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臺灣士林地方法院民事判決　　　一○五年度重訴字第二一四號 原　　　告　何山青 　　　　　　洪櫻芬 共　　　同 訴訟代理人　陳貴德律師 被　　　告　億欣營造股份有限公司 法定代理人　徐柏輝 訴訟代理人　林伯川律師 被　　　告　周綠君 訴訟代理人　徐滄澤 上列當事人間返還價金等事件，本院於民國一百零六年八月二十 四日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告億欣營造股份有限公司應分別給付原告何山青、洪櫻芬新臺 幣叁佰陸拾陸萬柒仟元、新臺幣叁佰柒拾叁萬捌仟伍佰元及均自 民國一百零四年十一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。 被告周綠君應分別給付原告何山青、洪櫻芬新臺幣叁佰壹拾玖萬 肆仟元、新臺幣叁佰貳拾陸萬陸仟元及均自民國一百零四年十一 月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告何山青、洪櫻芬各以新臺幣壹佰貳拾貳萬叁 仟元、新臺幣壹佰貳拾肆萬柒仟元為被告億欣營造股份有限公司 供擔保後，得假執行。但被告億欣營造股份有限公司如分別以新 臺幣叁佰陸拾陸萬柒仟元、新臺幣叁佰柒拾叁萬捌仟伍佰元為原 告何山青、洪櫻芬預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項於原告何山青、洪櫻芬各以新臺幣壹佰零陸萬伍仟 元、新臺幣壹佰零捌萬玖仟元為被告周綠君供擔保後，得假執行 。但被告周綠君如分別以新臺幣叁佰壹拾玖萬肆仟元、新臺幣叁 佰貳拾陸萬陸仟元為原告何山青、洪櫻芬預供擔保，得免為假執 行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書為之，民事訴訟 法第二十四條定有明文。查兩造就本件法律關係所生之訴訟 ，合意由本院管轄，有卷附「湖森堡—房屋預訂買賣契約書 」（下稱系爭房屋契約）第三十二條及「湖森堡—土地預訂 買賣契約書」（下稱系爭土地契約，並與前開契約合稱系爭 房地契約）第二十二條可稽，揆諸前揭規定，本院自有管轄 權。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款分別 定有明文。本件原告起訴主張被告違約，其已合法解除兩造 間系爭房地契約，而依系爭房屋契約第二十七條第二項約定 請求被告億欣公司返還價金並給付違約金，而聲明：㈠被告 億欣公司應分別給付原告何山青新臺幣（下同）三百六十六 萬七千元、原告洪櫻芬三百七十三萬八千五百元及均自民國 一百零四年十一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息（見本院卷㈠第十四頁至第十七頁）。嗣原 告於本院審理時，除原請求外，另追加系爭房屋契約第十一 條第二項為請求權基礎，請求被告億欣公司加付依該條項約 定計算之遲延利息，並變更聲明為：㈠被告億欣公司應給付 原告何山青三百八十七萬三千二百九十七元，及其中三百六 十六萬七千元自一百零四年十一月二十七日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告億欣公司應給付原 告洪櫻芬三百九十四萬八千六百四十六元，及其中三百七十 三萬八千五百元自一百零四年十一月二十七日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷㈡第二十一頁 ）。又於本院審理時，當庭減縮前開遲延利息金額，而變更 訴之聲明為：㈠被告億欣公司應給付原告何山青三百八十四 萬二千一百八十元，及其中三百六十六萬七千元自一百零四 年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。㈡被告億欣公司應給付原告洪櫻芬三百九十一萬六千九 百四十八元，及其中三百七十三萬八千五百元自一百零四年 十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 （見本院卷㈡第六十四頁反面、第一二三頁正、反面）。經 核原告追加請求遲延利息部分，原訴及追加之訴之基礎事實 ，均係基於兩造間系爭房地契約是否合法解除暨解除後所生 法律關係之同一基礎事實；又原告變更遲延利息金額部分， 核屬減縮應受判決事項之聲明，俱與前開規定相符，應予准 許。 