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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 104年度重訴字第40號 原　　　告　皇津企業有限公司 法定代理人　高鳳苹 訴訟代理人　黃幼蘭律師 被　　　告　康馳菸酒貿易股份有限公司 法定代理人　鄭植洲 訴訟代理人　牛豫燕律師 　　　　　　楊鎮綱律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年7 月28日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾伍萬零柒佰伍拾壹元，及其中新 臺幣伍拾柒萬零肆佰陸拾肆元自民國一○三年十月十六日起；新 臺幣叁拾伍萬肆仟玖佰陸拾捌元自民國一○三年十一月十六日起 ；新臺幣叁拾萬陸仟柒佰伍拾元自民國一○三年十二月十六日起 ；新臺幣叁拾壹萬伍仟壹佰陸拾叁元自民國一○三年十二月二十 五日起；新臺幣壹拾萬叁仟肆佰零陸元自民國一○四年八月八日 起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬壹仟元為被告供擔保後， 得假執行；但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬零柒佰伍拾壹元為原 告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：（一） 被告應給付原告新臺幣（下同）1,349 萬1,555 元，及其中 57萬464 元自民國103 年10月16日起；35萬4,968 元自103 年11月16日起；30萬6,750 元自103 年12月16日起；1,225 萬9,373 元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行 （見本院卷一第8 頁）。嗣於本院審理中，原告迭次變更請 求金額暨遲延利息起算時點，終將訴之聲明變更為：（一） 被告應給付原告976 萬5,361 元，及其中57萬464 元自103 年10月16日起；35萬4,968 元自103 年11月16日起；30萬6, 750 元自103 年12月16日起；30萬6,750 元自104 年1 月16 日起；12萬3,906 元自準備三狀繕本送達翌日起；810 萬2, 523 元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行（見 本院卷三第66頁）。核原告前揭所為聲明之變更，要屬減縮 應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，在程序上應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：兩造於102 年12月4 日簽訂獨家經銷商合約（下 稱系爭合約），由被告授權伊在○○○區○○○路獨家銷售 由被告代理進口之訴外人中國菸草上海進出口有限責任公司 （下稱上菸公司）所生產之「中華」、「紅雙喜」、「金鹿 」牌菸品（下合稱系爭菸品，如僅指單一菸品，則以個別菸 品名稱稱之），合約期間自103 年1 月1 日起至同年12月31 日止，兩造約定於合約期間內，伊僅能在臺灣地區販售由被 告授權或代理之菸品，不得販售其他品牌之香菸。伊依系爭 合約約定，負責系爭菸品於經銷通路之銷售及推廣，且需達 成被告所訂銷售店家數目標及菸品牌面維護等事宜；而被告 則需提供伊足夠銷售數量之經銷產品即系爭菸品，又依兩造 簽約時另訂之附件一（下稱系爭合約附件）第1 條第1.1 項 有關系爭菸品年度目標箱數之內容，被告必需接受伊在該年 度目標範圍內所提出之菸品訂購單，並在確認庫存之客觀狀 況後依約供貨，如庫存不足，亦應盡速補貨，始得謂依約履 行契約義務。伊於簽約後盡全力為被告銷售菸品，平均每月 向被告進貨金額均達1,000 萬元，更在被告要求之期限尚未 屆至前，即已達成系爭合約附件所定應拓展之銷售店家數。 惟被告不僅先於103 年10月下旬無故拒絕供貨予伊，更以伊 違反菸害防制法或商標法規定且情節重大為由，依系爭合約 第10條第1 項第5 款約定，於103 年11月6 日發函通知伊自 同年月7 日起終止系爭合約。被告所稱伊有違反菸害防制法 或商標法之行為，係指伊在103 年間未徵得被告或上菸公司 同意，曾就經銷之中華菸品製造中華菸品禮盒（下稱系爭禮 盒）共1,000 盒，惟伊當時係為參與在大陸地區舉辦之品保 協會活動始製造禮盒，目的係為加深消費者對中華菸品之肯 定，伊既為被告之獨家經銷商，則伊設法增加該菸品銷售量 ，兩造同蒙其利，故伊初衷良善，並非故意侵害被告權益， 且系爭禮盒外包裝雖印製「中華」圖樣，為其內裝之菸品即 為伊依約可銷售之中華菸品，此與一般仿冒商標係以他人商 標混裝不同商品之情形明顯不同，況伊業已將相關禮盒資訊 告知被告之總經理，其知情後未曾為反對之意思表示。嗣被 告改發函要求伊收回在市場上流通之系爭禮盒，扣除被告自 行在伊合作銷售菸品之店家購得之1 盒外，伊已分別於103 年10月15日、10月23日將剩餘之999 盒禮盒全數寄予被告收 受，意即系爭禮盒並未在市場上流通，顯見伊並未大量展示 銷售系爭禮盒，自無被告所指違反法令且情節重大之情，被 告據此終止系爭合約即不合法，兩造間之契約關係於合約期 間屆滿前依然存在，故被告應依約給付伊下列款項： ㈠103 年9 月至12月之進貨獎勵：系爭合約第5 條暨系爭合約 附件第5 條第3 項、第4 項分別約定：「甲方（即被告）同 意依本合約提供月進貨獎勵，甲、乙（即原告）雙方於每月 底核對該月乙方應得之獎勵金。乙方應於每月月末次月5 日 前，開立當月的發票或折讓單予甲方，甲方於收受發票或折 讓單15日內將乙方應得之獎勵金匯入乙方指定的銀行帳戶」 、「為鼓勵乙方銷售，甲方提供乙方進貨獎勵。」