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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1127號 原　　　告　江大中 訴訟代理人　林佳怡律師 被　　　告　元祥倉儲設備有限公司 法定代理人　連漢翔 訴訟代理人　陳欽賢律師 上列當事人間清算合夥財產等事件，本院於民國106 年10月17日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。原 告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案 之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於 期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於 期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期 日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日 起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 款、第3 款、第262 條第1 項、第2 項、第 4 項分別定有明文。查原告起訴時原以民法第676 條、第68 9 條為請求權基礎，聲明第1 項、第2 項分別為：被告應給 付原告新臺幣（下同）204 萬9,826 元（暫定金額，保留給 付範圍），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；被告應與原告為退夥結算之行為（本院湖調 字卷第7 至14頁）。嗣先減縮聲明第1 項之請求金額為204 萬1,016 元、撤回原聲明第2 項之請求，並追加履行協議之 請求權基礎（本院訴字卷第102 至105 頁）。再撤回民法第 676 條之請求權基礎（本院訴字卷第134 頁），並變更聲明 第1 項利息請求始日為民國106 年3 月24日。核其變更聲明 第1 項之請求金額及利息始日部分，係減縮應受判決事項之 聲明；撤回原聲明第2 項、民法第676 條之請求權基礎，被 告迄未表示意見，已生撤回效力；追加履行協議之請求權基 礎與原起訴之請求，均係本於合作協議之基礎事實，應均予 准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠、被告於91年5 月17日設立，原僅經營北部地區之業務，至10 1 年間，欲藉伊之經驗及長才，發展中部地區業務，乃向伊 表明共同經營中部地區業務，伊幾經考慮，於同年8 月間同 意，兩造口頭達成由伊對外招攬業務，被告負責營業收入作 帳，並平均分擔經營中部地區業務之成本與利潤之協議（下 稱系爭協議）。伊為便於聯繫、處理，持有被告之公司章及 負責人章。兩造合作後，業務蒸蒸日上，惟伊嗣後得知被告 隱匿多筆款項未告知，企圖侵吞本應給付予伊之營利分紅， 經伊追討，被告皆推諉不理，兩造遂於103 年8 月31日結束 合作關係。 ㈡、依原證2 被告會計人員之手寫帳目，可知伊於兩造合作期間 應分擔之成本為76萬6,137 元，惟伊已給付4 萬元，尚應分 擔72萬6,137 元。兩造合作期間，依記憶所及，伊招攬業務 所得收入為1,993 萬5,817 元（未含5%營業稅），原告依業 界通常標準，應分得20% 即約404 萬7,963 元之利潤。伊另 為被告代墊聘用工人之費用1 萬8,000 元，伊得向被告請求 之款項為406 萬5,963 元，而被告前已分別給付32萬元、20 萬元、20萬元，加計伊代被告保管而主張抵銷之57萬8,810 元，扣除應分擔之成本72萬6,137 元，被告尚應給付204 萬 1,016 元，爰依兩造間系爭協議之法律關係，請求被告給付 204 萬1,016 元及法定遲延利息。 ㈢、聲明：①被告應給付原告204 萬1,016 元（暫定金額，保留 給付範圍），及自106 年3 月24日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯： ㈠、伊於101 年8 月起僱用原告在臺中地區服務，雙方約定以原 告招攬成交之交易利潤40% 為其報酬，如交易非單獨由原告 洽訂，或其他特別情形，則依特別約定之金額為原告之薪資 。原告起訴狀附件1 所列，非全由其接洽成交，如其中永信 藥品公司即為原告離職後伊自行接洽之交易。原告參與或招 攬成交之業務共31家，總成交金額為1,276 萬7,421 元，原 告起訴狀附件1 所示之客戶與伊所提附件3 大致相同，原告 應分得之報酬計112 萬8,435 元，惟扣除伊給付之126 萬2, 496 元、原告向伊之借款、原告收取未繳回之款項，原告尚 有欠款，伊不需給付原告。 ㈡、伊依原告所請，未為原告投保勞健保，原告之報酬係匯至其 女兒之帳戶，因原告全家居住伊承租之臺中市○○路○○號屋 內，始要求原告平均負擔電話費、房租、網路及電費，並於 核算應給付予原告之利潤時予以扣除，惟原告有挪用公司款 項，曾有一段時間無法聯絡，之後洽接到原告時，伊始提出 原證2 之資料要求原告分擔。 ㈢、原告任職期間，未交回訴外人優之館股份有限公司（下稱優 之館公司）部分貨款，伊於102 年11月至103 年1 月多次查 問原告，其均藉詞推諉。嗣伊向優之館公司查詢，該公司表 示已付清貨款，惟原告於102 年8 月17日收取之32萬元、另 曾收取22萬3,810 元及其他款項均未交回，伊於103 年1 月 間再向原告追問，其始承認有收取款項，然迄同年8 月離職 仍未交回，經伊一再催促，其亦僅於104 年2 月13日簽立保 管條，伊遂於105 年4 月8 日提起侵占之刑事告訴，原告其 後提起本件訴訟，顯為脫免刑責而編造事實。 ㈣、原告受僱期間在臺中成交之客戶名稱及金額（除永信藥品公 司），已如原告起訴狀附表1 所示，伊所提附件3 、4 亦列 明客戶名稱、成交金額、成本、利潤、應付報酬及統一發票 。伊之營業地區遍及臺灣地區，財務資料統一裝釘保存、財 務報表依法係就全部營業計算製作，原告招攬交易之營業額 占伊全部營業額甚少，伊不可能有原告服務期間分開結算及 製作之「臺中地區」文件。 ㈤、聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： ㈠、原告主張其於101 年8 月至103 年8 月31日，為被告處理中 部地區業務，並持有被告之公司章及負責人章，被告依約應 給付報酬，被告並交付如原證2 之帳目資料予其收執，據以 要求原告平均負擔電話費、房租、網路、電費等情，業據提 出公司登記資料查詢、帳目資料（本院湖調字卷第27、28頁 ）、被告公司章、負責人章印文（本院訴字卷第44頁），且 為被告所不爭執，堪信為真實。 ㈡、原告另主張兩造就被告中部地區業務達成系爭協議，為被告 否認，並以上開情詞置辯。茲就原告此部分主張有無理由， 分述如下： １、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負擧証之責，若原告先不能擧証， 以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能擧証，或其所擧証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917 號判例參照）。請求履行債務之訴， 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告 就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後， 被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔 之原則（最高法院43年台上字第377 號判例參照）。故兩造 間有無成立系爭協議之爭執，應由主張有利事實之原告負舉 證之責。 ２、經查，觀諸原告所提原證2 之帳目資料，其內所載房租、裝 潢、網路、傢俱、佣金、冷氣安裝維修、借支等項目，及各 項目核算之數字，僅足認定係被告交付帳目予原告核實，雖 被告併以該帳目資料要求原告平均負擔電話費、房租、網路 、電費，惟被告請求原告平均負擔相關費用之可能原因多端 ，非必本於系爭協議，依該帳目資料所載「101 年容源佣金 」之內容（本院湖調字卷第28頁），即表明兩造間具委任之 法律關係，自難逕認系爭協議為兩造間債權債務發生之原因 事實。又原告持有被告之公司章、負責人章，或因兩造間保 管印章之約定，或本於被告授權原告辦理事務，亦無從據以 推論兩造成立系爭協議，原告復未提出其他有利之證據以實 其說，其主張兩造間成立系爭協議，難認可採。 ㈢、本件依原告所提之證據難以認定兩造間有系爭協議存在，則 原告以被告未依系爭協議給付營業利潤為由，請求被告給付 204 萬1,016 元，即無依憑。 四、綜上所述，依原告所提證據難以證明兩造有系爭協議存在， 原告依系爭協議給付營業利潤之約定，請求被告給付204 萬 1,016 元，及自106 年3 月24日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執 行之聲請失所依據，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提及聲請調 查之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐 一論述。 六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87 條第1 項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 24 日 民事第一庭法 官 林昌義 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 24 日 書記官 呂子彥