板片之變質主 因並非保護膜撕除所致；又該次譯文中上訴人稱：「為 什麼富宇的會勾破就是因為魏大晉買一個帆布才300多 塊」（見同上卷第115頁），衡以上訴人身為監工，即 負有維護工程安全施作，以及現場材料品質維護之職責 ，對於不當之材料保存方式，上訴人本應預先加強防護 ，或其後從事補救措施，更不得以已浸水變質之材質繼 續施工，詎上訴人竟容認施作人員使用變質之有瑕疵鋅 板，再裝置於外牆上，使被上訴人經業者請求而叫料拆 除瑕疵鋅板重作，受有相當之損失，可見上訴人就上開 工地現場材料品管及施工瑕疵確有相當過失。 ③上訴人雖再稱齋明寺工程部分，上訴人確實有依公司要 求帶領外包之施工師傅至現場丈量，但該師傅丈量時發 生錯誤，致後續繪圖之數據有誤，被上訴人將此事歸責 上訴人並不合理云云。然所謂監工之職，本即負有依現 場實際丈量情況比對及再確認繪圖內容與現場工地是否 相符之義務，不論自己施測或指定他人施測，均應確保 施測結果之正確性；訊據證人李文和亦證稱：「（提示 被證6，有關齋明寺材料出錯，你是否知悉？如何發生 ？）8月初原告（即上訴人）有記載他有去丈量，但是 不知道是原告還是工班丈量的，縱使是工班出錯，但是 原告基於工作還是應該要再把尺寸確認清楚。」、「他 有工務責任。他應該要最後確認尺寸對錯，他需要繪圖 。」、「（依照原告學識還有專業能力，是否無法勝任 監工？）原告在公司有看過其他工地，也有管理過兩個 工地，據我認知他沒有辦法勝任監工，他有一些工法不 清楚，尺寸量對量錯無法判斷，剛剛陳述案件中尺寸錯 誤無法繪圖正確，原告應該要再做複驗的」等語（見原 審卷一第135頁、第136頁反面），證明上訴人負責之齋 明寺修繕工程期間，未能盡督促實際施測及複丈之責任 ，致繪圖工作部分出現錯誤等情明確。上訴人辯稱非其 責任云云，並不足採。 ④綜上，被上訴人指摘上訴人於上開任職期間約1年內， 先後有上開監工及繪圖工作之疏失等情，並非無據，堪 認可採。 2.上訴人雖稱自被上訴人幫上訴人加薪之紀錄可知，上訴人 並無不能勝任工作之情事，被上訴人是因為違法積欠工資 遭人檢舉，懷疑係上訴人所為，始藉詞解僱恫嚇上訴人； 且被上訴人未先對上訴人行使其他懲戒手段，即逕予終止 勞動契約，亦違背解僱最後手段性原則云云，然查： ①上訴人擔任監工，負有管理工地安全及工程順利進行之 義務，且就相關工地公共安全及工程品管，負有事前檢 查、監督及複驗等注意義務，以避免危害之發生，此不 僅涉及被上訴人之公司信譽、營收，更涉及現場工地人 員、鄰近住戶及行人往來之安全，其重要性不言可喻。 上訴人有上開監工及繪圖工作之疏失，險造成重大工安 意外，並已造成被上訴人重大損失，有相關單據可憑（ 見原審卷一第78-87、88-92頁），亦損及被上訴人於業 界之信譽。而上開事件發生後，上訴人仍未能自省身為 監工之職責，反一一將責任歸咎於他人，有上訴人與甲 ○○103年8月18日對話錄音譯文在卷可稽（見本院卷第 185-203、238-243頁），足見其不僅在能力上確有未能 適當履行監工及繪圖職務之情事，在態度上亦對自己之 職責認知不明。此外，依證人李文和所述：「（原告是 你下屬，他平日工作表現如何？）他工作態度比較避重 就輕，如果有兩個點他會選擇比較輕鬆的去。」、「（ 提示被證16，這是否為原告8月工作日誌？）是，但是8 月2日他紀錄不超過10個字，寫公司開會等語，我也很 難看出來。（如果你剛剛所說原告實際從事工作進度， 你都如何處理？）這都沒有進度的，有帶人去看圖、清 潔就好，工廠繪圖也是沒有進度的，對於他報告何程度 我不瞭解。（原告有寫過工作日誌是與工作進度有關的 嗎？）有一件在台中作漏水的，才有進度。」、「（你 有曾經跟總經理甲○○抱怨過原告工作狀況問題嗎？何 時說的？所說為何？）在新店的合聯工地文久案，8月 業主要驗收，莊總和我及原告、工務、廠務一起處理， 但是驗收時原告在樓上滑手機，不只我連莊總也有看到 。（除此之外是否還有其他？）除合聯外還有一件。」 （見原審卷一第134頁正、反面、第136頁），顯見上訴 人除上開疏失外，平日之工作態度亦不夠積極謹慎，未 能達成被上訴人僱用上訴人擔任監工所欲達成客觀合理 之經濟目的。