、「進貨 獎勵之計算額：甲方同意以乙方進貨之金鹿產品未稅經銷價 之7.5%作為乙方之進貨獎勵。」。伊已分別於103 年9 月30 日、10月31日、11月30日、12月31日就103 年9 月至12月份 依前揭約定計算可得之進貨獎勵金數額，開立發票予被告， 共計153 萬8,932 元，被告收受後依約在次月15日前即應如 數給付，爰請求被告給付9 月份進貨獎勵57萬464 元及自10 3 年10月16日起；10月份進貨獎勵35萬4,968 元及自103 年 11月16日起；11月份進貨獎勵30萬6,750 元及自103 年12月 16日起；12月份進貨獎勵30萬6,750 元及自104 年1 月16日 起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡103 年度第3 季、第4 季之不退貨獎勵：依系爭合約附件第 8 條約定：「甲方提供乙方進貨額（未稅）1%，做為乙方不 退貨獎勵。甲、乙雙方應每月底核對進貨數量，甲方每季以 現金支付或以菸品折抵金額。」，另依系爭合約第5 條約定 ，被告於收受伊開立之發票或折讓單15日內，應將伊應得之 獎勵金匯入伊指定之銀行帳戶。伊已在103 年9 月30日及同 年12月31日分別開立依兩造約定方式計算之103 年度第3 季 、第4 季不退貨獎勵數額之發票予被告，共計43萬9,069 元 ，故被告應給付第3 季不退貨獎勵31萬5,163 元及自起訴狀 繕本送達翌日；第4 季不退貨獎金12萬3,906 元及自準備三 狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 ㈢違約金100 萬元：被告依系爭合約第4 條甲方義務第1 項規 定，負有提供足購銷售數量之經銷產品予伊之義務，惟被告 自103 年10月下旬即未依約供貨，且未按期給付前揭進貨獎 勵及不退貨獎勵，則依系爭合約第11條第4 項約定，伊得對 無故不履行合約之被告請求賠償100 萬元違約金。 ㈣103 年11、12月份之營業損失：伊在系爭合約期間不得販售 其他品牌之香菸，而被告無端拒絕供貨甚至終止系爭合約， 最終導致伊外觀上無法達成系爭合約附件所訂之年度目標， 此自係可歸責於被告之因素所致，且被告終止系爭合約既不 合法，則其應依民法第227 條第1 項準用第226 條、第213 條第1 項及第2 項、第216 條等規定賠償伊所受損害及所失 利益，以回復損害發生前即系爭合約照常履行之原狀。如參 酌伊自103 年1 月至9 月平均每月向被告進貨金額均達1,00 0 萬元，及伊就中華、紅雙喜、金鹿牌菸品向被告訂貨之比 例為1%、7.6%、91.4% ，前揭品牌菸品之獲利率分別為0.35 7 、0.125 、0.357 ，據以計算伊銷售各菸品2 個月之獲利 至少達678 萬7,360 元【計算式：（1,000 萬元×1%×0.35 7+1,000 萬元×7.6%×0.125+1,000 萬元×91.4% ×0.357 ）×2=678 萬7,360 元】，此即為伊得向被告請求賠償之2 個月營業損失。 ㈤又被告雖以伊銷售金鹿牌菸品數量未達系爭合約附件所訂之 年度目標箱數為由，依系爭合約附件第1 條第1.1 項內容主 張對伊得請求100 萬元違約金，並據以主張抵銷，惟被告於 合約期間屆滿前2 個月即拒絕出貨並違法終止系爭合約，其 顯係以不正當行為阻止伊繼續訂貨，致伊可否達成前揭兩造 約定之年度目標乙事處於無可驗證之狀態，是依民法第101 條第1 項規定，被告自應為其行為承擔風險及不利益，不得 另行請求伊給付100 萬元違約金。至被告以系爭合約業經終 止，主張伊應返還被告先前交付之100 箱寄賣菸品及依系爭 合約約定計算所搭贈之20箱菸品，並以其業已就100 箱寄賣 菸品部分以提示兌現伊先前為寄賣菸品所簽發之支票之方式 受償，而在本件請求伊應償還20箱搭贈菸品之價額41萬元， 據以主張抵銷，惟系爭合約第11條第1 項約定之寄賣菸品， 實乃被告提供400 箱價值820 萬元之金鹿牌菸品予伊寄賣， 並依系爭合約附件第3 條約定方式計算而隨貨搭贈80箱菸品 ，合計將480 箱金鹿牌菸品交予伊，伊依約開立8 紙支票逐 期兌現，被告提示兌現後即可取得全部寄賣菸品總價820 萬 元，且其業將伊簽發之8 紙票面金額均為102 萬5,000 元之 支票全部兌現完畢，足認其權利已獲得滿足，未受有任何損 害，自不得再以伊應返還隨貨搭贈之菸品為由，請求伊再償 還41萬元而取得超出被告依系爭合約履行原可獲得之款項， 故其此部分抵銷之主張亦無理由。爰依系爭合約及不完全給 付之規定，請求被告如數給付等語，並聲明如前述壹、程序 方面、變更後訴之聲明所示。 二、被告則以：伊為訴外人香港公司康馳國貿（1989）有限公司 （下稱香港康馳公司）於臺灣設立之子公司，自91年起即負 責在臺灣經銷上菸公司授權香港康馳公司銷售之系爭菸品。 原告因系爭合約成為伊就系爭菸品在臺灣一般通路之獨家經 銷商。系爭合約提供原告諸多優厚條件，惟原告自103 年1 月接手一般通路之獨家經銷業務後，系爭菸品之銷售量卻逐 步下滑，各牌菸品之當月銷售數量較去年同期相比均衰退3. 95% 至68.08%不等。原告為刺激銷售，竟不惜鋌而走險，在 未經上菸公司授權下即擅自印製系爭禮盒，且基於行銷目的 而於禮盒上印製上菸公司在臺灣登記註冊之「中華」、「Ch unghua」商標，此舉已構成商標侵害，而可能遭上菸公司追 溯該侵害商標行為所應負之民、刑事責任，原告為伊之經銷 商，上菸公司就原告前揭侵害商標行為，亦可能要求伊連帶 負賠償責任，進而取消伊及香港康馳公司就上菸公司產品之 獨家經銷權。