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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第172號 原　　　告　商安華 訴訟代理人　李成功律師 被　　　告　曹正尚 訴訟代理人　趙建和律師 　　　　　　趙連泰律師 上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國104年12月15日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰貳拾壹萬貳仟陸佰柒拾壹元，及 自民國一○四年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。 本判決第一項如原告以新臺幣陸佰零捌萬元為被告供擔保後，得 為假執行。但被告如以新臺幣壹仟捌佰貳拾壹萬貳仟陸佰柒拾壹 元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事 實 及 理 由 一、原告起訴主張略以： ㈠被告自民國90年至94年間陸續向原告借款，原告以匯款方式 借貸部分如附表1所示，金額計新臺幣（下同）1,149萬2,22 0元；又以簽發支票方式貸與被告如附表2所示，金額計672 萬451元；另以現金借貸與被告如附表3所示，金額共計66萬 元，全部借款金額總計1,887萬2,671元。詎經原告多年催告 請求返還，被告迄今均未清償。為此，爰依兩造間消費借貸 之法律關係，提起本件訴訟，請求被告清償借款等語。並聲 明：⒈被告應給付原告1,887萬2,671元，及自起訴狀繕本送 達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡對被告抗辯所為之陳述： ⒈被告對於原告主張借款未清償金額1,887萬元，除否認附表3 所載之現金交付共66萬元外，其餘均不爭執，故縱使扣除被 告否認之數額，原告共借款1,821萬元予被告均未獲清償， 已堪確認。至於被告就其於90年4月30日、91年7月17日分別 借款予原告之200萬元、700萬元，借據2紙（本院卷第32頁 、第33頁）分別載有「…商安華可選擇提示支票返款或上科 羚A百分之四之股份…」、「…到時商安華可主張返款或上 科羚科技百分之柒之股份…」等語，而辯稱原告係以債作股 轉換股份，然均未提出合法可信之證據以證明其所抗辯為真 實，故無可採。又被告於92年9月8日以後，仍陸續向原告借 款共計618萬751元（附表1項次8、9及附表二項次7至24）， 與被告辯稱旭羚企業有限公司（下稱旭羚公司）於92年9月8 日即完成以債作股，並將原告姓名及出資額100萬元登記於 旭羚公司之公司章程，顯相牴觸。 ⒉本院卷第32頁借據影本，特立此據左方記載「上述支票（商 安華收）」，其中「商安華收」的字樣，縱認與原告之筆跡 相符，惟原告否認特立此據右方文字之借據內容與特立此據 左方所記載文字是同一份文件，被告自應就本院卷第32頁借 據影本為真正，負舉證之責。又本院卷第33頁之借據，並無 原告之簽名，且其上之「公司章」以及被告「曹正尚」之負 責人章均已塗銷，不僅不能認為係原告之意思表示，亦不能 認係被告或其所營公司之意思表示，原告亦否認其真正。又 被告提出其所簽發發票日為93年1月17日、付款人為第一銀 行信義分行、金額為805萬元之支票1紙（下稱系爭支票）， 其上並未填載「小寫金額」，已違票據使用之常例，且附表 1項次1之借款簽發之支票票號卻晚於系爭支票票號，足證系 爭支票係被告配合本院卷第33頁借據所圖不履行債務而製作 ，顯非真正之借據，原告亦否認為真正。 ⒊原告從未同意擔任旭羚公司之股東，被告於未告知之情形下 ，擅自偽造原告之簽名及印文，加蓋於股東願任同意書上， 原告已向臺灣士林地方法院檢察署提起偽造文書等之告訴， 且參以旭羚公司截至92年12月31日之資產負債表，旭羚公司 之淨值總額已為近1千萬元之負數，且同年度之營利事業所 得稅申報資料，營利淨利為200萬元以上之負數，則被告擅 自將原告列名為旭羚公司之股東，意圖使原告分擔法律責任 。