乙、實體方面： 一、原告起訴主張： ㈠兩造分別就坐落於臺北市○○區○○段二小段五八三之四、 六十八及八九八地號土地之權利範圍（下合稱系爭土地）及 其上由臺北市政府都市發展局（下稱臺北市都發局）所核發 一○○建字第○一四七號建造執照（下稱系爭建照），並於 一百零二年九月二十六日辦理變更設計之「湖森堡」住宅社 區（下稱系爭建案）之Ａ１棟二樓、Ａ２棟二樓暨地下三樓 停車位編號十八、十九（下合稱系爭房屋）之買賣，分別於 一百零三年二月十二日簽訂系爭房地契約，原告何山青並已 支付房屋價款二百三十萬五千元、土地價款三百十九萬四千 元，合計五百四十九萬九千元；原告洪櫻芬亦已支付房屋價 款二百三十四萬八千元、土地價款三百二十六萬六千元，共 計五百六十一萬四千元。 ㈡依系爭房屋契約第十一條約定：「本預售屋之建築工程， 應在民國一百零四年六月二十五日之前完成主建物、附屬建 物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。‧‧‧ 賣方如逾前款期限未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房 屋價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方，若逾期三個月 仍未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約處罰規 定處理。」第二十七條約定：「賣方違反『主要建材及廠 牌、規格』、『開工及取得使用執照』、『賣方之瑕疵擔保 責任』之規定者，即為賣方違約。賣方有前款違約情事之 一者，買方得解除本契約；解約時賣方除應將買方已繳之房 屋價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠 償房屋總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額超過已 繳價款者，則以已繳價款為限。」是被告億欣公司應於一百 零四年六月二十五日之前，取得系爭建案之使用執照，然系 爭建案迄至一百零五年一月七日始由臺北市都發局核發一○ 五使字第○○○八號使用執照（下稱系爭使照）。準此，被 告億欣公司取得系爭使照顯已逾三個月，依系爭房屋契約第 十一條第二項約定，視同賣方違約，原告並已依系爭房屋契 約第二十七條第二項及系爭土地契約第二條第二項約定，於 一百零四年十一月二十五日分別以存證信函向被告億欣公司 、周綠君為解除系爭房地契約之意思表示，上開存證信函並 已於同年月二十六日送達被告。系爭房地契約既經原告合法 解除，原告自得依系爭房屋契約第二十七條第二項、第十一 條第二項約定，請求被告億欣公司返還系爭房屋價金、給付 違約金及遲延利息，並依民法第二百五十九條第一款規定， 請求被告周綠君返還已受領之土地價款。從而，被告億欣公 司應分別返還原告何山青、洪櫻芬房屋價金二百三十萬五千 元、二百三十四萬八千元；各給付原告何山青、洪櫻芬按房 屋總價款百分之十五計算之違約金一百三十六萬二千元（計 算式：9,080,000 ×15﹪＝1,362,000 ）、一百三十九萬零 五百元（計算式：9,270,000 ×15﹪＝1,390,500 ）；依序 給付原告何山青、洪櫻芬依遲延一百五十二日按已繳房屋價 款萬分之五單利計算之遲延利息十七萬五千一百八十元（計 算式：2,305,000 ×5/10000 ×152 ＝175,180 ）、十七萬 八千四百四十八元（計算式：2,348,000 ×5/10000 ×152 ＝178,448 ）。被告周綠君應分別返還原告何山青、洪櫻芬 土地價款三百十九萬四千元、三百二十六萬六千元。 ㈢對被告抗辯所為之陳述： ⒈被告對於原告上開解除契約之意思表示，於一百零四年十 一月三十日函覆，係因主管機關行政程序與公文往返時間 計一百零四日而延誤，係屬不可歸責於己之事由，故無違 約之情形云云。惟查： ⑴被告申請系爭建照竣工之展期，所涉及都市審查及修正報 告期間，歷時十五個月（即一百零一年六月十五日至一百 零二年九月十七日）之情事，均發生在兩造於一百零三年 二月十二日簽署系爭房地契約之前，故是否因此延長竣工 期限，被告應比原告更具有專業知識，可以掌握及控制， 此由原系爭建照之竣工期限為一百零三年五月十五日，再 經被告申請展期竣工期限至一百零四年五月十五日，嗣再 展期至同年八月二十九日，即可證明於同年六月二十五日 之前，是否能完成給付，係經被告於評估法律上之風險後 ，確信於一百零四年六月二十五日之前可取得使照，而仍 約定是日為「期限約定」之末日，故被告嗣後未能於該期 限屆滿時，完成上開給付，自應負遲延責任。 ⑵「竣工期限」係建築主管機關對於起造人核定之建築期限 ，被告所稱主管機關行政程序與公文往返時間之延誤，係 於兩造簽約前已然發生之事實。