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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第62號 原　　　告　陳獻平 被　　　告　信源企業股份有限公司 法定代理人　楊麗芬 訴訟代理人　劉慧君律師 　　　　　　鄧依仁律師 　　　　　　陳碧瑩律師 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105 年9 月 5 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認兩造間僱傭關係存在。 被告應自民國一百零四年六月九日起至一百零四年九月三十日為 止，按月給付原告新臺幣肆萬陸仟元（第一個月應按實際未給付 日數計算），並給付自各期應給付日翌日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息。 被告應分別自民國一百零四年六月九日起至一百零四年九月三十 日止按月匯入新臺幣貳仟捌佰玖拾貳元；自民國一百零四年十月 一日起至一百零五年三月三十一日止按月匯入新臺幣貳佰伍拾捌 元；自民國一百零五年四月一日起至原告復職之日止按月匯入新 臺幣壹佰肆拾肆元，至原告於勞工保險局之勞工退休金帳戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由兩造各負擔百分之五十。 本判決第二、三項得假執行；但被告如以新臺幣叁拾萬元為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請均駁回。 事實及理由 壹、程序部分 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者， 訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟 以前當然停止；惟有訴訟代理人時不適用之；另承受訴訟人， 於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第 173 條及第175 條第1 項分別定有明文。查被告之法定代理人 已於本案訴訟繫屬後之民國105 年1 月21日由許義榮變更為楊 麗芬，被告並具狀由楊麗芬承受訴訟（本院卷第40頁），核無 不合，應予准許。 貳、實體部分 原告起訴主張：伊自103 年8 月25日起擔任被告之總務專員， 每月薪資為新臺幣（下同）4 萬6000元，兩造間因而定有勞動 契約關係（下稱系爭勞動契約）。104 年5 月21日，伊之直屬 主管曾以口頭將伊資遣，經伊認定非法解僱後，而由被告人事 主管出面協調，並告知伊已將伊之工作業務外包。同年月29日 ，被告人事主管以口頭及電子郵件通知伊辦理資遣事宜，復於 同年6 月6 日，被告以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4 款業務性質變更，有減少勞工之必要為由，通知伊終止系爭勞 動契約（下稱系爭終止表示或行為），並於同年0 月0 日生效 ，伊隨即向被告表達不同意系爭終止表示。且被告未經伊同意 ，即逕自將資遣費匯入伊之薪資帳戶。惟被告於資遣伊之後， 復有被告行政部之其他員工，陸續從事與伊之工作內容相同之 工作，甚而招募與伊原職務相同之職缺，且僅將非其原有職務 範圍內之部分業務外包，顯見被告終止系爭勞動契約並不合法 ，故系爭勞動契約關係仍繼續存在。伊於同年6 月9 日赴臺北 市政府勞動局（下稱勞動局）申請勞資爭議調解，主張恢復僱 傭關係，並於兩造於7 月3 日進行調解（下稱系爭調解）時， 向被告表示欲恢復原職，繼續提供勞務，然被告僅提出補償薪 資至104 年9 月之和解條件，因而調解不成立，顯屬可歸責被 告事由之受領勞務遲延。是伊自得訴請確認系爭勞動契約關係 存在，並請求被告自104 年6 月9 日起至伊復職之日止，按月 給付伊4 萬6000元薪資，以及依勞工退休金條例（下稱勞退條 例）按月匯入2892元至伊之勞工退休金帳戶等語。並聲明： ㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自104 年6 月9 日起至 原告復職之日止，按月給付原告4 萬6000元，並自各期應給付 日翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢被告應自 104 年6 月9 日起至原告復職之日止，按月匯入2892元至原告 於勞工保險局之勞工退休金帳戶。