縱使被告所述為真，被告於92年9月8日將原告姓名及出資 額登記於旭羚公司之章程，而為旭羚公司之股東，尚有可能 係贈與、借名或其他一切隱存之法律關係，絕非僅有以債作 股之一種解釋，且原告既未提出客觀、真實且可信之證據， 自不能徒憑不明原因之股東登記，即推認兩造已將金錢消費 借貸契約轉為共同投資契約，是被告之抗辯，顯不可採。 二、被告則以： ㈠被告原擔任旭羚公司之負責人，經營販售薄膜電熱產品，原 告因辦公室櫃位相近而了解被告經營業務內容後，知悉旭羚 公司有一設於上海之百分之百轉投資之上海科羚科技實業有 限公司（下稱科羚公司），惟旭羚公司及科羚公司雖擁有高 階先進技術、機器設備及產能，然因企業轉投資起步之初， 資金尚未完全到位，故尚需籌措剩餘未足資金。當時科羚公 司因擁有高精密機器、多國專利及真空磁控濺射製造電熱膜 之技術，資產總價值約有1億元。原告遂認被告公司業務蓬 勃發展、未來獲利前景看好，進而評估自願提供資金，並於 借款資金之借據上，載明原告得於借款支票到期後，選擇提 示支票請求還款或以移轉科羚公司股份為清償之約定。 ㈡嗣因被告無力清償原告提供之剩餘借款，遂向原告商議依系 爭借據所載條件，改以移轉旭羚公司百分之二十之股份即約 2千萬元以資清償，原告如欲以債作股轉換股份，扣除被告 當時陸續還款金額及利息，原告尚須提繳數百萬元之股款。 原告知悉後遂向被告表示其並無多餘資金可資運用，被告基 於相識多年之商誼，便向原告表示僅需依旭羚公司章程規定 資本額百分之二十比例即100萬元登記出資即可，剩餘股款 毋庸繳足，以資清償被告積欠原告之借款，並於92年9月8日 將原告姓名及出資額登記於旭羚公司之章程，而為旭羚公司 之股東。嗣後被告更以股東身分多次參與旭羚公司業務接洽 及股東會，則被告實屬旭羚公司之執行業務股東，並與旭羚 公司之股東陳文龍到庭證述之內容相符，故原告空言泛稱其 與被告間僅屬一般商業往來之金錢借貸關係，無足採信。 ㈢本院卷第32頁借據，被告雖僅有影本，但其上確有原告之親 筆簽名，原告僅空言否認，自無足採。蓋依借前據前後內容 可知，特立此據右方文字的借據內容記載「…開立美國運通 銀行帳號000000000號，支票號碼0000000之支票乙張…」， 而特立此據左方則記載「收到上述支票（商安華收）」；又 特立此據右方文字的借據內容記載「…本人向安安華借款新 台幣貳佰萬元整…」，而特立此據左方則記載「請於4/30將 200万匯入彰銀世貿分行活儲00000000000-000帳號」。由上 足證，特立此據左右兩部分之內容前後連貫，確屬同份文件 無訛。又本院卷第33頁之借據及被告所簽發由第一銀行信義 分行為付款人，面額為805萬元，發票日期為93年1月17日之 支票1紙，嗣因原告同意將借款轉為股款，被告始將借據之 正本及支票返還原告，是借據及該紙支票既已因原告將借款 轉為出資，並由被告收回保管，而被告嗣後將借據上之簽名 、印章塗銷，並無任何可議之處。 ㈣旭羚公司因長期虧損，且因轉投資科羚公司，包括設立工廠 、購置機器設備等皆需巨額資金，因其餘股東不願增資，乃 由被告個人以股東名義先借款予旭羚公司，故原告之股權乃 由其餘股東稀釋部分股份後，移轉登記予原告，且其餘股東 稀釋部分股份並未收取任何股款，亦無任何可議之處，且此 部分款項，早已先由被告先行墊付予旭羚公司，亦與證人陳 文龍之證述相符。是原告於入股成為旭羚公司之股東後，本 應共同承擔公司經營之相關盈虧，然原告不甘其投資之金額 虧損而欲推卸其身為旭羚公司股東之責任，顯已違反兩造問 將金錢借貸契約轉為共同投資契約之約定，故原告以消費借 貸之法律關係，請求被告清償借款，顯無理由等語，資為答 辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔 保免為假執行。 三、兩造不爭執事項： 被告有向被告借款如附表1、2所示。 四、本院之判斷： ㈠兩造間有無附表3所示之消費借貸關係存在？ ⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 該借貸關係存在。（最高法院98年度台上字第1045號民事判 決要旨可資參照） ⒉原告主張兩造間有附表3所示之消費借貸關係存在，且其係 自訴外人棠嶺企業有限公司（下稱棠嶺公司）設於臺灣銀行 帳戶（帳戶帳號詳如臺灣臺北地法院103年度重訴字第1181 號卷，下稱北院卷，第39頁）提領現金交付予被告作為借款 云云，為被告否認，自應由原告就兩造間有附表3所示之消 費借貸關係存在負舉證之責。