縱被告申請主管機關依臺 北市建築管理自治條例第十二條規定，酌予增加建築期限 ，亦屬被告與主管機關間之公法關係，並非當然可作為兩 造間私法關係之抗辯事由。 ⑶系爭房屋契約屬定型化契約，故就系爭房屋契約第十一條 第一項但書得順延期間之事由，應係指兩造於一百零三年 二月十二日簽約後所發生之事由，始有其適用，否則簽約 前已然發生之事實，若可作為被告順延期間之事由，非但 對原告之權利造成突襲性之侵害，且有違消費者保護法第 十一條第一項規定，定型化契約所用之條款，應本於平等 互惠之原則，故應依同條第二項規定，將上開順延期間之 事由，作有利於消費者之解釋，始符合平等互惠原則及解 釋定型化契約所應持之方法。 ⑷若臺北市都發局以一百零四年六月一日北市都設字第一○ 四三四七二○七○○號函，指示臺北市建築管理工程處（ 下稱臺北市建管處）同意延長竣工期限之時程，可作為被 告展延約定期限之理由，則原告對於臺北市都發局核定之 期限，爰根據該局一百零六年三月二日北市都設字第一○ 六三一四八八七○○號函意旨及訴外人即系爭建案承攬人 億揚營造有限公司（下稱億揚公司）一百零四年年五月十 四日億揚（碧湖）字第一○四○五一四○○一號函及其附 件，逐項表示意見如下： ①通知提送臺北市都發局都市設計審議委員會（下稱都審會 ）：自一百零一年八月二十四日（申請日）至同年月二十 八日（臺北市都發局發文日），對此原告無意見。 ②召開都審會：自一百零一年八月三十一日（申請日）至同 年十月五日（都審會會議紀錄發文日），對此原告無意見 。 ③修正報告書複核（第一次）：自一百零一年十月二十四日 （掛件日）至同年十一月五日（臺北市都發局轉臺北市政 府工務局大地工程處〈下稱臺北市大地工程處〉書面意見 ）。對於掛件日一百零一年十月二十四日，原告並無意見 ，然臺北市都發局轉臺北市大地工程處書面意見，係「一 百零一年十月二十九日」而非「一百零一年十一月五日」 。因此，本項展延時程，應係同年十月二十四日至同年月 二十九日，方屬正確。 ④修正報告書複核（第二次）：自一百零一年十一月二十九 日（掛件日）至同年十二月六日（臺北市都發局轉臺北市 大地工程處書面意見）。對於掛件日一百零一年十一月二 十九日，原告並無意見，然臺北市都發局轉臺北市大地工 程處書面意見，係「一百零一年十二月四日」而非「一百 零一年十二月六日」。因此，本項展延時程，應係同年十 一月二十九日至同年十二月四日，始為正確。 ⑤修正報告書複核（第三次）：自一百零一年十二月二十二 日（掛件日）至一百零二年一月二日（臺北市都發局轉臺 北市大地工程處書面意見）。對於掛件日一百零一年十二 月二十二日，原告並無意見，然主管機關轉臺北市大地工 程處書面意見，係「一百零一年十二月二十七日」而非「 一百零二年一月二日」。因此，本項展延時程，應係一百 零一年十二月二十二日至同年月二十七日，始屬無誤。 ⑥都審核定：自一百零二年二月二十五日（申請日）至一百 零二年三月二十六日（臺北市政府核定函發文日）。對此 原告並無意見。 ⑦綜上，臺北市都發局核定延長竣工期限，係以被告億欣公 司「申請日」及臺北市都發局之「發文日」，做為延長時 程之起迄點，若依其原核定延長竣工期限之標準計算，上 開⑴至⑹項延長之期程分別為五日、三十六日、六日、六 日、六日、三十日，共八十九日。由此可知，臺北市都發 局一百零四年八月十日北市都建施字第一○四六二九一八 一○○號函，核定增加工程期限共計一百零四日，應屬有 誤，洵堪認定。 ⑸系爭建照原核定之竣工期限為一百零四年五月十五日，而 被告依系爭房屋契約第十一條第一項約定，應於同年六月 二十五日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必 要設施，並取得使用執照，若因不可歸責被告之事由，而 展延工期八十九日，則上開竣工期限、約定期限分別展延 至同年八月十二日、同年九月二十二日。然被告於逾上開 期限屆至三個月後，方於一百零五年一月七日取得系爭使 照，原告自得以被告給付遲延為由，解除系爭房地契約， 並請求返還價金及給付違約金、遲延利息，原告並已於一 百零五年三月一日以新莊郵局存證號碼二一三、二一四號 再次重申解除契約之意思表示。茲為慎重起見，若本院認 原告上開解約不生效力，爰再以被告給付遲延為由，並以 民事準備理由㈢狀繕本之送達，為解除系爭房地契約之意 思表示。 ⑹兩造簽約前，被告以尚未決定營造廠商為由，申報開工展 期，又於系爭房屋契約第二條第二項明確約定：「‧‧‧ ，並一百零二年九月二十六日辦理變更設計在案，本案之 各項規畫應以變更設計後為準，‧‧‧。」