㈣願供擔保請准宣告假執行 。 被告則以：㈠原告工作職掌項目包括各類請採購作業及運送、 修繕工程、設備維修及管理、公務車輛管理、固定資產管理等 內容，然因原告不擅電腦文書處理、工作效率低下、工作上經 常拒絕主管指示，許多交辦事項無法獲得及時處理，致伊在原 告工作職掌範圍內工作事項因此拖延或未獲辦理。而伊於104 年間，開始籌備搬遷至內湖行善路企業總部大樓（下稱內湖行 善路大樓）相關事宜，其所涉及請採購作業及運送、裝修工程 、設備維修及管理、大樓保全管理、固定資產管理等事項繁多 ，原告欠缺辦理大樓搬遷相關配合事項之能力，亦無大樓管理 相關證照，而專業大廈管理維護公司服務項目，講究專業分工 ，可以有效提高品質，集中人力資源，單一員工顯難具備專業 大廈管理維護公司所擁有之多項專業能力，且伊為將來搬遷後 ，擴增之管理範圍能有效確實符合工作場所安全規範，基於企 業經營決策及管理需要之整體考量，而將整體大樓管理維護業 務（其中含總務工作）提前於104 年6 月1 日外包予歐艾斯公 寓大廈管理維護股份有限公司（下稱歐艾斯公司），故伊之外 包業務已取代原告之原業務，原告原任總務專員乙職已無設置 必要。㈡伊於104 年5 月間即以口頭告知原告，未來整體大樓 管理維護及事務工作（其中含總務工作），將委由專業物業管 理公司負責管理維護，主動詢問原告是否有轉任其他部門意願 ，經原告表示僅願轉任設備採購部門及產銷部門，惟該部門主 管面試後表示原告專業及語言能力均無法勝任部門業務且暫無 職缺，伊迫於無奈公司無適當職務可供安置原告，始於104 年 5 月29日依勞基法第11條第4 款規定資遣原告，並於同年6 月 4 日匯付截至系爭終止表示之薪資及預告工資5 萬6825元、資 遣費4 萬6000元予原告。是伊為系爭終止表示時，已盡安置原 告義務，符合最後手段性原則。且自原告離職迄今，伊除於10 4 年11月23日新聘行政部副理乙名主管，負責統籌管理委外歐 艾斯公司業務成效、新辦大樓工程施工監造及搬遷規劃及海外 製造協力廠商之行政業務外，總務部門並未新聘非管理職基層 人員，顯見伊所為系爭終止表示，係屬合法，原告訴請確認系 爭勞動契約關係存在暨請求伊給付提供勞務之對價，應屬無據 。㈢原告自離職迄今，從未向伊表達願意提供勞務，或至伊公 司提供勞務之行為，遭伊拒絕，顯見伊並無受領遲延，原告自 不得據此請求給付薪資。甚且，原告已另任新職，自無從同時 提供勞務予伊及新任職公司，則依民法第487 條規定，不得請 求伊再為給付薪資。此外，原告自104 年10月1 日任職新公司 ，若新公司有為原告提繳退休金，自應扣除等語，資為抗辯。 並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。 兩造協議簡化之不爭執事項（見本院105 年9 月5 日言詞辯論 筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或簡化其文字用語，並 刪除筆錄中記載兩造各自表述之部分） ㈠原告於103 年8 月25日至104 年6 月8 日任職被告，擔任總務 專員。離職前最後約定月薪為4 萬6000元，兩造間因而定有系 爭勞動契約關係，原告薪資明細如本院104 年度士勞簡字第19 號卷宗（下稱士勞簡卷）第20頁所示。因原告選擇退休新制， 故被告每月應提繳至原告退休金專戶之金額為2892元（4 萬82 00×6 ％=2892 ），勞工退休金提繳工資分級表如本院卷第12 9 頁所示。原告任職之初是1 個月4 萬2000元的月薪，後來經 3 個月試用後，調整為1 個月4 萬6000元。 ㈡104 年5 月21日原告直屬主管曾以口頭向原告表示：被告將欲 資遣原告。因原告認屬非法解僱後，被告人事主管乃出面協調 。104 年5 月29日人事主管口頭及e-mail通知原告將辦理資遣 事宜，郵件如本院卷第73頁被證3 線上申報資遣人員清單如本 院卷第74頁所示。至104 年6 月6 日，被告乃以限時掛號信函 通知原告，以勞基法第11條第4 款業務性質變更而為系爭終止 表示，於同年0 月0 日生效，被告開立予原告之離職證明書如 士勞簡卷第19頁所示。被告並於104 年6 月4 日將薪資及預告 工資5 萬6825元、資遣費4 萬6000元匯算後直接匯入原告薪資 帳戶，匯款單如本院卷第75頁被證4 所示。 ㈢離職前，被告相關人事主管口頭告知原告將業務外包後，曾詢 問原告是否有轉任其他部門意願，原告曾向被告表示：至少可 適任設備採購部門。之後人事主管曾會同被告設備採購主管與 原告會談，人事主管找採購主管來會談的本意，係為處理上述 原告是否可轉任採購部門之事宜。 ㈣104 年6 月9 日，原告赴勞動局申請系爭調解，主張恢復僱傭 關係。104 年6 月17日市府發函二造開會通知單，於7 月3 日 進行系爭調解會議，被告指派人事主管楊經理、賈經理代理協 調，並提出補償薪資至104 年9 月份之和解條件，原告堅持恢 復原職，繼續提供勞務，因而調解不成立。調解會議紀錄如本 院卷第113 、114 頁所示。 ㈤被告於系爭終止表示當時，係預計於104 年9 月（原告主張） 或12月（被告抗辯）將公司總部搬遷至內湖行善路大樓，實際 上則於105 年1 月25日才正式搬遷。被告於103 年間，即開始 籌備將總公司辦公廳舍○○○區○○○路搬遷至內湖行善路大 樓相關事宜。大樓搬遷所涉及請採購作業及運送、裝修工程、 設備維修及管理、大樓保全管理、固定資產管理等事項繁多。 正式搬遷後，未來被告內有關辦公廳舍物業管理維護之範圍， 將包括原西寧北路辦公室及內湖行善路大樓。 ㈥系爭終止表示之後，兩造勞資爭議期間，被告人事部門曾於10 4 年8 月26日（原告主張）或9 月4 日（被告抗辯）因被告需 另僱用外籍勞工，依勞動部規定寄發一封徵詢工作意願調查表 上載：被告因業務虧損或業務緊縮等原因，有裁減本國勞工需 求之必要，來信詢問原告是否接受提供給外勞車縫工機會等語 ，人事寄發之電子郵件如本院卷第110 頁所示、原告簽署之調 查表如本院卷第111 頁原證3 所示。 ㈦原告於104 年9 月8 日又以電子郵件詢問被告人事主管楊經理 ，表達原告認為系爭終止表示為違法解僱，要求恢復原職務工 作，信函如本院卷第112 頁原證4 所示。被告人事主管於104 年9 月9 日有明確回覆沒有合適的職務開放等語。 ㈧被告內有關總務專員職務之說明書如本院卷第94至97頁原證1 所示。此亦為原告擔任總務專員時之職務內容。是被告總務專 員之職掌項目至少包括：各類請採購作業及運送、修繕工程、 設備維修及管理、公務車輛管理、大樓保全管理、外勞生活管 理、固定資產管理等。另原告主張在職期間工作職務情況整理 如下： ⒈原告職務尚負責被告桃園修繕工程。經辦結果後來原告之主管 最後是以：原告經辦時間過長，與多家廠商詢價後未能列出清 楚之規格比較，工程無法發包，為免延宕工程，故將此業務收 回自行處理。 ⒉原告亦曾負責評估被告內湖企業總部預定搬遷處之電話系統外 線方式。原告因此部分業務之執行，曾與主管發生意見不一致 之爭執。 ⒊原告曾至少支援被告西寧北路拉皮工程及防水作業。 ⒋原告曾負責處理財務部後牆冷氣噪音源，影響財務主管身心健 康，造成不適問題。 ⒌原告曾對被告之固資盤點進行，原告工作內容確有釐清公司財 產數量及管理工作。 ㈨被告曾將公司將搬遷之內湖行善路大樓管理維護之業務，外包 專業物業管理公司即歐艾斯公司。歐艾斯公司向被告提出服務 介紹及報價資料如本院卷第54至65頁被證1 所示（含簽約前介 紹資料）。此資料為被告於原告仍在職，請歐艾斯公司進行「 信源內湖大樓綜合設施管理服務介紹」說明會所提供。會中至 少介紹內容主要是大樓公共事務管理。歐艾斯公司為物業管理 公司，旗下擁有專業之駐點經理、行政團隊、機電人員、保全 督導、清潔督導等團隊。被告與歐艾斯公司於104 年6 月1 日 曾簽訂委任管理維護業務契約，如本院卷第66至72頁被證2 所 示。被告內於102 年11月20日曾將具有企業內部之一具有公寓 大廈管理證照之員工陳弘哲，登記為內湖行善路大樓管理之管 理負責人，103 年6 月1 日續以信源企業總部管理負責人名義 ，委由林照銘擔任此職。其上開管理負責人林照銘部分為依法 令掛名設置，其實質工作內容實際上均由總務部門派員處理， 但陳弘哲擔任管理負責人之時，本身確有實際擔負大樓管理負 責人之工作內容。 ㈩原告離職後，曾自104 年10月1 日前往虹勝工程有限公司（下 稱虹勝公司）任職，月薪自104 年10月至105 年4 月「至少」 為4 萬3900元，105 年5 月1 日起「至少」為4 萬5800元。虹 勝公司並自104 年10月起，按月替原告提繳勞退金2634元、調 薪後增至2748元（如本院卷第319 頁）。原告勞退金帳戶內自 離職翌日起至104 年9 月30日之勞退基金未經提繳。