本院審酌上訴人工作疏失之次數、態樣、 嚴重程度，及上訴人未能瞭解監工職責、欠缺改善意願 等情，認上訴人確有不能勝任工作之情事，且已達無法 期待被上訴人與上訴人繼續維持僱傭關係之程度，則被 上訴人依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造間之勞 動契約，自為有據，且未違反解僱最後手段性原則，應 屬合法。 ②至上訴人與甲○○103年8月18日對話錄音譯文中，甲○ ○雖確有提及：「那我問你，你到勞保局去舉發幹什麼 ？」、「那我今天勞保局來幹什麼？」、「對阿，因為 我被員工舉發，我就非常敏感」等語（見本院卷第192 、203頁）。然綜觀雙方有錄音（尚有部分對話未經錄 音）之一個多小時譯文中，僅有這3句與勞保局舉發有 關，而觀以前二句譯文之時間及前後文，係雙方已進行 對談、釐清疏失10分鐘左右，上訴人稱：「我當初跟你 講那天薪水發不出來，那件事情我說的是我沒有不負責 任，為什麼只發半個月薪水給我？我並沒有說我不負責 任」後，甲○○所為回應，至最後一句譯文，則係甲○ ○表示按照勞基法規定解僱上訴人就應該就不會犯法， 上訴人稱「這個我就不清楚了」後，甲○○所為回應， 衡以被上訴人遭勞動檢查既為事實（見本院卷第165- 170頁勞動檢查案卷），甲○○於言談中提及此事，尚 非得遽以認定為挾怨報復；況依上開勞動檢查案卷所示 ，被上訴人係於103年8月12日遭勞動檢查，如真為此挾 怨報復，甲○○當無遲至103年8月18日方向上訴人表明 解僱之理，是上訴人此部分所指，尚無由認定為真實。 ③至上訴人103年薪資雖由每月27,000元調整為29,000元 （見本院卷第178頁、原審卷一第225頁）。然按照年資 予以調薪乃企業之常態；且被上訴人所指上開缺失，僅 鈦鋅板片掉落乙事發生於000年間，故被上訴人於103年 初對上訴人予以調薪，或係再給予上訴人機會，盼其改 善，非得以此認定被上訴人認為上訴人毫無疏失可言； 況103年間上訴人復有鈦鋅板片變質（5月）、齋明寺工 程（8月）事件之發生，亦有證人李文和所稱無法由工 作日誌看出工作進度（8月）、驗收時滑手機（8月）之 情事，當非被上訴人年初進行調薪所得預料，自無由以 上訴人曾於103年初受調薪而認其嗣後工作能力均正常 無問題，上訴人執此主張其並無不能勝任工作之情事云 云，亦不可採。 3.綜上，被上訴人依勞基法第11條第5款之規定，終止兩造 間之僱傭關係，自為有據，且未違反解僱最後手段性原則 ，應屬合法。 ㈡兩造間僱傭關係是否終止？終止時點為何？ 1.查甲○○雖於103年8月18日交付解僱書予上訴人，然觀以 末段記載：「自103年（2014年）8月18日起必須準備離職 ，其他依照勞基法及公司制度辦理」等文（見原審卷一第 93頁），僅稱「準備離職」，並未指出僱傭關係終止之時 間點。另103年8月18日對話錄音譯文中甲○○雖提及：「 你明天寫清楚給我看嘛，明天你就不用來，先寫清楚給我 看」等語（見原審卷一第111頁），然就上訴人再次確認 「明天休息」之意？則回答：「沒有阿，我現在就是說我 ，反正我就跟你講嘛，你就弄到我們最後講好，講清楚， 以後就是非常清楚，讓我有信心嘛」、「現在不用為了這 幾天的事情，我處理事情嘛」、「我這幾天不是薪水問題 ，現在讓我調整」、「我跟你講，不管是幾天啦，我們談 完，譬如說還會正式的臨時的聘僱，我當然」、「阿我就 是現在對你沒有信心嘛，現在非要我馬上怎樣我不可能」 、「就是說這些事情做完都給我信心了嘛，阿我們在後續 」（見原審卷一第111-112頁），可見甲○○所指「明天 你就不用來」，非指當日立即解僱、明天不用來上班之意 ，否則當無再「講好」、「講清楚」、「調整」之必要， 至兩造間僱傭契約何時終止？甲○○則未講明。故被上訴 人主張已於103年8月18日向上訴人為終止勞動契約之意思 表示，經給予上訴人一個月離職期間，兩造間僱傭契約於 103年9月18日終止等語，並不可採。 2.依上訴人提出與廖淑貞之LINE對話紀錄，103年9月18日上 訴人曾詢問廖淑貞育嬰假跟婚假公司流程怎麼走？廖淑貞 稱：「婚假附證明9月底前請完。但你已經辦資遣通報， 我再詢問育嬰假事宜」，上訴人再問勞健保是否已經退出 ？廖淑貞回覆：「還沒，9月底就會退了。