顯見被告於簽 約前，已將該「一百零二年九月二十六日辦理變更設計」 ，可能導致之法律風險，均已評估考量在內，且由證人謝 孟樂建築師於另案之證述，可確認原設計之變更，除因法 令認知及解讀有誤之外，最重要者，乃被告億欣公司不願 意犧牲地上將近十坪之面積，因地面層價值較高。故造成 遲延之事實，顯係被告為自身之利益考量所致，並明知已 有上開都市審查及修正報告期間延誤之事實，而猶於兩造 簽約時，以一百零四年六月二十五日作為必須取得使用執 照之期限，顯已經其風險評估，而同意以此為使用執照取 得之期限，是被告嗣後再以簽約前存在之事由，作為抗辯 ，自有違誠信。倘若被告得以簽約前已存在之事由作為抗 辯，豈非將不可歸責於原告之事由，強加應由原告承擔？ 被告明知上開事實已存在，且可控制風險，卻得藉此脫免 遲延責任，豈為事理之平？至被告援引最高法院七十九年 度台上字第一○五二號裁定，抗辯不可歸責之事由，並不 因發生時間之前後而有差異。然上開裁定意旨係就給付不 能而為申論，與本件係給付遲延，兩者性質不同，不可混 為一談。 ⒉被告又辯稱違約金計算基礎之「房屋總價款」，不應將「 停車位價款」計入云云。惟系爭房屋契約第六條約定，契 約總價本即包含建物、停車位之買賣價款。換言之，所謂 「房屋總價款」即係系爭房屋契約內建物、停車位合計之 總價款。故被告將之分拆，僅計算建物部分，實屬強詞奪 理，不足採信。 ⒊被告再抗辯原告有進行客變，室內格局均已改為原告量身 訂作之樣式云云，並非事實，原告鄭重否認。原告僅就被 告億欣公司提供之室內建材選樣勾選而已，並未更改室內 格局，故無所謂量身訂作之問題。 ⒋被告另抗辯本件違約金應予酌減，無非以兩造簽約後，其 已支付訴外人富冠地產有限公司（下稱富冠公司）代銷費 用九十九萬一千七百元，若契約解除，此筆費用將平白支 出，及應按原告支付房屋價金所佔房屋總價之比率酌減違 約金云云。然代銷費用本係被告億欣公司建築、銷售之成 本，已內含原來出售之價格，實質上係消費者承擔，若再 容被告得以支付代銷費用為由，而酌減違約金，無異使原 告負擔雙重代銷費用。又系爭房地之買賣價金，簽約當時 兩造已約定分為自備款及銀行貸款支付，銀行貸款部分， 就被告而言，幾無風險存在，而自備款部分因被告必須承 擔買方違約之風險，因此有違約金之約定；就買方而言， 必須承擔繳款之後，被告是否如期完工之風險，故有違約 金之約定。因此，違約金是否酌減，應參考原告所繳之自 備款所佔全部自備款之比例，作為斟酌，方為合理。而原 告何山青、洪櫻芬就系爭房屋約定之自備款各為二百七十 二萬元、二百七十八萬元，且已分別繳納二百三十萬五千 元、二百三十四萬八千元，約佔百分之八十五，是被告此 部分抗辯，自不可採等語。 ㈣並聲明：⒈被告億欣公司應給付原告何山青三百八十四萬二 千一百八十元，及其中三百六十六萬七千元自一百零四年十 一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。⒉被告億欣公司應給付原告洪櫻芬三百九十一萬六千九 百四十八元，及其中三百七十三萬八千五百元自一百零四年 十一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。⒊被告周綠君應給付原告何山青三百十九萬四千元、 原告洪櫻芬三百二十六萬六千元及均自一百零四年十一月二 十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒋ 願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告未能於系爭房屋契約原訂之一百零四年六月二十五日前 取得系爭使照，主要係因主管機關要求辦理變更所致，其中 不可歸責於被告之行政作業及公文往返時間共一百零四天， 依約得作為順延取得使用執照之期間： ⒈按「本預售屋之建築工期應在民國一百零四年六月二十五 日之前完成主建物、附屬建物即使用執照所訂之必要設施 ，並取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間 ：‧‧‧㈡因政府法令變更或其他非可歸責於賣方（即被 告億欣公司）之事由發生時，其影響期間。」系爭房屋契 約第十一條第一項定有明文。 ⒉訴外人住豪建設股份有限公司（下稱住豪公司）為系爭建 案之原起造人，依原系爭建照內容，本可興建二幢四棟地 上五層、地下四層之建物。然一百年十一月十四日臺北市 都發局忽又函告住豪公司，主管機關於抽查系爭建照後， 認地下室之容積應重新檢討，故要求住豪公司辦理變更設 計。其後因系爭建案之起造人變更為被告億欣公司，故該 次變更設計乃由被告億欣公司辦理，被告億欣公司因而於 一百零一年六月十六日重新提送設計圖說，將地下室由地 下四層變更為地下三層後，方經主管機關於一百零二年九 月十六日審核通過。 ⒊主管機關上述抽查建照進而要求辦理變更設計，實非起、 承、監造人所能預料。詳言之，原起造人住豪公司就系爭 建案所提出之設計圖說，本係經臺北市建管處審查通過後 ，始能取得建築執照；嗣後臺北市建管處卻又於抽查後推 翻自己已核發之建築執照內容，進而要求住豪公司辦理變 更設計。究此情形發生之原因，乃在於臺北市政府自九十 七年十月一日起，委託建築師公會實施「建造執照協審制 度」，由建築師公會協助辦理建築執照之收件及審查（即 第一次審查）後，再經臺北市建管處行政驗收（即第二次 審查），倘審查通過，即發給建照。惟建照核發後，臺北 市建管處仍得依「建造執照及雜項執照簽證項目抽查作業 要點」進行隨機抽查，並得重新就簽證項目認定，要求原 起造人辦理修正甚至變更設計，此乃問題之所在。蓋如前 所述，起造人所提之原設計，係先經建築師公會協審簽證 ，再經臺北市建管處行政驗收，在雙重審查通過後始有可 能核發建築執照。臺北市建管處嗣後不論是本於不同見解 ，抑或係認建築師公會協審疏漏，該不利益均不應由起造 人承擔。尤其辦理變更設計，往往涉及需重新提送都審會 進行審議，此審議程序動輒數月，期間均不能動工，對起 、承造人均影響甚鉅。 ⒋該次辦理變更設計尤不可歸責於起、承、監造人之處，在 於臺北市建管處未依法於期限內進行建築執照抽查，而係 迨建築執照核發逾五個月始進行抽查。詳言之，「建造執 照及雜項執照簽證項目抽查作業要點」第六條規定：「除 離島地區主管建築機關得二個月辦理抽查一次外，主管建 築機關應於每月抽查上個月核發之執照並發文通知抽查結 果。但特設主管建築機關及縣政府委由鄉（鎮、市）公所 核發建造執照及雜項執照者，抽查頻率得報內政部核定調 整後，不受此限。」亦即，臺北市建管處倘欲辦理建造執 照抽查，依法即應於建築執照核發之次月進行，並立即發 文通知抽查結果，以供補正。惟臺北市建管處竟在系爭建 照核發後逾五個月，始辦理抽查，並通知住豪公司補正事 項，進而影響住豪公司及接手之被告億欣公司後續工期時 程，要屬行政機關之怠惰及疏失，無從歸責於被告。 ⒌上開延宕缺失，主管機關固不願言明承認，然此部分既有 明確之法規可循，自仍可認定責任歸屬。而本件絕無爭議 屬不可歸責於被告者，在於辦理上開變更設計所涉之行政 程序及公文往返時間。申言之，承攬人億揚公司於一百零 四年五月十四日就上開變更設計所涉之工程延宕，致函臺 北市都發局，申請展延工期。經臺北市都發局會同臺北市 建管處及臺北市大地工程處後，認定該次變更設計確有因 行政作業及公文往返時間等不可歸責於被告之因素，因而 同意酌予增加建築期限一百零四天。該一百零四天之認定 依據，並經臺北市都發局以一百零五年十月二十五日北市 都授建字第一○五三八七○八五○○號函說明係依「臺北 市建築管理自治條例」第十二條，並參酌臺北市政府文化 局之案例而認定。準此，該一百零四天即屬系爭房屋契約 第十一條第一項第二款所定之「影響期間」，自得作為原 約定期間之順延期間，要無疑義。 ⒍承上，本件應取得使用執照之最後期限，即由原訂之一百 零四年六月二十五日加計一百零四天，順延為同年十月七 日，依前揭系爭房屋契約第十一條第二項之約定，被告需 於一百零五年一月七日仍未取得使用執照，始構成違約。 今被告既在該日取得使用執照，自無違約，原告依系爭房 屋契約第二十七條第二項所定之違約罰則向被告主張，自 屬無據。 ㈡原告以被告億欣公司辦理變更設計，係發生在系爭房地買賣 契約簽訂前，且被告億欣公司身為營造公司，於簽約前應可 評估工程進度，自不得主張順延云云，均無理由： ⒈原告固稱主張變更設計係發生在兩造簽約前，被告已明知 有遲延事實，故無從主張順延云云。惟系爭房屋契約第十 一條第一項所定得順延之事由，本無限縮須在簽約後始發 生者，方有適用。且系爭建案辦理變更設計（指建築執照 抽查、提送圖說等）固係發生在兩造簽約前，然因辦理變 更設計所影響之工期為何，迄臺北市都發局於一百零四年 八月十日發函，始告確定，此部分事實係發生在簽約後， 毫無疑義。 ⒉再者，系爭建案之工程施作乃具連慣性，辦理變更設計後 所受影響者，包含水土保持工程計畫、五大管線施作、放 樣勘驗及二樓板勘驗等，彼此環環相扣，前一階段作業尚 未竣工查驗完畢前，無從進行後一階段工程，故在全部工 程竣工前，不論是被告或主管機關，根本無法切出某一時 點認定辦理變更設計所影響之期間，被告當僅能在最後階 段工程竣工前，檢附所有工期受有影響事證之相關資料供 主管機關一次整體認定。是原告主張變更設計係發生在兩 造簽約前，作為被告不得主張順延之理由，當無可採。 ⒊原告又稱被告億欣公司身為營造公司，在簽訂系爭房地契 約前，當可評估工程進度，自不可主張前揭一百零四天之 順延期間云云。然被告億欣公司所得掌握者僅有施工進度 ，縱因系爭建案辦理變更設計致工期縮短，各階段之工程 期限仍未有任何遲延；至於該一百零四天屬行政機關行政 作業及公文往返時間之環節，當非被告所能掌握。是原告 僅因被告億欣公司為營造公司，即認所有行政機關作業及 公文往返時間，均應由被告承擔不利益，毫無理由，亦違 反公平正義。 ㈢原告復主張臺北市都發局核准系爭建案之工期展延一百零四 天，與系爭房屋契約第十一條第一項約定系爭房屋應於一百 零四年六月二十五日前建造完成並取得使用執照，係屬二事 ，毫無理由。蓋使用執照本係在建築建造完成後始得請領（ 建築法第二十八條參照），而工期增加既影響建物建造完成 之時間，進而當然影響使用執照之取得時間。原告稱二者不 相關，顯有誤會。 ㈣原告另稱本件不可歸責於被告之期間應為八十九天，而非一 百零四天，毫無足採。蓋系爭房屋契約第十一條第一項第二 款所約定得順延之期間，係為「影響期間」；所謂「影響期 間」，本即只要被告有因此受影響致不能施作之期間均屬之 ，當然包含原告所指之上開期間，蓋在主管機關核准變更設 計前，被告均無法施作。此不論從契約文義解釋或目的解釋 ，應無爭議，復有臺灣高等法院臺中分院九十六年度建上字 第十七號民事判決可參。本件不可歸責於被告之工期展延日 數，應為一百零四天，要屬無疑。 ㈤原告既依系爭房屋契約第二十七條第二項約定解除契約及請 求違約金，復依同契約第十一條第二項約定主張遲延利息， 當有重複處罰之情形，應不准許： ⒈按「借用證書雖載為遲延利息榖，但其真意如係訂明債務 人遲延給付時，應賠償債權人因到期未能受償相當於利息 損害，即屬約定違約金之性質。」（最高法院四十四年台 上字第五九二號判例參照）。 ⒉系爭房屋契約第十一條第二項約定：「賣方如逾前款期限 未取得使用執照，每逾一日應按已繳房屋價款依萬分之五 單利計算遲延利息予買方，若逾三個月仍未取得使用執照 ，視同賣方違約，雙方同意依違約處罰規定處理。」本條 約定之真意，乃係被告逾期完工時，原告若未依系爭房屋 契約第二十七條第二項約定解除契約，方得依該約定請求 遲延利息之賠償。揆諸前開判例意旨，此約定雖名為「遲 延利息」，實其真意係屬遲延給付違約金之性質。原告既 已依系爭房屋契約第二十七條第二項約定解除契約，自僅 得請求返還價金及給付違約金，而不得再依此條約定請求 遲延利息，否則即有重複處罰之情形。 ㈥倘本院審理後認為原告依系爭房屋契約第二十七條第二項約 定解除契約及請求給付違約金有理由，原告計算違約金之基 礎顯有錯誤，且違約金之數額亦屬過高，應予酌減： ⒈按系爭房屋契約第十七條第二項約定：「賣方有前款違約 情事之一者，買方得解除本契約；解約時賣方除應將買方 已繳之房屋價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還， 並應同時賠償房屋總價款百分之十五之違約金，但該賠償 之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」 ⒉由上開約定可知，原告縱得解除契約並請求違約金，違約 金之計算亦應以「房屋總價款」為基礎。原告何山青、洪 櫻芬所承購戶別之「房屋總價款」各為八百零七萬元、八 百三十一萬元，則原告縱得請求給付違約金，亦應以上開 金額為基礎。詎原告何山青、洪櫻芬分別另加計「停車位 」之價金一百零一萬元、九十六萬元，作為違約金請求之 基礎，此顯與契約有違，應無理由。 ⒊又違約金之約定，本諸契約自由原則之精神，契約當事人 對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘債務人 之債務已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為 避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得比 照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情 形，減少違約金（最高法院一○三年度台上字第二一九四 號判決參照）。 ⒋本件爭議之源起，確實涉及主管機關前後認定之不一、臺 北市建管處未依法於建照核發後之次月辦理抽查，及所牽 涉之行政作業及公文往返時間，已如前述；倘將全部之不 利益歸責於被告，對被告實屬過苛。且被告除因辦理變更 設計期間而有工期延宕之情形，後續工程施作均致力趕工 ，未再有延宕情事。況系爭房地契約簽訂後，被告就出售 原告承購戶部分，即給付富冠公司代銷費用共計九十九萬 一千七百元，倘系爭房地契約經原告解除，上開費用均形 同被告平白之支出，被告實已蒙受相當損失。