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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 105年度簡上字第84號 上　訴　人　均溢工程有限公司 法定代理人　陳韋翰 被上訴人　　協誠起重行 法定代理人　顏瑞益 上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國105 年2 月16日本院內湖簡易庭104 年度湖簡字第227 號第一審判決提起 上訴，本院於民國105 年7 月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按法官有民事訴訟法第32條之情形而不自行迴避者、或該條 所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得 聲請法官迴避。民事訴訟法第33條第1 項第1 、2 款固定有 明文。惟法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止 訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項 或第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限， 同法第37條第1 項亦有明定。經查，上訴人受合法通知，在 第1 次準備程序期日之後，嗣於本院105 年5 月17日第2 次 準備程序期日、105 年6 月2 日第3 次準備程序期日均未到 庭，復未委任訴訟代理人；反觀被上訴人則於上揭3 次準備 程序期日，均準時自高雄北上至本院開庭，足認上訴人之不 到庭，顯意圖遲滯訴訟而妨礙被上訴人之訴訟權益。又上訴 人亦於言詞辯論期日到庭自陳：對本件受命法官準備程序之 指揮，伊曾請教具法律方面專業之朋友即訴外人倪廣海，他 幫伊家族打贏兩、三場官司，曾為伊家族寫狀並陪同出庭， 但伊不知道倪廣海是否具法律學位或證照；伊有考慮請律師 但後來沒有找，不是因為沒有錢，是因為沒有時間；伊未於 兩次準備程序到庭是伊自己決定的，沒有問過別人等語（本 院卷第109 頁）。則綜觀上情，上訴人就自己之法律上權益 ，尚知得向律師求助以保權利，且其亦曾向其所信賴具相當 法律知識之人請益；又上訴人更非因無資力致無從委任具法 律專業之人；復因自由意志，於受本院合法通知而未於上開 2 次準備程序期日到庭主張權益，已難認上訴人之權益無法 受法律適當之保護。況本件言詞辯論通知書係於105 年6 月 17日送達於上訴人（本院卷第102 頁），而上訴人經本院第 2 次、第3 次行準備程序間，已歷相當時日，且未見無法保 障自己權益之情形下，仍遲至105 年7 月14日言詞辯論期日 前，始於同年7 月7 日具狀向本院聲請受命法官迴避，自顯 有意圖延滯訴訟之情形，對被上訴人之程序上利益亦有重大 影響，是依前揭民事訴訟法第37條第1 項但書之規定，本件 訴訟程序自無需因上訴人聲請受命法官迴避，而予停止，合 先敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：上訴人於102 年至103 年間，承攬訴外 人亞翔工程股份有限公司（下稱亞翔公司）之衛武營藝術文 化中心特殊設備工程鋼構貓道與工作廊道工程（下稱系爭工 程），並於102 年8 月至103 年4 月間，將系爭工程轉包予 被上訴人承攬，兩造締結承攬契約（下稱系爭契約）。嗣至 103 年4 月25日，兩造協商結算系爭工程，合意以新臺幣（ 下同）175 萬元作為系爭契約工程款結算數額，上訴人並開 立付款人皆為臺灣中小企業銀行基隆分行，票面金額各為35 萬元，票據日期分別為103 年6 月15日、103 年7 月15日、 103 年8 月15日、103 年9 月15日、103 年10月15日之支票 5 張，作為結算工程款給付方式。而除上揭票期為103 年10 月15日之支票（下稱系爭支票）外，其餘上揭支票皆已獲兌 現，但被上訴人於103 年12月23日向臺灣中小企業銀行基隆 分行提示系爭支票後，竟遭該行以系爭支票業經上訴人撤銷 付款委託為由退票。爰依票據法律關係，請求上訴人給付系 爭支票票款及加給利息等語。並聲明：上訴人應給付被上訴 人35萬元，及自103 年12月23日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。 二、上訴人則以：兩造於103 年4 月25日所為結算協議，乃依被 上訴人所提供之被上訴人出工數為基準，依該出工數資料， 被上訴人於103 年2 月至4 月間共為系爭工程出工485 次， 以一工2,500 元計算，加上五金補貼款37萬元及訴外人即被 上訴人聘僱工人鄒永豪工資12萬元後，兩造方合意以175 萬 元作為系爭契約工程款結算金額。嗣後，上訴人發現被上訴 人所提供之出工數明顯不實，依亞翔公司所提供之報表及系 爭工程工地門禁出入管制紀錄，被上訴人103 年2 月至4 月 實際僅出技術工406.5 人次、體力工77.5人次，故此部分上 訴人僅需支付原告工資1,051,200 元。另被上訴人所請領之 五金補貼款中，包含被上訴人應負擔之便當費用，且依被上 訴人提供之五金單據，被上訴人實際支出五金款項數額亦僅 有33萬元。況被上訴人亦未歸還上訴人所借予被上訴人之五 金工具款項8 萬餘元。又就鄒永豪工資部分，兩造前亦協議 由被上訴人自行吸收。是兩造於103 年4 月25日所締結之結 算協議，係基於不正確資料所為，且上訴人已於本件訴訟中 ，以意思表示錯誤為由，撤銷該結算協議，故上訴人自得拒 絕給付系爭支票票款等語置辯。 三、本件原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴 ，並於第二審程序中補稱：依維基百科全書之分類，系爭契 約應屬雙務契約，並非和解書，被上訴人提供之資料不實， 且無法舉證證明浮報之工時及總出工人數真實無誤，上訴人 主張意思表示錯誤，撤銷系爭結算協議，應有理由等語。並 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上 訴人則聲明：駁回上訴。 四、經查：兩造就系爭工程簽有系爭契約，復於103 年4 月25日 協商結算系爭工程，經兩造簽定工程協議書（原審卷一第52 頁，下稱系爭結算協議），合意以175 萬元作為系爭契約工 程款結算數額等情，為兩造所不爭執（見原審卷二第230 頁 ），自堪信為真實。然，上訴人於本院言詞辯論時陳稱：伊 於原審104 年5 月18日言詞辯論期日當庭表示，系爭結算協 議有錯誤而要撤銷該結算協議之意思表示等語（本院卷第11 0 頁），則本件所應審究者，應為上訴人以意思表示錯誤為 由，撤銷系爭結算協議，是否有據？ 五、得心證之理由： （一）按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意 思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或 不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格 或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表 示內容之錯誤。