莊總有說9月底 直接辦退出，所以建議你儘速提出辦理了」（見原審卷一 第46-47頁），103年9月25日廖淑貞稱：「今天下午2:00- 2:30進來辦手續哦，切結書等來公司再看哦，不方面現在 傳給你看哦，歹勢」，103年9月26日廖淑貞又稱：「莊總 提到：離職書至9月30日，辦完手續簽認切結書，才會幫 忙育嬰假之申請哦」，103年9月29日廖淑貞復稱：「Roge r早，離職書儘速提出哦，明天就是9/30。請於明天儘速 進來補齊資料，離職遣散日9/30。9/30資料補齊，切結書 簽名，勞健保才會繼續有效哦。勞健保亦至9/30」，103 年9月30日廖淑貞再稱：「Hi Roger，麻煩至公司填寫非 自願離職書，辦理離職手續。辦理完成後簽領遣散費哦」 （見原審卷一第49-50頁），以此互核廖淑貞103年9月25 日交付予上訴人之切結書即原證2（見不爭執事項9.）， 其上記載：「...甲方（即被上訴人）於一O三年九月三十 日已正式資遣乙○○」等文（見原審卷一第51頁），又被 上訴人103年8月19日雖向新北市政府就業服務中心通報於 103年8月18日資遣上訴人，然其後於103年10月3日則更正 係於103年10月1日資遣上訴人（見原審卷一第172頁正、 反面），另上訴人之勞保亦係於103年10月1日退保（見原 審卷一第52頁）等情，堪認被上訴人最終告知上訴人之僱 傭契約終止日，應為103年9月30日。至廖淑貞雖於原審到 庭證稱：9月18日上訴人已經不是被上訴人之員工，可不 可以這樣辦理伊不清楚，伊指的是9月底前要將資料提送 出來，是因為9月底伊要把上訴人的勞健保退出，同時伊 也考慮到9月25日有要談育嬰假事情，如果有達成共識可 能會延退，加上上訴人需要找工作，所以才到9月底，切 結書是伊幫忙上訴人草擬的，但上訴人沒有同意，伊就沒 有往上陳報給公司等語（見原審卷一第130頁反面至第131 頁反面），然廖淑貞上開證述，與前揭客觀事證均不符， 且若依其所證，103年9月18日後上訴人既已非員工，如何 請假？又廖淑貞僅為會計，何以得在狀況未明之情形下、 未請示主管而逕行擬定並告知上訴人離職日期？亦徵其所 證與常理有違，而不足採信，故其所證無由執為對被上訴 人有利之認定，附此敘明。 3.綜上，兩造間僱傭關係經被上訴人依勞基法第11條第5款 之規定合法終止，終止時點應為103年9月30日。 ㈢上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，是否有理由？ 兩造間僱傭關係經被上訴人依勞基法第11條第5款之規定合 法終止，已如前述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在， 自無理由。 ㈣上訴人請求被上訴人給付103年9月19日至103年9月30日之薪 資12,454元、無法請領育嬰津貼之損失119,880元，是否有 理由？ 1.103年9月19日至103年9月30日之薪資12,454元部分： ①查兩造間僱傭關係終止時點為103年9月30日，已如前述 ；又上訴人自103年9月19日至30日向被上訴人請婚假， 為兩造所不爭（見不爭執事項8.）；此外，兩造對103 年9月份薪資被上訴人未給付之金額為12,454元均無意 見（見本院卷第133頁反面），則103年9月19日至30日 既仍為兩造僱傭關係存續期間，且經上訴人合法辦理請 假在案，被上訴人自應依約給付該段期間之薪資12,454 元予上訴人，上訴人此部分請求為有理由，應予准許。 ②又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得 請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民 法第229條第1項、第233條第1項分別定有明文。103年9 月19日至30日薪資，被上訴人本應於103年10月間給付 予上訴人，揆諸上揭規定，上訴人就此併請求被上訴人 給付自上訴理由狀繕本送達之翌日即104年11月4日（送 達證書見本院卷第33頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，亦有理由。 2.