此外，系爭禮盒上印有「臺灣限量珍藏版」字 樣，並於內頁印上「金質肯定、中華國菸、國賓送禮、華人 首選、精品包裝、台灣獨有」等宣傳廣告，此舉亦違反菸害 防制法第9 條第1 款所定禁止對菸品為促銷宣傳廣告之規定 ，倘系爭禮盒在市場上流通而經查獲，伊為中華牌菸品之輸 入業者，勢必遭主管機關依菸害防制法第26條第1 項規定課 處500 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰， 原告之實質負責人即訴外人蔡丁耀先前曾在伊公司任職數年 之久，自不得推諉原告在其經營下不知相關法令規定，是原 告前開違反法令之行為陷伊面臨連帶受罰之重大風險及不利 益，自屬違反法令且情節重大甚明。伊曾在103 年8 月18日 發函通知原告收回系爭禮盒，蔡丁耀當時亦表示該款禮盒業 已停賣，惟伊仍在103 年8 月27日於原告合作之店家購得系 爭禮盒1 盒，為此伊另於同年10月7 日發函通知原告立即全 面收回在市場上流通之系爭禮盒並銷燬，然原告僅交予伊99 9 盒禮盒，卻拒絕出具承諾書宣示其已將系爭禮盒全數收回 ，伊為避免受系爭禮盒連累而承受鉅額罰款及對上菸公司可 能負有違約責任之風險，在屢次通知原告改善未果情形下， 遂依系爭合約第10條第1 項第5 款約定，於103 年11月6 日 發函通知原告自103 年11月7 日起終止系爭合約。至原告請 求伊賠償損害部分，簡要回應如下： ㈠伊確有積欠原告103 年9 月至11月份共3 個月之進貨獎勵共 計123 萬2,182 元、103 年度第3 季不退貨獎勵31萬5,163 元及第4 季結算至103 年11月7 日止之不退貨獎勵10萬3,40 6 元尚未給付。惟在伊合法終止系爭合約後，原告未再向伊 進貨或退貨，且亦拒絕履行其與合作店家間約定之交易條件 或提供任何服務，全部改由伊接手善後，則其自無12月份進 貨獎勵或103 年11月7 日以後計算之不退貨獎勵可再向伊請 求給付之理。 ㈡依系爭合約第6 條第1 項「訂貨」之約定，伊就未經其確認 接受之訂單不負供貨義務。伊於103 年10月間對於原告所提 7 筆訂單均予接受並如期出貨，並無原告所稱無端拒絕出貨 情形。至原告於103 年10月29日、10月31日及11月3 日所提 3 筆訂單，當時伊已因系爭禮盒收回及銷燬事宜，2 度發函 通知原告處理，然均未見原告積極處理，伊因而不接受原告 於上開期日提出之3 筆訂單，此實係可歸責於原告之行為所 致，故伊並未違反依約供貨之義務，原告依系爭合約第11條 第4 項約定請求伊給付100 萬元違約金，顯然無據。 ㈢原告雖主張伊未依約供貨，另依民法第227 條規定請求伊賠 償營業損失部分，惟其不僅未舉證證明伊未依約供貨之事實 ，且縱認伊未依約供貨，此亦屬未為給付而非已給付但給付 不符債之本旨之情形，故原告以不完全給付規定請求損害賠 償，於法不合。又所謂營業所得之損失，係指收入總額減除 各項成本費用、損失及稅捐後純益額之損失，然原告既僅販 售伊依約提供之系爭菸品，卻始終未提出其申報103 年度營 利事業所得稅之相關資料以證明營業收入扣除成本費用、損 失及稅捐後之純益額，則其空言聲稱受有營業損失678 萬7, 360 元，並非實在。 ㈣依系爭合約第4 條所定乙方義務第1 項約定，可知原告身為 伊之獨家經銷商，負有將系爭菸品於經銷通路銷售及推廣之 義務，而參諸系爭合約附件第1 條第1.1 項約定，兩造已約 明103 年度就系爭菸品於市○○路之銷售量，目標分別為中 華牌菸品80箱、紅雙喜牌菸品900 箱及金鹿牌菸品1 萬1,00 0 箱。然截至103 年10月底止，原告就上開品項菸品僅分別 銷售55.64 箱、503.47箱及5,978.36箱，亦即只達年度目標 之70% 、56% 及54% ，縱使系爭合約未經伊合法提前終止， 原告就金鹿牌菸品亦顯然無法於所剩2 個月合約期間內補足 46% 之銷售差額，況伊係因原告之違約行為而依約合法終止 契約關係，並非故意以不正當行為阻卻原告銷售達成年度目 標，故依系爭合約附件第1 條第1.1 項約定，伊得以原告銷 售金鹿牌菸品未達年度目標為由，請求原告給付違約金100 萬元；此外，伊依系爭合約第11條第1 項約定，曾提供400 箱金鹿牌菸品供原告寄賣，惟該菸品既屬寄賣性質，則在原 告銷售並交付買受人前，該等寄賣菸品之所有權仍歸伊所有 。伊於終止系爭合約後，原得請求原告返還伊當時仍提供其 寄賣之100 箱金鹿牌菸品及隨該寄賣菸品依約搭贈之20箱菸 品，因該100 箱金鹿牌菸品已遭原告處分，伊僅得就原告對 該100 箱寄賣菸品依約簽發之擔保票據提示兌現並受償，至 就搭贈菸品20箱部分，則得請求原告賠償菸品價額41萬元。 故伊主張以對原告得請求之違約金100 萬元及搭贈菸品償還 價額41萬元，與原告前揭得向請求伊請求給付之進貨獎勵與 不退貨獎勵，於165 萬751 元（計算式：103 年9 月至11月 份進貨獎勵123 萬2,182 元＋103 年度第3 季不退貨獎勵31 萬5,163 元＋結算至103 年11月7 日止之第4 季不退貨獎勵 10萬3,406 元＝165 萬751 元）範圍內主張抵銷等語，資為 抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（ 二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件經兩造整理不爭執事項及爭點事項如下（見本院105 年 2 月22日準備程序筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或 文字用語）： ㈠兩造不爭執之事項： ⒈兩造於102 年12月4 日簽訂系爭合約，由被告授權原告於○ ○○區○○○路獨家銷售被告代理進口之上菸公司所生產之 系爭菸品，合約期間自103 年1 月1 日起至103 年12月31日 止。（見本院卷一第18頁至第25頁） ⒉原告曾於103 年間印製系爭禮盒，禮盒內夾頁上印有「金質 肯定、中華國菸、國賓送禮、華人首選、精品包裝、台灣獨 有」等文字，外盒上印有「臺灣限量珍藏版」等字樣；系爭 禮盒上所印製之「中華」、「Chunghua」等商標為上菸公司 在臺灣登記註冊之商標。