本院曾於 105 年4 月25日函勞動部勞工保險局（下稱勞保局）、衛生福 利部中央健康保險署（下稱健保署，又函詢公函如本院卷第17 6 、178 頁），查詢原告離職前後之勞工保險、全民健康保險 狀態，據勞保局105 年5 月9 日函覆本院如本院卷第192 至 195 頁所示，內載：依勞工保險條例第11條及其施行細則第l4 條規定，各投保單位應於其所屬勞工到職、離職當日，列表通 知保險人（本局），其保險效力之開始或停止，自應為通知之 當日起算。另原告於離職後，曾於104 年10月起以虹勝公司為 投保單位，每月投保薪資為4 萬3900元，並自105 年5 月1 日 起投保薪資升為4 萬5800元，其投保資料如本院卷第193 頁所 示。又原告離職前後勞保投保期間，保費繳納一覽表如本院卷 第194 、195 頁所示（中間104 年6 月下半至104 年9 月並未 繳納）。健保署則回函如本院卷第196 頁所示，並檢送原告10 0 年迄今全民健康保險投保資料如本院卷第197 頁所示（其中 未見離職後原告有自行繳納保費）。 被告於系爭終止表示後之104 年間，曾於1111人力銀行以行政 主管、總務主管職缺招募行政/ 總務人員，招募網站資料如本 院卷第98至104 頁原證2 所示。 被告行政課於系爭終止表示原下轄三名員工：一名總務專員（ 即原告所擔任）、二名助理專員（總務助理）。被告於系爭終 止表示前，曾徵詢而將其中一名助理專員許珮熏轉調為副董事 長秘書，該轉調作業之人員轉調申請單如本院卷第80頁被證7 所示。另一名助理專員李台菁，其原工作內容多為文書處理職 ，繼續留任擔任行政課行政助理職務負責處理電腦文書作業， 現已離職。 本院曾於105 年7 月4 日函詢虹勝公司，查明原告任職該公司 之薪資、三節獎金、年終獎金及提繳勞工退休金金額（公函如 本院卷第259 頁），經虹勝公司函覆檢送104 年11月起至105 年6 月原告薪資表如本院卷第315 至319 頁所示。 本件經本院於105 年9 月5 日言詞辯論期日與兩造整理並協議 簡化爭點如下（見本院同上筆錄，本院並根據判決論述，簡鍊 其文字，或調整其順序）： ㈠原告主張：系爭終止表示為非法而無效，其得請求確認與被告 間僱傭關係存在，並自104 年6 月9 日（離職日翌日）至原告 復職為止，按月給付原告4 萬6000元，並自各期應給付日翌日 起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，是否有理由？ ⒈被告抗辯：其已將屬於原告之總務專員工作業務全數外包，系 爭終止表示已符合勞基法第11條第4 款有關業務性質變更，有 減少勞工必要之規定，是否可採？ ⒉被告抗辯：其於系爭終止表示時，另已將可能適合之職缺通知 原告，並經原告拒絕，已盡安置原告義務，解僱符合最後手段 性，是否可採？ ㈡原告依系爭勞動契約約定，請求被告自資遣翌日起即104 年6 月9 日至回復原職止，按月給付原約定薪資4 萬6000元及各自 法定遲延利息，是否有理由？ ⒈被告抗辯：原告自離職迄今，未向被告表達願意提供勞務，或 至被告公司提供勞務之行為，遭被告拒絕，被告並無受領遲延 ，原告不得請求給付薪資，是否有據？ ⒉被告抗辯：原告已另任新職，無從同時提供勞務予被告公司及 新任職公司，依民法第487 條規定，不得請求薪資，是否可採 ？ ㈢原告依勞退條例規定，請求被告應自104 年6 月9 日起按月為 原告提撥2892元至原告之勞工退休金專戶，是否有理由？ 茲就上開爭點論述如下： ㈠原告主張：系爭終止表示為非法而無效，其得請求確認與被告 間僱傭關係存在，應有理由。 ⒈被告並未舉證證明：其已將屬於原告之總務專員工作業務全數 外包，其抗辯：系爭終止表示已符合勞基法第11條第4 款有關 業務性質變更，有減少勞工必要之規定，並不可採。 ①按雇主依勞基法第11條第4 款關於「業務性質變更，有減少勞 工之必要，又無適當工作可供安置時」之規定，預告勞工終止 勞動契約，因該款所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全 部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉 及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、 組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變 更均屬之（最高法院98年度台上字第652 號判決參照）。