前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一 年而消滅。民法第88條、第90條定有明文。次按稱和解者 ，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生 之契約。和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之 一者，不在此限：當事人之一方，對於他方當事人之資 格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。民法第736 條 、第738 條第3 款亦分別定有明文。又和解，如當事人以 他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有 之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而 明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解 （最高法院84年度台上字第624 號判決要旨參照）。再按 和解不得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方，對於他 方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤而為和解者，不 在此限，此觀民法第738 條第3 款之規定自明。此種撤銷 權之行使，既係以錯誤為原因，則民法第90條關於以錯誤 為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適用。 最高法院著有83年台上字第2383號判例可資參照。 （二）經查，兩造就系爭工程簽有系爭契約，復於103 年4 月25 日協商結算系爭工程，經兩造簽定系爭結算協議，合意以 175 萬元作為系爭契約工程款結算數額等情，為兩造所不 爭執，已如上述；又觀證人潘昌佑曾到庭證稱：兩造因系 爭工程工班無法出工，伊曾出面幫忙協調，於103 年2 月 20日簽了會議記錄；然前開會議記錄簽訂後，仍有怠工問 題，伊有去瞭解，上訴人是想要請新的工班進來，兩造就 簽立協議書將權利義務關係協調好等語（原審卷一第134 頁）。則就上情以觀，堪認兩造所簽系爭結算協議，係本 於兩造對系爭工程之工程款數額及出工數所生爭執，為釐 清兩造權利義務所訂立之契約，核屬認定性之和解契約無 誤。是揆諸首揭規定與說明，上訴人縱因系爭結算協議係 有錯誤，而為撤銷協議之意思表示，上訴人之撤銷權仍應 受民法第90條所定1 年除斥期間之限制。 （三）上訴人雖以維基百科網路資料列印節本之記載為據，主張 系爭結算協議並非和解契約云云。然按民事訴訟所謂不干 涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益， 不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌 之，此觀民事訴訟法第388 條之規定自明。至於適用法律 ，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因 此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據 ，而不及於法律之適用。又關於契約之定性即契約之性質 在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論 主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結 果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性 質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度 台上字第1422號判決要旨參照）。查，系爭結算協議之性 質係屬和解契約一節，業經本院本於適用法律之職權認定 如上；而上訴人所提維基百科網路資料列印節本之記載， 至多屬法律意見之陳述，本院自不受拘束。上訴人所為上 揭抗辯，自不可採。 （四）綜上，上訴人雖以意思表示錯誤為由，主張撤銷兩造於10 3 年4 月25日簽訂系爭結算協議，其主張縱係屬實，然其 撤銷權因除斥期間於上訴人為意思表示1 年後之104 年4 月25日屆滿而消滅；則上訴人遲至原審於104 年5 月18日 之言詞辯論期日，始當庭為撤銷錯誤協議之意思表示（原 審卷一第48頁、本院卷第110 頁），自非法之所許。從而 ，上訴人以系爭結算協議之部分內容係屬浮報，主張撤銷 云云，要屬無據。 六、上訴人主張撤銷系爭結算協議，既乏所據，從而，被上訴人 依票據之法律關係，訴請上訴人應給付35萬元及自票據提示 日即103 年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並 依職權為假執行之宣告，理由雖有部分不同，惟結論並無二 致，應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。 七、又未於準備程序主張之事項，除該事項為法院應依職權調查 或不甚延滯訴訟，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備 程序提出，或依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言 詞辯論時，不得主張之。民事訴訟法第276 條第1 項定有明 文。上訴人於本院先後於105 年5 月17日、及6 月2 日行準 備程序時，均本於自由意志決定不到庭，已如上述；復未提 出任何書面向本院聲請傳訊證人鄭守仁，而遲至本院準備程 序終結後、於105 年7 月14日行言詞辯論期日時，當庭提出 上揭請求（本院卷第108 頁）。經查，該事項原非法院應依 職權調查之事項，且上訴人並未依揭法條第2 項釋明該調查 證據方法不甚延滯訴訟，或有何因不可歸責於其本人之事由 致不能於準備程序中提出，或有其他顯失公平之情形。是以 本院依上開規定，不許上訴人傳訊證人鄭守仁之調查證據聲 請，附此敘明。 八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附 此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之 1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 4 日 民事第二庭 審判長法 官 邱光吾 法 官 蔡志宏 法 官 陳梅欽 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 8 月 4 日 書記官 胡文蕙