依原告所提出訴外人棠嶺公司 設於臺灣銀行帳戶之存摺影本（北院卷第40頁至第42頁）， 僅能得知棠嶺公司曾分別於91年10月11日、92年9月10日、 93年11月11日自該帳戶提領現金40萬元、21萬元、5萬元， 計66萬元，並無法證明棠嶺公司所提領之前揭現金，即為原 告交付予被告之借款，此外，原告復未提出其他證據足以證 明兩造間確有附表3所示之消費借貸關係存在，則原告主張 兩造間有附表3所示之消費借貸關係存在，尚難謂可採。原 告主張依消費借貸關係，請求被告清償附表3所示之借款及 遲延利息，難謂有據。 ㈡被告就附表1、2所示之借款，是否已為清償？（即是否已得 原告之同意或兩造有合意約定以旭羚公司之股東股份抵償借 款？） ⒈按代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受 他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清 償始能認為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定 之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅。（最高法院52 年台上字第3696號民事判例意旨可資參照）。且按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條本文定有明文。被告抗辯經原告同意將被告列入旭 羚公司股東，以股份轉讓抵償借款，而已為清償附表1、2所 示之借款完畢云云，為原告所否認，自應由被告就此部分負 舉證之責任。 ⒉被告提出借據影本2紙（本院卷第32頁、第33頁）、旭羚公 司歷次變更登記紀錄影本1份（本院卷第40頁）為憑，惟原 告否認被告所提出借據2紙之真正，並否認其有同意登記擔 任旭羚公司之股東以作為借款之抵償，亦否認旭羚公司變更 登記申請所附文書上商安華印文之真正，並辯稱：原告並未 曾收受被告所提出之借據原本2紙，且本院卷第32頁借據影 本，後半部有關特立此據記載，其上有商安華簽名字樣之字 據，亦與同頁影本前半段借據非為在同一張紙上記載之事項 等語。經查： ⑴被告雖提出本院卷第33頁借據之原本，供本院當庭核對與其 提出之影本相符，此借據上雖載有「茲向商安華小姐借新台 幣柒佰萬元整，定於民國93年1月17日返還計新台幣捌佰零 伍萬元整開立第一銀行支票SA0000000乙張，到時商安華可 主張返款或以科羚科技百分之柒之股份…」等語，惟原告否 認其曾收受該借據，而此借據之原本係被告所提出，亦為被 告單方所製作，其上亦僅有被告之簽名，並無原告簽名或為 確認簽收之字樣，原告既否認曾收受此借據，且此借據記載 之支票號碼，亦與附表1、2、3之票據及借款金額不符，故 被告所提出之此借據，尚不足以證明原告有同意或兩造約定 以旭羚公司股份之轉讓作為消費借貸債務之情事。 ⑵又被告所提出本院卷第32頁之借據影本，原告亦否認其真正 ，且否認原告簽收字樣部分與被告所立之借據部分係原記載 在屬同一張紙上之文書，而被告僅提出本院卷第32頁借據之 影本供本院核對卷內影本，並未提出原本供本院核對，而辯 稱：32頁借據之原本在原告處云云，亦為原告所否認，參以 該借據影本，雖借據部分有記載「…向商安華借款新台幣貳 佰萬元整，…開立支票號碼0000000之支票…商安華可選擇 提示支票返款或對旭羚A部分百分之四之股份…」等字樣， 而原告承認其所為簽收字樣部分記載「收到上述支票（商安 華收）」等字樣，惟有商安華簽收部分並未記載其收到之支 票號碼，故不足證明此張由被告書立之借據影本部分，與原 告為簽收字樣影本部分原確係屬同一張文書，或原告所收到 上述支票即為該借據所載之支票號碼等情。原告雖不否認其 未曾將其收到之支票提示，並主張係因被告於支票到期前， 若未有足夠存款，都會請求原告不要提示，以免影響被告及 其公司的信用，所以原告才未提示等語，故尚不能以原告未 提示支票，即遽認此借據為真正。又借據所載之日期及金額 ，雖與附表1項次1之借款日期及金額相符，惟亦不能遽此即 推認此借據曾係因被告向原告借款200萬元而交付予原告收 執之情事。