（見本院卷一第76頁至第82頁、第 90頁至第94頁） ⒊被告於103 年8 月27日曾買受系爭禮盒1 盒；原告於103 年 10月間將其另訂製之999 盒系爭禮盒分2 次寄送予被告。（ 見本院卷一第83頁、第119 頁至第120 頁） ⒋被告依系爭合約第10條第1 項第5 款約定，以原告有「違反 菸害防治法或其他違反法令且情節重大之情況」為由，於10 3 年11月7 日終止系爭合約。（見本院卷一第26頁至第30頁 ） ⒌被告尚未依系爭合約給付原告103 年9 、10、11月份之進貨 獎勵共計123 萬2,182 元，及結算至103 年11月7 日止之10 3 年度第3 季及第4 季不退貨獎勵共計41萬8,569 元。（見 本院卷一第31頁至第34頁、第67頁、卷二第154 頁、第230 頁） ⒍原告於系爭合約終止時已向被告訂購之金鹿牌菸品，加上被 告依系爭合約附件第3 條、第7 條約定提供予原告之金鹿牌 搭贈菸品、公關菸品（即被證10上方A 欄部分），數量共計 6,198.36箱（結算至10月底之箱數則為5,978.36箱）。（見 本院卷一第95頁、卷二第119 頁） ⒎被告依系爭合約第11條第1 項約定，曾提供400 箱金鹿牌菸 品（總價為820 萬元）予原告寄賣，並隨上開寄賣菸品搭贈 80箱金鹿牌菸品予原告（即每50箱寄賣菸品即提供10箱搭贈 菸品），原告則簽發如原證30所示之8 紙支票交予被告。被 告持該8 紙支票自103 年7 月起逐月提示兌現，並依系爭合 約第11條第1 項約定，就原告自103 年7 月起每月銷售之50 箱寄賣菸品連同10箱搭贈菸品之全部價額，開立發票予原告 ，再由原告針對10箱搭贈菸品部分另外開立營業人銷貨退回 進貨退出或折讓證明單，形同被告提供與10箱搭贈菸品等值 之折讓。被告於提示兌現原告所簽發到期日為103 年12月1 日之2 紙支票後，僅開立2 張與該2 紙票面金額同額之發票 予原告，原告並未另行開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓 證明單。（見本院卷一第232 頁至第238 頁、卷二第84頁至 第89頁） ⒏原告對於被證10上方所列103 年每月GT通路出貨總數統計表 之記載箱數不爭執、對於被證14、15之形式上真正不爭執； 被告對於原證28之形式及實質真正、原證22至26之形式上真 正均不爭執，對於原告曾以原證22至26所示金額及數量承租 車輛及中興保全車輛管理系統不爭執。（見本院卷一第152 頁、卷二第77頁反面、第119 頁反面） ⒐原告向被告進貨中華牌菸品之價格為每條1,105 元；進貨紅 雙喜牌菸品之價格為每條400 元；進貨金鹿牌菸品之價格為 每條280 元。（見本院卷二第77頁） ㈡本件爭點： ⒈系爭合約是否業經被告合法終止？原告是否有違反菸害防治 法或商標法之規定且情節重大之情況，被告據此主張依系爭 合約第10條第1 項第5 款約定終止系爭合約，有無理由？ ⒉原告依系爭合約第5 條約定，請求被告給付103 年9 月至12 月份之進貨獎勵合計153 萬8,932 元暨各月份獎勵所生之法 定遲延利息，有無理由？原告依系爭合約附件第8 條約定， 請求被告給付103 年度第3 季、第4 季不退貨獎勵合計43萬 9,069 元暨各該獎勵所生之法定遲延利息，有無理由？ ⒊原告依系爭合約第11條第4 項約定請求被告給付違約金、依 民法第227 條第1 項準用第226 條規定，請求被告賠償營業 損失，有無理由？ ⑴被告是否違反系爭合約第4 條第1 項甲方（即被告）之義務 ，無故拒絕提供菸品予原告銷售及未如期給付獎勵金，而應 依系爭合約第11條第4 項約定，給付原告100 萬元違約金？ ⑵原告依民法第227 條第1 項準用第226 條規定，請求被告賠 償678 萬7,360 元之營業損失，有無理由？ ⒋被告請求原告給付違約金100 萬元及原告尚未返還之金鹿牌 搭贈菸品價額41萬元，合計141 萬元，並據以主張抵銷，有 無理由？ ⑴被告以原告銷售未達到系爭合約附件第1 條第1.1 項所列金 鹿牌菸品「年度目標」之約定為由，依系爭合約附件第1 條 第1.1項約定，請求原告給付100 萬元違約金，有無理由？ ⑵被告請求原告償還20箱金鹿牌搭贈菸品之價額41萬元，有無 理由？ 四、本院之判斷： ㈠被告依系爭合約第10條第1 項第5 款約定，已合法終止系爭 合約。 ⒈按促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣 播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、 雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招 貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。菸 害防制法第9 條第1 款定有明文。而依行政院衛生署100 年 5 月27日國健教字第1000006892號函釋內容，其中提及「行 政院衛生署於98年11月5 日以署授國字第0980701091號預告 訂定『禁止促銷菸品或為菸品廣告之方式』，預告公告事項 三、（一）之1 規定『菸品容器或其外包裝上，加註嚴選、 優質、聞名、精緻、限量、珍藏或特別等任何描述性文字。 』，惟查最高行政法院98年度裁字第2287號裁定略以：『非 屬菸品包裝之必要文字及圖片非但可讓購買者帶離銷售菸品 場所，將使擴散之場所無遠弗屆，且係以無關菸品之必要文 字與圖片為宣傳廣告與促銷，已足以引起消費者購買之意願 ，以達招徠銷售之目的，核屬促銷廣告菸品之行為，有違反 菸害防制法第9 條第1 項第1 款（現為第9 條第1 款）規定 著有明文。』」之旨（見本院卷一第89頁），足認我國菸害 防制法已明文禁止基於銷售菸品目的而以無關菸品之必要文 字與圖片為宣傳廣告與促銷等足以引起消費者購買意願之行 為。又按製造或輸入業者，違反第9 條各款規定者，處500 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。