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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第68號 原　　　告　神固國際科技工程企業有限公司 法定代理人　黃文南 訴訟代理人　薛銘鴻律師 被　　　告　嘉南展業有限公司 法定代理人　蔡寬詠 訴訟代理人　李育禹律師 上列當事人間返還預付工程款事件，本院於民國107 年1 月11日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。 被告應給付原告新臺幣玖拾伍萬伍仟元，及自民國一百零六年八 月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第二項於原告以新臺幣參拾壹萬捌仟元為被告供擔保後， 得假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告原以民法第179 條為請求權基礎，聲 明第1 項為：被告應給付原告新臺幣（下同）95萬5,000 元 （下稱系爭款項），及自民國105 年6 月15日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息（本院卷一第10頁）。嗣追加系爭契 約第10.2條約定為請求權基礎（本院卷一第375 頁），並追 加備位聲明：被告應給付原告系爭款項，及自106 年8 月30 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷二第41頁至 第42頁）。核其追加之訴與原起訴請求之基礎事實同一，應 予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠、伊向訴外人台灣東芝電子零組件股份有限公司（下稱東芝公 司）承攬中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）之「臺中 、高雄郵件處理中心及臺南郵局臺南郵件處理中心自動化設 備購置暨維護」工程，伊將部分工程轉包予被告承攬，兩造 就臺中、高雄、臺南之郵件處理中心工程（臺中郵件處理中 心工程部分，下稱系爭工程）分別簽訂契約（105 年1 月19 日所簽署臺中郵件處理中心部分，下稱系爭契約）。系爭契 約雖無預付工程款約定，惟伊在訴外人即東芝公司工程師許 辰源要求下，預付工程款97萬5,000 元予被告，以利被告作 業。又依系爭契約第7.1 條、第8.1 條約定，被告應交付辦 理施工人員之勞工保險、勞工意外險、勞工團體保險、施工 機具責任險、車輛責任險之資料，伊最遲應於同年3 月31日 將資料轉交東芝公司，由東芝公司交予中華郵政審核同意始 得進場施工。惟被告遲未交付資料，兩造為此於同年4 月13 日、19日、27日開會討論，伊屢次展延資料提交期限，被告 仍未於同年月27日會議結論之同年月30日期限前補具現場工 程師學經歷、土建部分人員分組、團保名單、廢棄物廠商清 除許可證。又被告提交施作臺中、高雄、臺南郵件處理中心 之施工人員名單全部相同，與兩造於同年月13日會議結論「 施工人員三站人員都要不同」相違，且依被告提出之拆除時 程，系爭工程與臺南工程至少重疊1 個月，施工人員至少需 20人始得二地同時施工，被告之施工人員竟僅12人。被告未 備齊資料及施工人員，履約能力顯然不足，伊遂依系爭契約 第10.2條約定，於同年5 月1 日以存證信函通知被告終止系 爭契約，並將系爭工程緊急發包予訴外人紀陽工程有限公司 （下稱紀陽公司）施作。 ㈡、被告雖於105 年4 月1 日將材料運送進場，並施作些許工程 ，仍與系爭契約第6 條約定之第一階段付款條件不符，系爭 契約既已終止，扣除被告已施作之工程款約2 萬元，依民法 第179 條後段規定，被告應返還已無法律上原因之系爭款項 ，爰先位請求被告給付系爭款項及法定遲延利息。 ㈢、系爭契約第10.2條如未賦予伊終止權，伊因被告遲未補足上 開文件資料，致系爭工程無法開工，顯有施工人員不足及故 意拖延情事，伊僅得將系爭工程以745 萬元之價額緊急發包 予紀陽公司承攬，俾完成系爭工程，加計伊預付被告工程款 97萬5,000 元，伊就系爭工程總支出842 萬5,000 元，較系 爭契約總價650 萬元差額192 萬5,000 元，而依系爭契約第 10.2條約定，被告應就伊支付予紀陽公司費用負責償付，爰 備位一部請求被告給付系爭款項及法定遲延利息。 ㈣、聲明： １、先位聲明：①被告應給付原告95萬5,000 元，及自105 年6 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保， 請准宣告假執行。 ２、備位聲明：①被告應給付原告95萬5,000 元，及自106 年8 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保， 請准宣告假執行。 二、被告答辯： ㈠、依系爭契約第7.1 條約定，伊相關義務之履行，均須以現場 已開工為前提，惟原告所指終止契約時，系爭工程尚未正式 進場施作。兩造雖於105 年4 月13日、19日、27日三次開會 ，然因尚未開工，上開會議均僅為工程事前準備溝通會議， 而原告於三次會議中，除要求伊提出人員名單及投保資料， 更要求提出相關人員之分組、證照、學經歷、人力配置報告 ，甚至備用人員亦應提出勞保及體檢資料，已超出系爭契約 約定，伊指派之人員在會議記錄上簽名，僅表示收到會議訊 息，無承諾之意思。又伊已應原告要求提出施工人員團保及 備用名單等資料，足以應付施工及人力不足情況，系爭工程 延後開工與伊無關，伊是否有履約能力，則應視開工後之施 工而定，原告不得以提出臺中、高雄、臺南三處施工人員均 應不同之契約外要求，或無法明確指出欠缺何種資料文件， 即指稱伊無履約能力予以解除或終止系爭契約。 ㈡、東芝公司固要求原告應配合該公司之開工日期，提出施工計 畫書等資料，報請中華郵政審核，確認可否開工。然系爭契 約未有相同約定，伊對原告與東芝公司間契約內容亦不知情 ，不受同等拘束，原告要求伊於某期限內提供資料，亦與系 爭契約約定不合。況中華郵政審核東芝公司報請開工之資料 ，更未見附有施工計畫書、現場管理階層、勞安主管及工程 師之執照、施工人員名單、校正報告（保養紀錄）及相關操 作人員證照、廢棄物廠商清除許可證等資料。 ㈢、系爭契約第10.2條未賦予原告單方終止系爭契約權利，原告 於105 年5 月1 日寄發之郵件，應係依民法第511 條規定終 止系爭契約之意思，伊本得依同條規定，請求原告賠償所受 損害47萬4,518 元（含105 年5 月至6 月房屋租金1 萬8,00 0 元、下游廠商定金7 萬3,000 元、材料費1 萬3,493 元、 交通費1 萬25元、保險費2 萬5,000 元、105 年1 至4 月人 員薪資33萬5,000 元），及未能自次承攬系爭工程廠商收取 工款項之所失利益310 萬9,500 元，合計358 萬4,018 元， 爰據以抵銷。 ㈣、系爭契約第10.2條約定所指「一切工程費用」，應僅限於契 約未解除或終止，原告為趕上施工進度，另找他人施作之費 用，不含系爭契約解除或終止後委請他人施作之工程費或系 爭工程前後工程費之差價。縱該約定包含系爭契約解除或終 止後委託他人施工之前後工程費差價，亦應以實際發生之損 害為基礎，而紀陽公司僅領取630 萬元，低於兩造約定之系 爭工程款650 萬元，原告尚未支出超額之工程款而受有損害 ，無從依系爭契約第10.2條請求償付費用。 ㈤、聲明：原告之訴駁回。 三、本院之判斷： ㈠、原告主張其前向東芝公司承攬中華郵政之「臺中、高雄郵件 處理中心及臺南郵局臺南郵件處理中心自動化設備購置暨維 護」工程後，將部分工程轉包予被告承攬，並就系爭工程簽 訂系爭契約，系爭工程總價為650 萬元，其已預付97萬5,00 0 元。又兩造分別於105 年4 月13日、19日、27日舉行會議 ，討論關於被告交付施工人員勞工保險、勞工意外險、勞工 團體保險、施工機具責任險、車輛責任險、工程師學經歷、 人員分組、團保名單、廢棄物廠商清除許可證等事宜。嗣其 以被告未備齊相關資料，取得系爭契約第10.2條約定之終止 權為由，於105 年5 月1 日發送電子郵件及其後寄發存證信 函通知被告終止系爭契約，再將系爭工程以745 萬元之價額 發包予紀陽公司承攬，並已支付其中630 萬元等情，業據提 出系爭契約（本院卷一第18至20頁）、會議記錄（本院卷一 第21至24頁）、原告寄發予被告之存證信函、律師函（本院 卷一第25至36頁、第70至73頁）、電子郵件（本院卷一第69 頁）、中華郵件之函文（本院卷一第383 頁、385 至398 頁 、卷二第113 至114 頁）、東芝公司之函文（本院卷一第40 1 、403 頁）、原告與紀陽公司簽訂之工程合約書（本院卷 一第405 至407 頁）、原告法定代理人與紀陽公司法定代理 人通話紀錄（本院卷二第118 至120 頁）為證，並有紀陽公 司提出之陳報狀暨所附統一發票、報價單、折讓證明單（本 院卷二第95至102 頁）可佐，被告對於上情並不爭執，堪認 屬實。 ㈡、原告另主張因被告未依約備齊足夠之施工人員及勞工保險等 資料，其依系爭契約第10.2條約定取得系爭契約終止權，並 據以寄發電子郵件及存證信函終止系爭契約，被告應依民法 第179 條後段規定，返還已無法律上原因之系爭款項，為被 告否認，並以上開情詞置辯。茲就原告此部分主張有無理由 ，分述如下： １、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害。民法第511 條定有明文。又定作人 行使契約終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契約向後失 其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯不同。前 者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務不履行賠 償責任，後者依民法第511 條規定，應由定作人賠償承攬人 因契約終止而生之損害。故定作人於工作未完成前，行使契 約終止權不合於法律規定者，應僅不生契約終止之效果，無 從逕轉換為民法第511 條所稱之定作人任意終止契約之意思 表示（最高法院105 年度台上字第820 號判決參照）。 ２、次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意， 如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事 實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事 人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原 則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符 合公平正義。但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院96年 度台上字第286 號、86年度台上字第3042號裁判參照）。 ３、系爭契約10.2條約定：「如乙方（即被告）於施工過程中有 人員不足或故意拖延之情事，甲方（即原告）得另行招商來 完成其未完成之部份，其所需一切費用概由乙方負責償付， 不得異議」（本院卷一第19頁）。 ４、原告於105 年5 月1 日寄發予被告之電子郵件記載：「…經 你送來的資料，核對如下： ⒈拆除人員--勞保、團保、健康檢查，依舊不齊全。（台中 、台南、高雄） 土建人員--勞保、團保、健康檢查，也依舊不全。（台中 、台南、高雄） ⒉土建--Ｈ型鋼及鋼筋的採購及製作也未清楚說明，台中進 度表，土建進廠排在5/15進場施工，請問人員資料不齊全 ，材料至今都不如在那裡…經過多次的會議協商，都是我 方提出協商會議，討論施工各項問題，貴公司卻都資料準 備不齊，經敝公司協商後，認為在施工的能力的配合度， 人員管理、材料準備，都無法配合周全，所以在此告知… 中止合約…」等語（本院卷一第69頁）。 ５、原告於105 年5 月2 日寄送予被告之存證信函記載：「有關 貴我雙方…之履約爭議。經貴我雙方於民國105 年4 月13日 、4 月19日及4 月27日於神固公司臺北市○○路辦公室開會 ，會中協議事項，嘉南公司於期限內仍未完整提出…由於此 專案已進入開工執行階段，為使工程執行順利，神固公司於 105 年4 月27日之會議中，已正式告知嘉南公司於105 年4 月30日下午5 ：00前將所缺之文件與相關證照…等等，以電 子郵件方式寄至神固公司專案聶經理之信箱…為維護神固公 司自身與業主之權益，並保障工程進度，將於民國105 年5 月1 日起正式終止上述之合約…」等語（本院卷一第25至27 頁）。 ６、原告於105 年5 月11日寄送予被告之律師函記載：「…臺中 郵件處理中心合約，因嘉南展業公司已於4 月1 日開工進場 施作一部分…但仍未備齊所應具備之相關證件、資料…以致 於本公司無法報請業主進場施作…本公司爰依合約內雙方議 定之終止契約事由即合約第10.2條…向嘉南展業公司終止臺 中郵件處理中心合約…」等語（本院卷一第71至72頁）。 ７、原告於105 年6 月3 日寄送予被告之律師函記載：「本公司 日前收到嘉南展業有限公司…委託李育禹律師…函謂稱：『 …請明確表示是否併以民法第511 條規定作為終止依據。』 