況被告並未提出其他證據足以證明本院卷第32頁 借據影本上，被告書立部分與原告簽收部分確為同一份文書 之影本，且亦未提出該借據原本以供核對，故尚難謂本院卷 第32頁之借據為真正。再者，倘若如被告所述其係經原告同 意約定以旭羚公司股份轉讓抵償本件借款債務，且全部清償 等情屬實，則本院第32頁借據原本應如同前揭第33頁借據原 本一樣已返還給被告，非再由原告持有中，被告卻抗辯原本 在原告處，要原告提出，前後抗辯顯相矛盾。尚難認兩造確 有以旭羚公司股份轉讓抵償借款之合意。 ⑶依證人陳文龍到庭具結證稱：我認識兩造，被告是我初中同 學，而我與原告認識是我在作旭羚公司股東時認識的，旭羚 公司有百分之百轉投資一家大陸上海科羚公司，且在大陸也 有設工廠。我知道兩造間有金錢關係，被告曾拿部分之借據 給我看過，借據上有記載被告可以以股權移轉的方式代替清 償，但我不知實際借款金額，且不清楚實際償還金額，且林 育申也有成為旭羚公司持股百分之20之股東。於95年2月間 ，旭羚公司原擬由原告、訴外人林大湧代表旭羚公司至德國 科隆參加「國際家電用品暨零記配件展」，後來因為林育申 強勢要負責展覽之事，所以後來原告沒有去。於該次參展結 束後，被告要求我去參加股東會，因為原告與林育申有言語 上衝突，所以當天會議沒有開完。就我的理解，該次股東會 ，原告是以股東身分參加，因為是開股東會。當天應該股東 有作簽名報到手續，通常股東會都是由我做紀錄，我現在找 不到會議紀錄，我們通常沒有製作報到單，都是直接在會議 記錄上簽名，與會議記錄合訂在一起。以我的認知，原告應 該是旭羚公司的股東等語。又證稱：「（問：是否知悉被告 曹正尚係以旭羚公司之股份轉讓，作為償其向原告商安華借 得之款項？）我不是百分之百清楚，但是有看過借據上有寫 過，實際金額不清楚。」、「（問：(提示鈞院卷第40頁， 被證六旭羚企業有限公司之公司登記資料)包括你及曹浩諭 、楊義昭等人是否在民國92年9月8日將旭羚公司之股份分別 轉讓予原告商安華，由原告商安華持有旭羚公司股份百分之 20？）日期我忘記了，但是確實有這件事，我的股份50萬減 到25萬，至於其他二位股東的部分我不清楚。」、「（問： 原告商安華成為旭羚公司股東後，是否有參與旭羚公司的經 營？）我知道他有參與公司的業務外貿方面的經營。至於是 在他成為旭羚企業有限公司的股東前或後的時間，我不記得 了。」、「（旭羚公司當時是否有一位外國客戶叫"Ruben" ，該外國客戶是否由原告商安華負責接洽處理？）我們都稱 他為魯班，是以色列客戶，確實都是原告與他接洽的。」、 「（問：原告接洽該客戶Ruben時，原告是否為旭羚企業有 限公司的員工？）不是。」、「（問：既然原告商安華當時 並非旭羚公司雇用之員工，為何由原告商安華負責接洽Rube n？）就是業務的角色，我不知道怎麼回答，應該是股東的 關係。」、「（問：所謂股東的關係指，原告跟股東的關係 很好，還是原告就是旭羚企業有限公司的股東？）我不知道 怎麼回答，因為原告成為股東的日期我記不起來。」、「（ 問：為何你要轉讓股份給原告？）因為後來被告他們在增資 ，增資比重減下來，我沒拿錢出來，所以我的持股比例減下 來。」、「（問：原告投資旭羚企業有限公司的股票是如何 繳納？）應該是以他跟被告間之借款抵繳。」、「（問：抵 繳的比例為何？）我不知道」、「（問：請證人詳細說明被 告增資時間及金額為何？）我所謂的增資不是法律上用語， 是我自己個人的用語，但實際書面上沒有去辦理，因為科羚 公司只有一個股東，就是旭羚企業有限公司，無法變更科羚 公司股東名冊，所以只能變更旭羚企業有限公司的股東名冊 及持股，我所謂的投資是指這個意思」等語。則證人陳文龍 前揭證述僅空泛證稱：應該是以兩造間借款抵償，原告應該 是股東等語，至於借款債務以何比例抵償股份轉讓？本件兩 造間借款及清償金額，原告於何時成為股東等情，均證稱不 清楚等語，則證人陳文龍之證述尚不足以證明原告有同意以 旭羚公司之股份轉讓作為抵償被告積欠原告之借款。