違反第9 條各款規定，除前2 項另有規定者外，處10萬元以上50萬元 以下罰鍰，並按次連續處罰，此亦為菸害防制法第26條第1 項及第3項所明定。 ⒉查原告已自承於103 年間，就其依系爭合約經銷被告代理進 口之上菸公司產品即中華牌菸品，曾設計生產如被證4 照片 所示之系爭禮盒（見本院卷一第140 頁反面），而觀諸被證 4 照片，可見系爭禮盒內夾頁上印有「金質肯定、中華國菸 、國賓送禮、華人首選、精品包裝、台灣獨有」等文字，外 盒上則印有「臺灣限量珍藏版」等字樣（見本院卷一第76頁 至第82頁），揆諸前揭行政院衛生署函釋內容，系爭禮盒上 所印上開文字顯係為引起消費者購買意願，達到銷售菸品目 的，以無關菸品之必要文字與圖片而對菸品為宣傳廣告、促 銷之行為，是原告設計生產系爭禮盒顯已違反菸害防制法第 9 條第1 款之禁止規定，依同法第26條第1 項及第3 項規定 ，原告及中華牌菸品輸入業者即被告，均可能因原告前揭製 造系爭禮盒之違反法令行為，而有遭主管機關按次連續課處 行政罰鍰之虞。參酌原告所提其在103 年1 月至9 月經銷系 爭菸品期間，平均每月向被告進貨金額約達1,000 萬元之資 料（見本院卷一第171 頁至第230 頁），惟上開每月進貨金 額係原告向被告訂購3 種品牌菸品之總金額，另參照原告用 以說明其向被告訂購3 種品牌菸品個別占總訂貨箱數比例之 表格（見本院卷二第110 頁），可知其向被告訂購之中華牌 菸品僅約占其訂貨總數之1%，換言之，被告因原告為經銷而 訂購系爭菸品所收取之款項，其中僅約1%之數額係銷售中華 牌菸品之收入，反觀因原告製造系爭禮盒之違法行為，將可 能使被告基於中華牌菸品輸入業者身分，而遭主管機關依菸 害防制法第26條第1 項規定課處至少500 萬元之罰鍰，且尚 有遭按次連續處罰之風險，由此堪認原告違反菸害防制法規 定設計生產系爭禮盒之行為，確已形成被告遭課處重罰之莫 大風險。 ⒊原告之實質負責人為蔡丁耀乙事，為原告所自承（見本院卷 一第102 頁），而依被告所提蔡丁耀之離職申請單可知，蔡 丁耀自92年10月15日起迄99年12月31日止曾任職於被告公司 （見本院卷一第69頁），另參以原告所提蔡丁耀與被告之負 責人曾以手機傳送訊息商討由蔡丁耀成立公司為被告經銷菸 品事宜及原告公司設立登記（含所營事業內容）等資料（見 本院卷一第110 頁至第115 頁），足以推知蔡丁耀既曾在從 事菸品進口貿易之被告公司任職數年，則依其智識經驗，理 應對於我國菸害防制法令相關規定具有一定程度瞭解，則原 告在其經營下，亦應於經銷系爭菸品時，特別留意相關行政 法令之管制規定。而依原告所陳其係基於「加深消費者對合 約菸品之肯定」及「增加合約菸品銷售量以使兩造同蒙其利 」之目的而製造系爭禮盒（見本院卷三第70頁），足認原告 確係基於賺取商業利益而棄我國法令明文禁止之規範於不顧 ，則其雖謂製造系爭禮盒之初衷良善，並無故意侵害被告權 利云云，然此益證其迄今仍對於製造系爭禮盒已違反法令之 行為未有承認錯誤之意，徒以其係為履行系爭合約而推卸其 經銷或販售菸品時本應遵循法律規範之義務。原告固復爭執 被告買受系爭禮盒1 盒之確切時間（見本院卷三第68頁）， 惟其並未否認被告確實係在原告合作銷售中華牌菸品之店家 買受該盒禮盒（見本院卷一第157 頁、卷三第70頁），是系 爭禮盒確曾在103 年間於市場上流通販售乙情，應堪認定， 由此亦可推論系爭禮盒因在市場上流通販售而遭主管機關查 獲之可能性已然大幅提升，應認原告所為違反菸害防制法之 行為，情節難謂為不重大。 ⒋原告固另提出蔡丁耀與被告之總經理之通訊對話截圖，陳稱 其係為參與大陸地區品保協會展覽而製造系爭禮盒，且早已 告知被告製造系爭禮盒之事，而被告之總經理知悉後未曾為 反對其製造系爭禮盒之表示云云（見本院卷一第118 頁）， 惟觀諸原告所提通訊對話截圖資料，尚無從確認蔡丁耀傳送 予被告總經理之圖片具體內容為何，是要難以被告之總經理 對於蔡丁耀告知原告欲在大陸地區展覽中刊登形式、內容均 不明之廣告乙事未為反對之表示，即謂被告亦同意原告製造 系爭禮盒。再參酌被告另提出其總經理於103 年8 月18日與 蔡丁耀所為通訊對話之截圖（見本院卷一第145 頁），細繹 蔡丁耀當時回應被告總經理詢問有關原告是否曾製造系爭禮 盒之內容，其不僅未否認系爭禮盒為原告所設計生產，更主 動表示原告自該時起已宣布停賣系爭禮盒，由此可推論若非 蔡丁耀明確認知系爭禮盒已觸犯菸害防制法之禁止規定，則 依原告前述製造系爭禮盒立意良善，可增加兩造之營業利益 ，且被告之總經理知情後未曾表示反對等情，蔡丁耀又何需 在被告總經理詢問下立即表示停賣系爭禮盒，應認蔡丁耀顯 係明知製造系爭禮盒之行為已違反法令卻仍執意為之。復審 酌被告於終止系爭合約前，曾分別於103 年10月7 日、同年 月29日發函通知原告將其製造生產且在市場上銷售流通之系 爭禮盒全數收回，並要求原告簽立承諾書以擔保其已確實將 在市場上流通之系爭禮盒全部收回，並在被告見證下將系爭 禮盒全數銷燬，同時承諾被告將來如因系爭禮盒而受有包含 遭主管機關裁罰之不利益時，原告將無條件賠償被告所受損 害，惟原告除分別於103 年10月15日、10月23日寄送999 盒 系爭禮盒予被告外，並未另行出具被告函文中要求簽立之承 諾書等情節（見本院卷一第84頁正、反面、第119 頁至第12 3 頁、第157 頁至第158 頁），原告雖稱被告要求其簽訂之 承諾書係課予其無條件之賠償責任，一旦簽訂承諾書即形同 承擔系爭禮盒因故流落在外可能衍生之無法估算之法律風險 云云（見本院卷一第148 頁），惟依原告前揭主張，益證其 確實知悉製造系爭禮盒係違反菸害防制法規定之行為甚明， 否則何來簽立承諾書係形同由其承擔將來系爭禮盒流入市面 會產生無可估算之法律風險之可言。