故雇 主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求 之必要，改變經營之方式或調整營運之策略，採不同經營方式 ，該部分業務之實施，亦發生結構性、實質性之變異，亦屬業 務性質變更之範疇。然企業之經營，需自負盈虧，經營決策之 改變，其良窳本應由企業自行判斷，司法並無能力亦無權加以 涉入審查。申言之，若勞資雙方對於企業以業務性質變更解僱 發生爭議時，法院僅能對於公司是否曾有變更業務性質之決策 之事實進行審理，並無從對於公司為此決策，客觀上是否真能 節省成本，或達到經濟上之效率進行實質審查。要之，企業不 得實際上並無做出更改業務性質之經營決策，卻虛偽宣稱已經 有業務性質變更之決策，此為一事實問題，法院自應本於調查 證據之結果加以認定。是故，企業雇主基於企業內辦理某業務 之部門經濟規模不足，將其業務之外包專業公司處理，此項決 策若因此導致企業內某部門之業務因而無存續必要，固亦可認 業務性質有變更，然雇主仍必須舉證證明，企業實際上確有此 經營決策，且確實有將企業內部門業務轉移之事實。 ②被告以：其已經內湖行善路大樓管理等原屬原告部門辦理之總 務業務外包歐艾斯公司，因而原告原任職總務部門之業務已無 存續必要，因而認被告內部有總務部門業務性質變更之情事， 然為原告所否認，衡諸上開說明，被告自應就曾將原告負責之 總務業務內容，外包他公司辦理之事實，負舉證責任。經查， 被告與歐艾斯公司於104 年6 月1 日曾簽訂委任管理維護業務 契約書，將內湖行善路大樓之管理維護工作交付歐艾斯公司， 為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨所示）。然由被告與歐艾斯 公司簽訂之外包契約書第2 條所定附件所列歐艾斯公司受外包 後對原告應提供之服務事項（見本院卷第67頁、第72頁），不 過為：公共事務服務中之緊急事件之聯絡報告；公共設施管理 之公共設施、設備之使用保管、安全維護、建物外觀管理、共 用部分鑰匙保管；檢查修繕監督中之各項公共設備維護檢修時 會同視察、清潔業務會同視察；人員督導指揮中之管理服務中 心配置、人員勤務管理；總部搬遷作業事項協辦、定期業務會 報及工作報告繳交等。由此觀之，被告僅不過係將內湖行善路 大樓中有關類似公寓大廈管理條例中之社區管理委員僱總幹事 之職務，委託歐艾斯公司派員辦理。甚至，有關修繕、清潔工 作，歐艾斯公司委派人員只不過是「會同視察」，根本不主辦 修繕之招標或實際進行修繕。對照兩造所不爭執原告任職總務 專員之職務內容為：是被告總務專員之職掌項目至少包括：各 類請採購作業及運送、修繕工程、設備維修及管理、公務車輛 管理、大樓保全管理、外勞生活管理、固定資產管理等（見不 爭執事項㈧所示），不僅無從涵蓋，甚至難認有何相關。再細 鐸被告所訂總務專員之職位說明書（見不爭執事項㈧及本院卷 第95頁），僅就其中第一項，總務專員對於庶務性請採購作業 ，其細項工作有：總公司需求之庶務性採購、海外分支機構需 求之代採購、供應商採購紀錄及年度評價，且需透過定期或不 定期市場詢價，以及比價議價作業，確保能在時效內以實惠的 價格購入品質符合需求產品提供給需求單位，產出採購單、議 比價紀錄、合約、年度供應商排名等業務，顯然即非被告將內 湖行善路大樓外包歐艾斯公司之合約，歐艾斯公司應提供之服 務內容，彰彰甚明。其餘總務業務包括：員工伙食、文具、倉 庫管理，員工出差管理，定位機票簽證住宿安排，接送機通知 ，資產管理中之設備編碼、造冊列管、異動管理、年度盤點， 公務車派車管理及公務車保險規劃、定期維修保養等，均明顯 未列入被告與歐艾斯公司外包契約之中。則被告提出其與歐艾 斯公司內湖行善路大樓管理外包契約，逕指：其已將原告原負 責之總務專員職務工作外包他公司辦理，顯屬可疑。 ③再者，一般公司即便將自己辦公廳舍之產業委託物業公司加以 管理，然公司內部仍應有相當窗口或總務人員，對物業公司進 行接洽或監督管理。例如：公務機關、私人公司行號，固然可 以委外提供清潔、保全、修繕服務之物業管理公司，來實際上 負責機關行號廳舍之清潔、保全、修繕，然公務機關、私人公 司行號，並不會因此將企業內部之總務人員或總務機構加以裁 撤，蓋機關行號仍需要能監督、管理此等委外業務之人員，甚 者，對於需要詢價、發包之總務業務，此等涉及公司財物、成 本控制之核心事務，亦不太可能委由委外公司辦理，則被告僅 以內湖行善路大樓管理維護業務之委外契約，即主張得完全取 代被告內部總務部門之工作，亦與經驗法則有違，難以採信。 ④甚者，被告於系爭終止表示後之104 年間，曾於1111人力銀行 以行政主管、總務主管職缺招募行政/ 總務人員（見不爭執事 項所示）。由其招募網站資料（見本院卷第98至104 頁）可 之，其確實亦有招募所謂總務主管之職缺，其職務內容甚至載 明包括：集團內庶務性採購、代購、議價、供應商年度評估， 公司內資產設備維護、修繕、消防、保全，辦公管理安全作業 ；各類資產年度盤點、合約；公務車派車作業相關執行；員工 出差相關作業執行等。對照上述原告總務專員之職務內容（見 上述②所述），完全吻合，至多只是可能再加上海外投資事業 行政作業優化之條件（且或許因此其薪資又與原告不同而已） 。無論如何，已由此可知，被告內部顯然於系爭終止表示解僱 原告後，仍有與原告原經手總務業務相同之職務需求，昭然若 揭。被告雖又以：上開招募廣告係104 年10月，被告員工誤豋 ，實際上並無招募總務專員職缺，而係招募一行政主管云云。 然被告對此僅空言以對，且企業招募人才大事，豈有隨意誤豋 之理？已不可信。甚者，上開廣告內容刊登日期，期間經多次 更新，並非偶一為之，倘係一時誤登，更新時，豈會未發現， 於更新後仍維持同樣內容招募？不合理甚。 ⑤綜上可知，被告並未舉證證明：其已將屬於原告之總務專員工 作業務全數外包，其抗辯：系爭終止表示已符合勞基法第11條 第4 款有關業務性質變更，有減少勞工必要之規定，並不可採 ，系爭終止表示應屬違法無效，是兩造間之系爭勞動契約關係 ，自仍應繼續存在，原告求予確認，自屬有理由，而應准許。 又被告系爭終止行為並不符合「業務緊縮」之規定而無效，則 原列爭點㈠⒉即被告之解僱是否符合最後手段性，即無審酌必 要。另被告既未能舉證證明：被告有業務性質變更事實，則原 告聲請傳訊被告員工李台菁，證明總務部門人員編制實際上沒 有減少，亦即欲進一步舉證業務性質變更無減少勞工必要之情 事，自無必要。另本案既已無從認定被告有業務性質變更，被 告聲請傳訊證人唐梅芬以證明有對原告依法進行安置，自亦無 調查必要，併此敘明。 ㈡原告依系爭勞動契約約定，請求被告自資遣翌日起即104 年6 月9 日至104 年9 月30日止，按月給付原約定薪資4 萬6000元 及各自法定遲延利息，應有理由，逾此部分請求，應無理由， 不能准許。 ⒈系爭終止表示應屬無效，系爭勞動契約仍存在於兩造之間。且 原告已於被告為系爭終止表示，表達願意提供勞務，而遭被告 拒絕，自該日起應得向被告請求給付約定薪資。 ①按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請 求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效 力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者 ，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人 對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負 遲延責任；民法第487 條前段、第235 條、第234 條分別定有 明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領 給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始 得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請 求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。 ②經查，被告為系爭終止表示前，已經原告直屬主管口頭另以其 他事由向原告表示將欲資遣原告，原告當時已認屬非法解僱後 而拒絕（見不爭執事項㈡所示）。甚至於系爭終止表示至離職 前，被告相關人事主管口頭告知原告將業務外包後，曾詢問原 告是否有轉任其他部門意願，原告曾向被告表示：至少可適任 設備採購部門（見不爭執事項㈢所示）。由此亦可見，原告已 明確向被告表達欲繼續對被告提供勞務，不願遭解僱之意思。 甚而，被告為系爭終止表示之翌日之104 年6 月9 日，原告即 申請並與被告進行系爭調解（見不爭執事項㈣所示），於104 年9 月8 日又以電子郵件詢問被告人事主管楊經理，表達原告 認為系爭終止表示為違法解僱，要求恢復原職（見不爭執事項 ㈦所示）。