況原告 既否認旭羚公司申請公司變更登記相關文件上所蓋用原告名 字之印文之真正，且否認其有同意變更成為旭羚公司之股東 ，而被告並未舉證旭羚公司申請變更登記文件上原告之印文 之真正，縱認被告所提出本院卷第32頁、第33頁之借據確係 因本件借款而由被告書立且曾交付予原告收執等情屬實，惟 前揭借據內容均係載明原告可選擇以科羚公司之股份為轉讓 抵償，並非以旭羚公司之股份轉讓為抵償，且證人陳文龍看 到該等借據是債務人即被告單方面拿給伊看，且該等借據僅 係被告單方面為製作，原告既已否認有曾收受被告所提出之 前揭借據2份；復訴外人林育申於另案偵查時雖係以告訴人 身分陳述：其曾要求召開股東會，未曾召開等語，核與證人 陳文龍前揭證述有召開股東會乙節不符。此外，被告或證人 陳文龍並未提出任何有原告參與旭羚公司股東會為出席報到 或參與討論之紀錄以資佐證，卷內亦無該等資料，故尚難認 證人陳文龍之證述為足採。 ⑷至被告抗辯原告曾以股東身分與外國客戶Ruben為業務上電 子郵件往來云云，並提出電子郵件為憑，為原告所否認，原 告並提出其係代表其經營之棠嶺公司與Ruben為業務上電子 郵件往來，雖「Annie」為原告之英文名字，惟被告提出之 電子郵件內容並未載明原告係以哪一家公司名義為之，郵件 內容亦未有表明原告之身分為旭羚公司股東，故尚難認原告 曾以旭羚公司股東名義與該客戶接洽。又被告自稱：「…被 告基於相識多年之商誼，便向原告表示渠僅需依旭羚公司章 程規定資本額500萬之百分之二十比例登記出資即可（即新 台幣100萬元整），賸餘股款亦毋庸繳足，以茲清償被告積 欠原告借款，是以旭羚公司旋即於民國92年9月8日為股東股 份移轉讓與之章程修改，將原告商安華之姓名及出資額100 萬元整登記於旭羚公司之公司章程…」等語，此有被告104 年11月16日民事綜合言詞辯論意旨狀1份在卷可佐（本院卷 第122頁），且被告亦不否認其有向原告為附表1、2所示之 借款，參以附表1、2之借款日期，並非均係於92年9月8日股 份移轉登記予原告以前，於92年9月8日以後，被告尚有向原 告借款（即附表1項次8、9，附表2項次6至項次24），且參 酌被告所提出之旭羚公司歷次變更登記紀錄，（本院卷第40 頁）於92年9月8日旭羚公司變更登記商安華為該公司股東， 出資額為100萬元，至最後一次變更登記即94年7月22日，商 安華之出資額仍為100萬元，並未為增加乙節。綜上，被告 抗辯係經原告同意或兩造合意而以旭羚公司股份轉讓作為如 附表1、2所示借款之清償，不足為採。則被告所舉之證據， 尚不足以證明如附表1、2所示借款已為清償之情事，則原告 當得依消費借貸之法律關係，請求被告清償借款。 五、從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付1,821萬 2,671元（即附表1+附表2借款之金額），及自起訴狀繕本送 達被告翌日即104年2月13日（本院卷第10頁）起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此 範圍之請求，為無理由，應予駁回。 六、至另原告雖聲請本院傳喚原告本人為證人，待證事實為原告 有交付附表3之消費借貸關係存在，然此部分本院認應提出 其他證據以為佐證，實不宜以當事人即原告為證人之身分訊 問來證明，故本院認無傳喚必要而未傳喚。又原告原聲請傳 喚證人林育申，嗣原告表示捨棄傳喚，且被告亦表示無意見 ，此有本院104年12月15日言詞辯論筆錄1份可佐（本院卷第 156頁），故本院未予傳喚。均附此敘明。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據 ，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件判斷之結果，爰不一 一論列。 七、本件兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行 ，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔 保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所 依據，不予准許。 八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 25 日 民事第一庭 法 官 陳月雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 1 月 25 日 書記官 楊喻涵