原告雖謂其製造系爭禮 盒之總數僅1,000 盒，然因其拒絕出具前揭被告函文中要求 之承諾書，衡情被告自無從確認原告所稱之禮盒總數及是否 已全數收回等節為真，是原告迭以其已將扣除被告買受之1 盒禮盒外之其餘999 盒禮盒全數交予被告，系爭禮盒並未流 入市面為由，聲稱其縱使製造系爭禮盒，亦未造成被告任何 損害，其行為自不該當系爭合約第10條第1 項第5 款所定違 反法令且情節重大之情形云云，洵無值採。從而，被告依系 爭合約第10條第1 項第5 款約定：「除本合約另有規定外， 甲（即被告）、乙（即原告）雙方若違反本合約之規定，經 他方以書面通知，應於接獲通知起7 日內提出說明並於15日 內改善，如未能改善時，得逕行終止本合約，不得有異議。 此外，有下列情事之一時，甲方得立即終止本合約：⑸乙方 有違反菸害防制法或其他法令且情節重大之情況」，於103 年11月6 日發函通知原告其自同年月7 日起終止系爭合約之 旨（見本院卷一第26頁至第30頁），自屬有據，應認系爭合 約業經合法終止。 ㈡原告得請求103 年9 月至11月之進貨獎勵、103 年度第3 季 及結算至103年11月7日止之第4季不退貨獎勵。 ⒈依系爭合約第5 條、系爭合約附件第5 條第4 項、第8 條等 約定，原告主張其得請求之103 年9 月至11月份進貨獎勵分 別為57萬464 元、35萬4,968 元、30萬6,750 元、103 年度 第3 季不退貨獎勵為31萬5,163 元，被告迄今均未給付等情 ，業據原告提出品名為103 年9 月至11月份進貨獎勵及第3 季不退貨獎勵之統一發票為證（見本院卷一第31頁至第34頁 ），且為被告所不爭執（見本院卷一第67頁），堪信原告所 述為真。故依前揭合約約定，原告就進貨獎勵部分，自得請 求被告給付57萬464 元，及自103 年10月16日起；請求被告 給付35萬4,968 元，及自103 年11月16日起；請求被告給付 30萬6,750 元，及自103 年12月16日起；請求被告給付31萬 5,163 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即103 年12月25日 起（被告係在103 年12月24日收受起訴狀繕本，見本院卷一 第52頁），均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。至 原告另請求被告給付103 年12月份進貨獎勵30萬6,750 元、 103 年度第4 季不退貨獎勵12萬3,906 元暨各該獎勵所生法 定遲延利息部分，因系爭合約業經被告於103 年11月7 日合 法終止在案，已如前述，則於103 年11月7 日後，因兩造間 之契約關係已不存在，原告自無由再依系爭合約約定向被告 提出菸品訂購單，進而以其進貨或退貨數據計算後，向被告 請求給付103 年12月份進貨獎勵及全額之第4 季不退貨獎勵 至明。又經被告結算至103 年11月7 日止，原告得請求之第 4 季不退貨獎勵為10萬3,406 元（見本院卷二第154 頁）， 而原告對該數額亦表示不爭執（見本院卷二第230 頁），則 針對原告主張之第4 季不退貨獎勵部分，應認其請求於10萬 3,406 元及自準備三狀繕本送達翌日即104 年8 月8 日（被 告係在104 年8 月7 日收受準備三狀，見本院卷三第7 頁） 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理 由，應予准許。 ㈢原告請求被告給付違約金100 萬元及請求被告賠償營業損失 678萬7,360元，均無理由。 ⒈原告另主張被告自103 年10月下旬開始拒絕提供系爭菸品予 原告經銷，且未如期給付進貨及不退貨獎勵，顯係無故不履 行系爭合約所定被告應提供足夠經銷菸品及給付獎勵金之義 務，故其得依系爭合約第11條第4 項約定請求被告賠償100 萬元違約金部分，雖據提出原證20（原告之準備書狀誤植為 原證18）、原證35之2 至原證35之5 及原證38所示原告向被 告訂購系爭菸品或詢問系爭菸品庫存數量之電子郵件為證（ 見本院卷一第128 頁至第136 頁、卷二第102 頁至第109 頁 、第114 頁至第115 頁、第229 頁），惟查，依系爭合約第 1 條第1 項、第4 條甲方（即被告）義務第1 項及第6 條第 1 項所定：「甲方授權乙方（即原告）為○○○區○○○○ 路（不含免稅店、量販店、全國型連鎖商店及便利商店）獨 家販售由甲方代理進口之上海菸草所生產之『中華』、『紅 雙喜』、『金鹿』牌號香菸。」、「依照庫存及生產狀況， 盡力提供乙方足購銷售數量的經銷產品。」、「乙方應於其 指定到貨日期5 個工作天前，將訂單傳真給甲方。甲方收到 訂單時，應於2 個工作天內確認庫存，並以傳真通知乙方可 出貨數量。乙方應於收受甲方確認通知的次日按確認數量匯 款到甲方指定的銀行帳戶，逾期該訂單視為作廢。…甲方就 未經其確認接受之訂單或確認可出貨之數量，不負擔供貨義 務」（見本院卷一第19頁至第20頁）等內容，及被告陳稱系 爭菸品於免稅店、量販店之銷售係由被告自營乙情（見本院 卷二第119 頁反面），可知被告代理進口上菸公司生產之系 爭菸品，除提供獨家經銷商即原告在一般通路販售外，尚由 其自行經營系爭菸品在免稅店、量販店等其他通路之銷售事 宜，故被告自有評估其進口或庫存系爭菸品情形而整體調控 出貨至各銷售據點數量之必要，且參諸系爭合約前揭約定， 被告擁有確認菸品庫存及生產狀況，以決定是否接受原告之 訂購單並出貨之權利，亦即被告不負有必須接受原告所提之 任何菸品訂購單並出貨之義務。觀諸原告所提原證20之電子 郵件內容，其中固顯示原告向被告訂購系爭菸品時，因被告 表示紅雙喜牌菸品之質量問題暫時無法供貨，導致原告減少 訂購數量情形，惟尚無從以此推論被告於103 年10月22日以 前即有無故拒絕提供系爭菸品予原告經銷販售之行為，且參 酌被告提出原告在103 年10月1 日、3 日、9 日、15日、17 日、22日、24日所提經被告確認之訂購單暨被告委請訴外人 中華僑泰物流股份有限公司出貨之憑證（見本院卷二第190 頁至第218 頁反面），亦足認定截至103 年10月24日止，被 告對於原告提出之菸品訂購單均有接受並依約出貨之事實。 