凡此均可見，被告非法為系爭終止表示系爭勞動契 約後，原告已多次以其行為，表示欲繼續提供勞務之意，然遭 被告所拒，揆諸上揭規定及說明，自應由被告負受領遲延之責 任，且原告無補服勞務之義務，即得請求被告自104 年6 月9 日起給付報酬。 ⒉原告已另任新職，且所領取工資數額，已等同或超過系爭勞動 契約約定工資，本於民法第487 條規定之損益相抵原則，不得 重複請求被告再給付薪資。 ①僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求 報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務 所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之 ，民法第487 條定有明文。蓋僱用人怠於領受受僱人所服勞務 ，與受僱人無故不為服務不同，故無論受僱人已否服畢，應以 已為服務論，均應有請求報酬之權，然受僱人因此所得之利益 ，乃屬不當利益，故對於受僱人因不服勞務所節省之費用，或 轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，均許僱 用人自其報酬額內扣除之，以昭平允（見最高法院81年度台上 字第2329號判決、87年度台上字第1432號判決及民法第487 條 立法理由參照）。由此可知，如同僱傭契約為勞務契約之勞動 契約存在下，勞工欲提供勞務，經雇主受領遲延者，勞工另行 向雇主以外之人就勞，取得之工資，自仍應於向雇主請求給付 違法解僱期間工資時扣除，避免勞工雙重得利，此乃基於民事 法上損益相抵原則所不得不然。 ②經查，原告離職後，曾自104 年10月1 日前往虹勝公司任職至 本案言詞辯論終結前均未離職（見不爭執事項㈩所示）。且由 虹勝公司函覆本院檢送之原告薪資表（見本院卷第315 至319 頁及不爭執事項），可知，原告自104 年10月至105 年3 月 間，每月經常性給與之工資為4 萬6000元，自105 年4 月以降 已調薪為4 萬9000元。而原告任職被告，依系爭勞動契約約定 ，最後工資每月為4 萬6000元（見不爭執事項㈠）。是自104 年10月起，原告既然已經另行就勞，獲取每月4 萬6000元以上 之工資，衡諸上述說明，原告自其時起，自不得再向被告請求 另行給付工資，彰彰甚明。 ③然原告於系爭終止表示生效之翌日即104 年6 月9 日起至104 年9 月30日期間，確實並無其他就勞收入。是故，原告依系爭 勞動契約約定，請求被告自104 年6 月9 日至104 年9 月30日 止，按月給付每月工資月薪4 萬6000元及各自各期應給付日次 日起之法定遲延利息，要屬有據，應予准許，逾此期間部分請 求，應無理由，不能准許。 ㈢原告依勞退條例規定，請求被告應自104 年6 月9 日至104 年 9 月30日按月為原告再提撥2892元；自104 年10月1 日至105 年3 月31日按月提撥258 元；自105 年4 月1 日起至原告復職 日止，按月再提撥144 元至原告之勞工退休金專戶，應有理由 。逾此部分請求，應無理由，不能准許。 ⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退 休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 ，勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。依同條例第31條第1 項規 定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金， 致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之 本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之 規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金 專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例 第31條第1 項規定請求損害賠償。然於勞工尚不得請領退休金 之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其 退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號 判決意旨參照）。