無法請領育嬰津貼之損失119,880元部分： 按育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起 前6個月平均月投保薪資60％計算，於被保險人育嬰留職 停薪期間，按月發給津貼，每一子女合計最長發給6個月 ；投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續 者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之 給付標準賠償之，就業保險法第19條之2第1項、第38條第 1項後段固分別有明文規定。又按受僱者任職滿6個月後， 於每一子女滿3歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子 女滿3歲止，但不得逾2年；受僱者依前7條之規定為請求 時，雇主不得拒絕；受僱者或求職者因第7條至第11條或 第21條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任，性別工 作平等法第16條第1項前段、第21條、第26條雖分別定有 明文。本件上訴人雖主張其於103年9月25日即兩造僱傭關 係存續期間已向被上訴人提出育嬰留職停薪之申請，依法 被上訴人不得拒絕云云。然上訴人先於勞資爭議調解時稱 係103年9月9日提出育嬰留職停薪之申請（見原審卷一第 178頁），於原審審理時又改稱係103年9月25日提出育嬰 留職停薪之申請（見原審卷一第128頁），前後所述不一 ，是否真實，已有疑義；而依卷內所附事證，上訴人僅曾 於103年9月18日以LINE通訊軟體詢問廖淑貞「育嬰假流程 怎麼走？」、「辦退出我怎麼請育嬰假？」（見原審卷一 第46、47頁），未提出明確育嬰留職停薪之申請，另公司 Dropbox內並無上訴人育嬰留職停薪申請之上傳資料（見 原審卷一第124頁），足見上訴人上開提出之方式亦與育 嬰留職停薪實施辦法第2條第1項要求應以書面記載相關應 記載事項並檢附配偶之相關就業證明之規定不符；再者， 廖淑貞並非僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表 事業主處理有關勞工事務之人，而非屬勞基法第2條第2款 之雇主，尚無代被上訴人受意思表示之權，則上訴人縱向 其為申請育嬰留職停薪之表示，亦難認已對被上訴人生效 ；況甲○○早於103年8月18日已告知上訴人欲將其解僱， 堪認被上訴人對上訴人解僱行為，顯與上訴人育嬰留職停 薪之申請無關，反而上訴人103年9月18日已知僱傭關係將 於同月30日終止，亦表示將自翌日起請婚假至同月30日（ 見原審卷一第46-47頁），卻趕於同月25日提出育嬰留職 停薪之申請，顯係為規避解僱之效果，則被上訴人拒絕上 訴人育嬰留職停薪之申請，難謂有何違反性別平等法第21 條規定。故上訴人主張被上訴人應依上開規定負賠償責任 云云，並不可採。 六、從而，上訴人請求被上訴人給付103年9月19日至103年9月30 日之薪資12,454元，及自104年11月4日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，原審為上訴 人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第一項及第二項所示，並就主 文第二項依職權宣告假執行。至原判決駁回上訴人其餘請求 ，上訴人提起上訴，並執前詞指摘原判決不當，請求廢棄改 判，為無理由，應予駁回。又上訴人其餘假執行之聲請，亦 失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第463條 、第389條第1項第3款、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 18 日 民事第一庭 審判長法 官 林政佑 法 官 吳坤芳 法 官 謝佳純 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法 規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人 數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕 行駁回上訴。 中 華 民 國 105 年 8 月 19 日 書記官 鄭伊汝