查…雙方於三次會議中，嘉南展業公司皆同意於上開日期必 須提出相關資料予本公司，前述事項已屬履行契約必要完成 之事項。嘉南展業公司一再遲延，且一直無法提出符合規定 之資料，本公司…依合約第10.2條終止臺中郵件處理中心合 約，已詳敘甚明」等語（本院卷一第33至34頁）。 ８、互核上開４至７之內容，原告應係認其依系爭契約第10.2條 約定，取得單方得終止系爭契約權利，並據以行使終止權。 被告辯稱原告係依民法第511 條規定終止系爭契約，委無足 採。 ９、細繹系爭契約第10.2條所載：「如乙方（即被告）於施工過 程中有人員不足或故意拖延之情事，甲方（即原告）得另行 招商來完成其未完成之部份…」辭句，明顯表示被告於施工 過程中如人員不足或故意拖延，原告取得委請他人完成系爭 工程之權利，實無捨棄兩造所用辭句而別事探求之餘地，而 原告得另委請他人完成系爭工程之權利，非必以終止系爭契 約為前提要件，該約定之權利與終止權更屬有別，難認系爭 契約第10.2條為終止權之約定，原告主張其依系爭契約第10 .2條約定取得終止權，並據以終止系爭契約，均不足取。 、原告係依系爭契約第10.2條約定表明終止契約之意思，惟其 所行使者不合於系爭契約約定，已如前述，依上開１之說明 ，原告所為，應僅不生終止系爭契約之效果，無從逕為轉換 為民法第511 條所稱定作人任意終止契約之意思表示。 、從而，原告所行使之契約終止權不生終止契約之效果，亦無 從轉換為任意終止契約之意思表示，則其以系爭契約已終止 為由，依民法第179 條後段不當得利之規定，請求被告返還 預收之系爭款項，並無理由。又系爭契約並未終止，被告所 辯其得依民法第511 條但書規定，請求原告賠償因契約終止 而生之損害，並據以請求抵銷，均無再為論述必要。 ㈢、原告再主張被告未依約備齊足夠之施工人員及勞工保險等資 料，致系爭工程無法開工，遂將系爭工程另發包予紀陽公司 施作，依系爭契約第10.2條約定，被告應償付其支付予紀陽 公司之系爭款項，為被告否認，並以上開情詞置辯。茲就原 告此部分主張有無理由，分述如下： １、兩造於105年1月19日簽訂之系爭契約有如下約定： ⑴、第7.1 條：…乙方（即被告）應於簽約後，將其聯絡人之姓 名、電話等資料，報請甲方查核，變更時亦同…。 ⑵、第8.1 條：乙方應代其工作場所中之所屬員工及施工人員， 依照政府法令及業主規定辦理勞工保險、勞工意外險、勞工 團體保險、施工機具責任險、車輛責任險，其保費已內含於 合約總價，由乙方承辦，並於各項保險辦妥後，將保險單副 本（或影印本）送交甲方（即原告）存查…。 ⑶、第14.2條：本合約中未提及項目，甲乙雙方若有爭議時，概 以甲方及甲方業主所簽訂之合約為準。 ⑷、第17條：甲方於中華郵政股份有限公司「臺中、高雄郵件處 理中心及臺南郵局臺南郵件處理中心自動化設備購置暨維護 」（標案號碼：103-177 ）之合約施工執行階段所承擔之施 工責任義務，乙方有100%相同之責任和義務（本院卷一第18 至19頁）。 ２、兩造就系爭工程之進行，分別於105 年4 月13日、19日、27 日開會討論，作成之會議記錄有如下記載： ⑴、105 年4 月13日： 行程表訂（施工機具）計劃定給東芝，讓東芝給業主審核。 四月十八日前提出三站施工人員。 嘉南：若於（105 年4 月）19日前沒有提出相關人員及機具 配置完整清單，則合約暫停執行，並進行討論是否依合約條 款進行處理。 ⑵、105 年4 月19日： ⒈由於三站施工時程有相疊之疑慮，嘉南需提出相應對策（ 人力、機具）。 ⒊機具操作的人員證照需補件（4/27前）。 ⒋現場工程師需提出人員名單、經歷。 ⒍勞安主管證照已回訓，會後將盡快提送（4/27前）。 ⒎勞工保險尚缺2 件，體檢資料尚缺9 件，皆需於4/27提出 。 ⒏團保資料由於4/1 已為開工日，4/27前需提出（尚待東芝 確認）。 ⒐由於需層層相報，當東芝因有立即性、危險性的工作需請 嘉南進場施工，但有聯絡不上之時，將由神固決定，需於 事後通知東芝。 ⑶、105 年4 月27日： ⒈4/19會議由神固提出的協力廠商缺失項目複查： ②現場工程師已指派，需再另外補上學經歷。 ③土建部分的人員分組，需再詳細的區分，有分包的合約 需再提送材料採購報告、製作資料。 ⑥團保名單尚缺2人…會後再補齊。 ⑨尚缺廢棄物廠商操作人員的證照。 ⒉針對4/19會議紀錄做檢討： ①台中的計劃時程表需再與台南、高雄搭配做人員調整提 送報告。 ③抓斗機操作證照（人員）於4/27要求需在會後另外補上 。 ⒊嘉南已提出備用人員名單，但尚缺勞保、體檢資料，需在 4/30前提出。團保需在任用一星期前提供。 以上資料需在4/30前提供（本院卷一第21至24頁）。 ３、東芝公司於105 年5 月6 日發函予中華郵政之函文說明欄記 載：「一、檢送…臺中郵局臺中郵件處理中心舊設備拆除進 場通知說明相關資料。二、目前施工日程進度落後，為因應 兩處郵件處理中心同時施工之人力調度，神固國際科技工程 企業有限公司之次協力廠商由臺南展業有限公司更換為規模 更大之紀陽工程有限公司。三、預定2016年5 月10日星期二 上午八點整正式進場作業」等語（本院卷一第386 頁）。 ４、證人即被告之職員蘇睿麒於本院105 年度建字第62號損害賠 償事件（下稱本院第62號事件）證稱：105 年4 月27日會議 記錄資料欠缺部分，伊確定有交，但應有缺1 、2 個人員的 資料。伊於105 年4 月30日發送予原告職員聶鈺宸之電子郵 件表明一些資料沒有提出，是因為不知開工日期，且如材料 提早買會乾掉不能用，而團保只缺備用名單1 人，另有提出 工程相疊之對策等語（本院卷二第62頁）。 ５、證人即原告之前職員聶鈺宸於本院第62號事件證稱：系爭工 程預定開工時間為105 年3 月初，依原告及東芝公司之規定 ，被告應提供施工人員、勞健保、團保、廢棄物廠商、操作 特殊機具人員之資料及現場材料清單，資料備齊後，由業主 審核通知開工，但被告未在105 年3 月初備妥資料。伊就工 程進度常與被告開會，包含105 年4 月13日、19日、27日之 會議，伊於最後一次會議告知被告，如被告無法提出資料， 會將系爭工程轉包他人，因為工程進度已來不及。伊於105 年5 月1 日寄送電子郵件予被告，告知仍缺少勞保、團保、 材料清單與製作等相關業主重視的資料。另被告雖提出工程 重疊之對策，但沒有表明施工人員數量。之後請其他廠商施 作，那些廠商一星期就提出等語（本院卷二第65至68頁）。 ６、中華郵政於106 年1 月18日就本院第62號事件詢問事項覆函 說明欄記載：「…二、查旨案契約對開工並無相關規定，承 包商於各處理中心（臺中、高雄、臺南）進場施作前提送施 工計畫書至本公司，俟審核後函復承包商同意進場施工。… 四、本公司…復貴院所謂『開工日期』，應為進場施作日期 …」等語（本院卷一第383 頁）。 ７、東芝公司於106 年3 月8 日就本院第62號事件詢問事項覆函 說明欄記載：「一、…1 、本案工程開工日期係由本公司於 投標時之工程計畫中已事先規劃決定，下包商神固國際科技 工程企業有限公司…須配合本公司訂定之開工日期前，提出 施工計畫書，其中應包含現場管理階層，勞安主管及工程師 之執照、施工人員名單、校正報告（保養紀錄）及相關操作 人員證照、廢棄物廠商清除許可證等資料備齊並提供予本公 司，本公司統籌本案資料後將施工計畫書及所需參考資料報 請中華郵政公司審核，確認是否可開工。2 、中華郵政公司 審核完畢，同意本工程開工後，於工程正式進場施作前，神 固公司須提出體檢資料、勞工保險、團險、施工機具險及車 輛責任險等施工時，工程施作人員確實已完成保險之證明… 」等語（本院卷一第401 頁）。同年4 月21日就本院第62號 事件詢問事項覆函說明欄記載：「…一、…（本公司）依中 華郵政正式審查合格之設計書內容，預計2016/4/1第一場台 中郵正處理中心進場拆除。二、…2016/2/24 本公司曾與神 固國際召開事前會議時，要求於3 月中旬提供（施工計畫書 及相關資料）…。五、…中華郵政未明確要求本公司或下包 商於特定日期提出體檢資料。惟於2016/3/11 開工前說明會 時，台中郵局曾要求本公司及下包商簽署" 危害因素告知單 " 中，其中需承諾負起擔保勞工安全之責任，部分承諾內容 需有醫生體檢證明，方能確認是否可進入作業，故應視為20 16/3 /31前須完成體檢並提出資料。至於保險資料提交，最 遲在開工入場作業前需加保完成（人員、車輛之保險）。而 2016年3 月當時規劃的日期為4 月開工，故應視為2016/3/3 1 前須提出之必需資料」（本院卷一第403 頁）。 ８、依上開２、⑵、⒏、６、７所載，可見東芝公司承攬中華郵 政之上開工程原預定於105 年4 月1 日開工，東芝公司並於 預定開工日前曾與原告或臺中郵局開會，要求原告應於同年 月3 月中旬或31日前，提出施工計畫書、勞工保險、車輛保 險、施工人員體檢等資料，俾東芝公司統籌資料送請中華郵 政審核，始得確認實際進場施作日期等情，足認相關勞工保 險、施工人員體檢等資料之提供，為系爭工程實際進場施作 之必要階段行為，與工程施作有接續而密不可分之關係。 ９、依上開２所載，兩造於105 年4 月13日、19日、27日會議時 ，分別確認、限期原告應補足之文件資料，然依上開４、５ 證人蘇睿麒、聶鈺宸之證述及上開㈡、４之電子郵件，可認 被告於同年4 月30日前仍未完全提出經會議確認之資料。又 依上開７可知，被告未提出完備之資料，關涉原告無法履行 對東芝公司提出施工計畫書等文件之義務，進而影響東芝公 司報請中華郵政審核系爭工程開工期程，自屬拖延系爭工程 施工進度，此由上開３東芝公司函文表明施工日程於105 年 5 月6 日已進度落後即明，而被告為系爭工程承包商，且持 有東芝公司105 年4 月7 日之施工計劃書（本院卷一第185 至214 頁），對於上情應無不知之理。另依證人蘇睿麒上開 ４之證述，足認被告係以不知開工日期、不需提早備料及缺 少團保部分係備用名單等理由，不提出資料，應有主觀上之 故意，是縱系爭工程尚未「開工」，被告在系爭契約所定施 工期限內，拖延系爭工程實質進行，自符合系爭契約第10.2 條所定「施工過程」中故意拖延之要件。 、被告固辯以其不知原告與東芝公司間契約內容，不受東芝公 司對原告提出資料之拘束云云。惟系爭契約第14.2條明定兩 造間爭議概以原告與其業主簽訂之合約為準，原告亦陳明： 依系爭契約約定，伊與東芝公司之一切權利義務都適用於系 爭契約，東芝公司對伊之要求，伊均有要求被告等語（本院 卷二第136 頁），且被告持有東芝公司之施工計劃書，其內 載有相關材料、施工機具、設備、體檢、保險等事宜（本院 卷一第200 頁、第210 頁），被告就東芝公司對系爭契約之 要求，當知悉甚詳，亦有遵守配合之義務，被告此部分所辯 ，並不足取。 、原告因被告遲未備齊相關資料，將系爭工程以745 萬元之價 額發包予紀陽公司承攬，並已支付其中630 萬元，已如前述 ，而依上開９所述，被告所為符合系爭契約第10.2條於施工 過程中故意拖延之要件，則原告依系爭契約第10.2條約定， 請求被告償付其為完成系爭工程另行招商支出之系爭款項， 即屬有據。 四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。 又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5%，為同法第203 條所明定。本件原告依系爭契約 第10.2條約定請求償付金額為未確定期限之債務，原告依法 應為催告，被告始負遲延責任，而應給付法定遲延利息。查 原告起訴後以準備㈡狀請求被告償付系爭款項而送達訴狀， 與催告有同一之效力，其併請求被告收受該書狀送達（本院 卷一第419 頁）翌日即106 年8 月30日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，亦有依憑。 五、綜上所述，原告以其行使系爭契約第10.2條所定終止權，依 民法第179 條後段規定，請求被告返還系爭款項，固不足取 。惟其依系爭契約第10.2條約定，請求被告償付系爭款項， 則屬有據。從而，原告依民法第179 條後段規定，先位聲明 請求被告給付原告95萬5,000 元，及自105 年6 月15日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其 依系爭契約第10.2條約定，備位請求被告償付原告95萬5,00 0 元，及自106 年8 月30日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，為有理由，應予准許。 六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法要無不合，爰 酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴（即先位之訴）部 分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。 八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第87條第1 項、第390 條第2 項，判決如主文 。 中 華 民 國 107 年 2 月 13 日 民事第一庭 法 官 林昌義 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 107 年 2 月 13 日 書記官 呂子彥