雖被告承認其並未接受原告在103 年10月29日、31日及同年 11月3 日所提3 筆訂購單乙情，然被告本不負有接受原告所 提全部菸品訂購單之義務，已如前述，且衡諸當時兩造業因 原告違反法令製造系爭禮盒而就禮盒收回及原告是否簽立承 諾書等事宜屢生爭執（見本院卷一第121 頁至第123 頁、第 157 頁至第158 頁），則在原告先有違反法令製造系爭禮盒 之違約行為，且情節重大達被告已可依據系爭合約第10條第 1 項第5 款約定終止合約之情形下，被告於評估原告履約狀 況後決定拒絕接受上開3 筆訂單，尚合情理，是原告逕指被 告係無故不履約而拒絕供貨，要難憑採。又原告雖稱被告尚 有未依約如期給付進貨及不退貨獎勵之違約行為云云，然截 至被告於103 年11月7 日終止系爭合約時，其僅未履行原應 於103 年10月15日前給付103 年9 月份進貨獎勵及103 年度 第3 季不退貨獎勵予原告之義務，而審之被告於103 年10月 29日及同年11月6 日所發函文內容，其中已敘明其因原告製 造系爭禮盒之重大違約行為，故將暫停發放一切獎勵金而先 與原告處理收回系爭禮盒、簽訂承諾書及合約終止後兩造間 權利義務結算事宜之旨（見本院卷一第29頁、第122 頁）， 堪認被告當時應有將其對原告所負給付義務與其因原告之違 約行為所得主張之權利，預先保留而於日後一次結算之意， 是亦難認被告暫未給付獎勵金之舉，已該當系爭合約第11條 第4 項所定無故不履約之情形，則原告據此請求被告給付違 約金100 萬元，洵非可採。 ⒉至原告依民法第227 條第1 項準用第226 條規定，請求被告 賠償如系爭合約未經終止，其依約履行原可獲得之103 年11 月、12月營業利益之損失部分，承前所述，觀諸原告所提前 揭事證，尚無從認定被告有無故拒絕供貨情形，是原告徒指 被告有不完全給付情事，要屬無據，況縱使被告確有原告所 稱拒絕供貨、未為給付之行為，然此與不完全給付所規範者 為債務人之給付不符債之本旨之情形有別，是原告主張被告 應對其拒絕供貨行為負不完全給付之損害賠償責任，亦有誤 會。又被告既已合法終止系爭合約，則兩造間自103 年11月 7 日起已無契約關係，故原告依民法第227 條第1 項準用第 226 條、第213 條第1 項及第2 項、第216 條等規定，主張 被告係違法終止合約而應回復損害發生前之原狀即系爭合約 正常履行下，原告於合約期間屆滿前可獲得之2 個月營業利 益云云，亦乏所據，無從准許。 ㈣被告以其對原告得請求之違約金100 萬元及20箱金鹿牌搭贈 菸品價額41萬元，於本件主張抵銷，為無理由。 ⒈被告主張兩造在系爭合約附件第1 條第1.1 項定有系爭菸品 年度目標箱數之約定，其中約定金鹿牌菸品之年度目標箱數 為1 萬1,000 箱，然截至103 年10月底，原告所銷售5,978. 36箱之金鹿牌菸品，僅達年度銷售目標之54% ，顯然無法達 成系爭合約附件第1 條第1.1 項約定之年度銷售目標，縱認 金鹿牌菸品曾經兩造協議下修年度目標箱數為9,600 箱，結 果亦同，故其得依該條項約定要求原告給付違約金100 萬元 部分，為原告所否認，並以兩造曾在103 年7 月間開會協議 下修系爭菸品之年度目標箱數為9,600 箱，亦即系爭合約附 件第1 條第1.1 項有關金鹿牌菸品之年度目標箱數已協議下 修為8,800 箱，又被告僅能掌握原告向其訂貨之數量，至多 亦僅能依原告按月所提市場報告推估菸品之銷售數據，惟無 從查核原告實際經銷販售金鹿牌菸品之數量為何，故所謂年 度目標箱數之認定應係以原告向被告訂貨之數據為準，而因 被告違法終止系爭合約，顯係以不正當之行為阻礙原告依約 經銷以達到年度目標箱數之約定，故依民法第101 條第1 項 規定，被告自不得請求其給付違約金100 萬元等語置辯。經 查，系爭合約附件第1 條第1.1 項已明定系爭菸品之年度目 標箱數及其計算方式（見本院卷一第24頁），而依原告所提 兩造在103 年7 月14日召開會議之紀錄，其中第4.8 項確已 明載年度目標箱數下修乙事（見本院卷二第113 頁），另參 酌兩造均不爭執被證10上方A 欄為原告向被告訂購系爭菸品 數據，其中就金鹿牌菸品部分，截至103 年10月底，原告向 被告訂購之箱數總計為5,978.36箱（詳前述三、㈠兩造不爭 執之事項、⒍所示），是單憑原告在103 年10月底前向被告 訂購金鹿牌菸品之客觀數據，無論金鹿牌菸品之年度目標箱 數究係下修為被告所稱之9,600 箱或原告主張之8,800 箱， 原告之訂購數量均與上開兩造各自主張之年度目標箱數有落 差，遑論原告訂購後實際銷售之數量更無從超出其訂購數量 。惟參諸系爭合約附件第1 條已明定年度係指103 年1 月1 日至12月31日之合約期間，故年度目標箱數達成與否自應以 原告在上開合約期間內是否能達成兩造議訂之菸品箱數作認 定，而系爭合約業經被告於103 年11月7 日終止在案，則原 告之經銷行為究竟能否達成兩造議定之金鹿牌菸品年度目標 箱數，顯已無從確認，此無論自原告向被告訂購之數量或原 告實際銷售之數量觀之均然，是被告僅憑原告在103 年1 月 至10月間之訂貨情形，逕認原告絕無可能在該年度11月、12 月瞬間達成年度目標箱數之要求，而主張原告應賠償100 萬 元違約金，顯係以一無從驗證之事，依其主觀推測即認定原 告違約而負有賠償違約金之義務，自不符公平合理原則。