由是以觀，如勞工尚未符合勞退條例請領退 休金之要件者，勞工應請求雇主向其勞保局之退休金個人專戶 補足提繳。且本條規定，目的僅在於填補違法解僱期間，勞工 退休金帳戶內未能依原有勞動條件，獲得足額退休準備利益而 設。倘勞工另行就勞，新雇主已有部分之提撥，則其原有退休 準備利益之損失即已減少，當不得再要求原雇主，再於新雇主 提撥之金額內，重複再為提撥，而讓勞工獲得超過原勞動契約 條件之額外利益。 ⒉經查，被告於系爭終止表示生效辦理原告資遣日後，即未依勞 退條例為原告提撥原告之勞退金，且至104 年10月1 日之前一 日之104 年9 月30日，原告亦並未另行就勞，其勞工退休金帳 戶並無任何提撥。然兩造間之系爭勞動契約關係因系爭終止行 為無效而仍繼續存在，依法被告自仍應依上開說明繼續為原告 提繳，原告亦得依上開法條請求被告補足提繳。是原告請求自 資遣日之翌日即104 年6 月9 日起至其另行就勞之前一日即 105 年9 月30日復職日止，由被告按月為提繳其依系爭勞動契 約薪資條件，被告承諾原告應提繳之2892元（見不爭執事項㈠ 所示），應屬有據，自應准許。 ⒊又由虹勝公司函覆本院之原告薪資表（見本院卷第315 至319 頁及不爭執事項）可知，虹勝公司為原告自104 年10月1 日 至105 年3 月31日間，每月均提繳勞工退休金2634元，自105 年4 月1 日起則按月提撥2748元（見不爭執事項㈩所示）。則 與原告任職期間被告每月提繳2892元相較，104 年10月1 日起 至105 年3 月31日間，每月均提繳金額短少258 元，自105 年 4 月1 日起每月短少144 元，自應由被告加以補足，甚為明確 。是原告依勞退條例規定，請求被告應自104 年6 月9 日至10 4 年9 月30日按月為原告再提撥2892元；自104 年10月1 日至 105 年3 月31日按月提撥258 元；自105 年4 月1 日起至原告 復職日止，按月再提撥144 元至原告之勞工退休金專戶，應屬 有據，應予准許。逾此部分請求，應無無據，不能准許。 從而，原告訴請確認兩造間之僱傭關係存在，並依系爭勞動契 約約定，請求被告自資遣翌日起即104 年6 月9 日至104 年9 月30日止，按月給付原約定薪資4 萬6000元及各自法定遲延利 息；並依勞退條例規定，請求被告應自104 年6 月9 日至104 年9 月30日按月為原告再提撥2892元；自104 年10月1 日至10 5 年3 月31日按月提撥258 元；自105 年4 月1 日起至原告復 職日止，按月再提撥144 元至原告之勞工退休金專戶，應有理 由，而應准許，逾此部分請求，應無理由，應予駁回。 又本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民 事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行， 並依職權宣告被告如預供主文第6 項所定之擔保金額，得免為 假執行。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 應准許，應予駁回。 又按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔 其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。經查，本件 原告對被告請求之敗訴部分雖為請求分期給付工資、提撥勞工 退休金之大部分，原告敗訴部分之訴訟標的價額與被告敗訴部 分之確認僱傭關係存在部分，大致相當（雖為一訴各請求目的 一致，訴訟價額應當一致），本院酌量上情乃就本件訴訟費用 諭知由兩造各半負擔，較為公允。 本件之判決基礎均已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟 資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要， 併予敘明。 據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 10 月 25 日 民事第三庭法 官 王沛雷 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 10 月 25 日 書記官 陳琬婷