又 原告對於其經銷可否達成年度目標箱數之約定乙節，亦已提 出其向被告表示預計在103 年度第4 季舉辦市場活動所評估 需要訂購系爭菸品之數量，並詢問系爭菸品之貨量及效期事 宜之電子郵件為佐（見本院卷二第114 頁至第115 頁），被 告固稱其係著重於經銷商之銷售能力，倘原告大量訂貨惟無 法實際將菸品銷售出去，將無從提升系爭菸品之市占率，且 有以低價傾銷系爭菸品之虞云云，惟原告果如被告所述以大 量訂貨方式達成年度目標箱數之約定，且因此衍生庫存過多 之結果，此亦僅屬原告應自行評估冒然大量訂貨可能產生庫 存壓力鉅增之問題，又系爭合約附件第1 條第1.1 項僅就年 度目標箱數及原告經銷金鹿牌菸品如未達年度目標95% 時， 被告得評估原告履約狀況而請求違約金等事宜為約定，惟並 未就原告如何銷售其向被告訂購之菸品作何限制，是縱認原 告可能以低價促銷方式刺激金鹿牌菸品之銷售量，此亦屬被 告在訂約當時未預先設想並明文禁止之情形，是其自不得於 終止系爭合約後，先主張原告絕無可能跨越年度目標箱數之 門檻，復稱原告不應以其不樂見之方式達成年度目標箱數之 約定，而逕自課予原告給付違約金之不利益，故就被告依系 爭合約附件第1 條第1.1 項約定，請求原告給付違約金100 萬元部分，要難准許。 ⒉被告雖另主張其曾依系爭合約第11條第1 項約定，提供400 箱金鹿牌菸品予原告寄賣，並依系爭合約附件第3 條約定之 方式，就寄賣菸品亦提供一定比例搭贈菸品之優惠，而所謂 寄賣係指其未移轉菸品所有權，僅係委由原告代為銷售，則 在原告出售菸品前，該等菸品之所有權仍歸其所有，僅係在 原告銷售寄賣菸品後，視同原告向其購買該等菸品，又其在 103 年11月7 日終止系爭合約時，尚有100 箱寄賣菸品及連 同該100 箱寄賣菸品搭贈之20箱菸品置於原告經銷據點未取 回，原告既未取得上開菸品之所有權，自負有返還上開菸品 之義務，而因原告已無權處分100 箱寄賣菸品，故其僅能將 原告依系爭合約第11條第1 項約定所簽發之擔保票據提示兌 現後受償，惟就隨100 箱寄賣菸品搭贈之20箱菸品，其既無 從以兌現票據方式受償，則原告自應償還該20箱菸品之價額 41萬元云云。經查，針對被告提供寄賣及搭贈菸品予原告之 箱數、被告已提示兌現原告簽發之8 紙支票、兩造歷來就寄 賣、搭贈菸品於銷售後由被告開立發票暨由原告開立營業人 銷貨退回進貨退出或折讓證明單等事實，業經整理如前述三 、㈠兩造不爭執之事項、⒎所示，並有兩造分別提出之8 紙 支票、被告因提示支票兌現所開立之各月份發票及原告在10 3 年8 月至11月間開立之營業人銷貨退回進貨退出或折讓證 明單影本在卷可按（見本院卷一第236 頁至第238 頁、卷二 第84頁至第89頁）。被告雖稱其終止系爭合約後，原告負有 返還100 箱寄賣菸品及20箱搭贈菸品之義務，並聲稱因原告 無權處分100 箱寄賣菸品，故其僅能提示兌現原告簽發之2 紙到期日為103 年12月1 日之支票受償，然參酌被告於103 年11月6 日所發終止系爭契約之函文內容，其中說明事項第 5 點提及「至於本年10月15日到期之獎勵金，本公司將視貴 公司所開立之2 紙12月1 日到期期票是否屆期兌現再為清償 ，倘貴公司願意提前兌現前述2 紙支票，本公司亦可同步清 償前述獎勵金」等語（見本院卷一第29頁），自前開文義可 推知被告於終止系爭合約當時係以原告所簽發於103 年12月 1 日到期之2 紙支票能否兌現乙事作為其清償獎勵金債務之 條件，則顯無被告所稱其提供之100 箱寄賣菸品已遭原告無 權處分，致其不得已僅能提示兌現擔保票據受償之情事，且 自上開函文內容，更可推論被告當時並無收回寄賣菸品及隨 寄賣菸品搭贈之菸品之意，否則其理應採取如該函文說明事 項第4 點記載之方式，要求原告配合清點寄賣菸品及搭贈菸 品數量並如數返還。故依被告客觀上就100 箱寄賣菸品採取 提示兌現原告簽發之2 紙支票受償，並開立2 張同額發票之 行為觀之，其顯係採取形同強迫銷售100 箱寄賣菸品予原告 之方式並已取得銷售菸品等值之對價，則就其先前依約隨同 100 箱寄賣菸品搭贈予原告之20箱菸品，自無從片面表示取 消贈與之優惠，而獨就該20箱菸品另要求原告償還價額41萬 元之理，換言之，被告既已就其寄賣予原告之100 箱菸品透 過提示兌現最後2 紙支票之方式而形同將該等菸品銷售予原 告，則其先前提供20箱之搭贈菸品亦應視同其在銷售原告上 開寄賣菸品時，依約隨貨附贈之優惠，此自不因其終止系爭 合約與否而影響原告因受贈而取得20箱菸品所有權之結果， 故被告請求原告賠償20箱未能返還之搭贈菸品價額41萬元云 云，亦無足採。 五、綜上所述，系爭合約業經被告合法終止，而就原告請求被告 給付獎勵金、違約金及損害賠償部分，應認其請求在165 萬 751 元，及其中57萬464 元自103 年10月16日起；35萬4,96 8 元自103 年11月16日起；30萬6,750 元自103 年12月16日 起；31萬5,163 元自103 年12月25日起；10萬3,406 元自10 4 年8 月8 日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利 息範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則非有 據，應予駁回。至被告主張其得對原告請求違約金100 萬元 及41萬元搭贈菸品價額部分，俱無理由，自無從以該141 萬 元就其對原告所負前揭債務，主張抵銷。又兩造均陳明願供 擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就本件判准主文第1 項之部分，經核於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額分別 准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗 ，不予准許。 六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經 審酌後核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 105 年 9 月 22 日 民事第一庭 審判長法 官 林政佑 法 官 陳筱蓉 法 官 蘇珈漪 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 105 年 9 月 22 日 書記官 簡吟倫