依前揭最高 法院判決所闡釋「當事人所受損害」此違約金斟酌標準， 於本件情形應為「原告已繳納之價金」。原告已繳納之房 屋價款，約僅佔房屋總價之三分之一至四分之一，並非已 繳足全額價款。本件倘違約金計算逕按最高比例即百分之 十五，原告所得獲取之違約金將高達其已繳價款之百分之 五十以上，此數額亦已失衡，自應予以酌減至房屋總價之 百分之五以下，方為公允等語，資為抗辯。 ㈦並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第九十一頁正面至第九十二 頁正面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序 整理內容）： ㈠原告何山青於一百零三年二月十二日分別與被告億欣公司、 周綠君簽訂系爭房屋契約、系爭土地契約，向被告億欣公司 購買系爭建案Ａ１棟二樓暨地下三層第十八號停車空間及所 坐落系爭土地之應有部分，房屋契約總價九百零八萬元（建 物八百零七萬元及停車位一百零一萬元）、土地契約總價一 千二百五十四萬元（建物坐落土地一千一百十五萬元及停車 位坐落土地一百三十九萬元），原告何山青並已繳付房屋契 約價款二百三十萬五千元及土地契約價款三百十九萬四千元 （原證二、七、二之一）。 ㈡原告洪櫻芬於一百零三年二月十二日分別與被告億欣公司、 周綠君簽訂系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約，向被告 億欣營造公司購買系爭建案Ａ２棟二樓房屋暨地下三層第十 九號停車空間及所坐落系爭土地之應有部分，房屋契約總價 九百二十七萬元（建物八百三十一萬元及停車位九十六萬元 ）、土地契約總價一千二百八十一萬元（建物坐落土地一千 一百四十七萬元及停車位坐落土地一百三十四萬元），原告 洪櫻芬並已繳付房屋契約價款二百三十四萬八千元及土地契 約價款三百二十六萬六千元（原證三、八、三之一）。 ㈢被告於上開契約簽訂後，於一百零三年二月二十五日支付代 銷公司富冠公司服務費九十九萬一千七百元（含稅）（被證 四）。 ㈣系爭房屋契約第十一條開工及取得使用執照期限約定：「 本預售屋之建築工程應在民國一百零四年六月二十五日之前 完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得 使用執照。但有下列情事之一者，得順延其期間：㈠因天災 地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。 ㈡因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其 影響期間。賣方如逾前款期限未取得使用執照者，每逾一 日應按已繳房屋價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方， 若逾期三個月仍未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意 依違約處罰規定處理。」第二十七條違約之處罰第一項及第 二項約定：「賣方違反『主要建材及其廠牌、規格』、『 開工及取得使用執照』、『賣方之瑕疵擔保責任』之規定者 ，即為賣方違約。賣方有前款違約情事之一者，買方得解 除本契約；解約時賣方除應將買方已繳之房屋價款退還予買 方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房屋總價款百 分之十五之違約金，但該賠償之金額已超過已繳價款者，則 以已繳價款為限。」 ㈤系爭土地契約第二條第二項約定：「‧‧‧本約與買方和億 欣營造股份有限公司所簽訂之『湖森堡房屋買賣契約書』‧ ‧‧兩件契約為連立契約，對任何一項契約違約時，視為兩 契約全部違約，對任何一契約之解除其效力均及於兩契約全 部。」 ㈥系爭建案之起造人原為住豪公司，並於一百年六月一日取得 臺北市都發局核發之系爭建照。嗣臺北市都發展局於同年十 一月十四日以北市都建字第一○○六三七五四七○○號函知 住豪公司系爭建照經審查不符規定，請委託設計人依該函說 明完成改正程序。於一百零一年五月十六日系爭建照之起造 人變更為被告億欣公司，被告億欣公司並於同年六月十五日 向臺北市都發局申請辦理都市設計審議變更設計，經臺北市 政府於一百零二年三月二十六日以府都設字第一○二三一四 八八九○○號函准予備查。其後系爭建照之起造人於同年十 一月二十日再變更為訴外人僑馥建築經理股份有限公司，被 告億欣公司為承造人（臺北市都發展局一百零五年十月二十 五日北市都授建字第一○五三八七○八五○○號函及其附件 、同年十二月二十日北市都建施字第一○五四○六六二○○ ○號函及其附件）。 ㈦億揚公司於一百零四年五月十六日以億揚（碧湖）字第一○ 四○五一四○○一號函向臺北市都發局申請系爭建照竣工展 期，經臺北市都發局於同年八月十日以北市都建施字第一○ 四六二九一八一○○號函同意依臺北市建築管理自治條例第 十二條規定，增加工程期限一百零四日，至一百零四年八月 二十九日止（原證十一）。 ㈧被告億欣公司於一百零五年一月七日取得系爭使照（原證四 ）。 ㈨原告何山青、洪櫻芬於一百零四年十一月二十五日以被告億 欣公司逾期三個月仍未取得使用執照為由，分別以汐止龍安 第九九七號、第九九八號存證信函（下稱第九九七號、第九 九八號存證信函），向被告億欣公司、周綠君為解除契約之 意思表示，並請求被告返還價金及給付違約金，上開存證信 函於同年月二十六日送達被告（原證五、六、十二）。 四、原告主張系爭房地契約業經合法解除，而依民法第二百五十 九條第一款、系爭房屋契約第二十七條第二項、第十一條第 二項約定，請求被告億欣公司返還已受領之房屋價款、給付 違約金及遲延利息，及請求被告周綠君返還已受領之土地價 款等情。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就本院於 一百零六年六月七日言詞辯論期日與兩造整理並協議簡化之 爭點（見本院卷㈡第九十二頁反面，並依本院論述之先後與 妥適，而調整其順序、內容）及本院得心證之理由，分述如 下： ㈠原告是否已合法解除系爭房地契約？ ⒈系爭房地契約係兩造於一百零三年二月十二日所簽立，並 於系爭房屋契約第十一條開工及取得使用執照期限本文明 文約定：「本預售屋之建築工程應在民國一百零四年六 月二十五日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之 必要設施，並取得使用執照。」此為兩造所不爭執，並有 系爭房地契約在卷可按（見本院卷㈠第三十七頁、第五十 三頁）。 ⒉被告固抗辯系爭建案之起造人原為住豪公司，且於一百年 六月一日取得系爭建照，然臺北市都發局突於同年十一月 十四日函告住豪公司，主管機關於抽查系爭建照後，認系 爭建案之地下室容積應重新檢討，要求辦理變更設計。其 後因系爭建案之起造人變更為被告億欣公司，故該次變更 設計乃由被告億欣公司辦理，被告億欣公司因而於一百零 一年六月十六日重新提送設計圖說，將系爭建案地下室由 地下四層變更為地下三層後，方經主管機關於一百零二年 九月十六日審核通過，上開行政作業及公文往返時間，業 經臺北市都發局同意酌予增加建築期限一百零四天，而前 開期間既不可歸責於被告，故被告取得使用執照之期間自 應由一百零四年六月二十五日次日起順延一百零四天云云 。惟被告所稱有關臺北市都發局因認系爭建案之地下室容 積應重新檢討，被告億欣公司因此辦理變更設計，嗣經臺 北市都發局、都審會及臺北市大地工程處審查及其審查之 期間等情事，均發生在兩造於一百零三年二月十二日簽訂 系爭房地契約之前，並經被告將臺北市政府於一百零二年 九月二十六日核准辦理變更設計之時程，載明於系爭房屋 契約第二條第二項；且被告億欣公司於接手興建系爭建案 後，業於一百零一年二月十六日申報開工，並於同年九月 二十六日實際動工，此據被告億欣公司訴訟代理人陳述在 卷（見本院卷㈡第一○五頁反面）；而變更設計後因減少 地下一層，竣工期間將由原核准之三十一個月減少為二十 七個月，亦經明載於系爭建照變更設計附表（見本院卷㈠ 第二十四頁）；又被告自陳辦理變更設計審議期間無法動 工。上開情事既為被告於簽約時即已明知或可得而知，猶 未將系爭房屋契約所約定使用執照取得期限予以推延，亦 未將上開事由明列為扣除取得使用執照期限之依據，是被 告執此為系爭房屋契約第十一條第一項但書第二款所約定 不可歸責於己之事由，抗辯應得據以扣除取得使用執照期 間云云，自非可取。 ⒊系爭建案係於一百零五年一月七日取得系爭使照，已如前 ㈧所述，足見被告億欣公司確未於一百零四年六月二十 五日前取得使用執照，且逾期三個月仍未取得。依系爭房 屋契約第十一條第一項本文及第二項約定，即視同被告違 約，原告得依系爭房屋契約第二十七條第一項、第二項約 定解除契約。而原告已以此為由，於一百零四年十一月二 十五日分別以第九九七號、第九九八號存證信函，向被告 億欣公司、周綠君為解除契約之意思表示，並請求返還價 金及給付違約金，上開存證信函於同年月二十六日送達被 告，此為被告所不爭執，亦如前㈨所述，堪認系爭房地 契約業於是日經原告合法解除。 ㈡原告何山青請求被告億欣公司、周綠君各返還價金二百三十 萬五千元、三百十九萬四千元；原告洪櫻芬請求被告億欣營 造公司、周綠君各返還價金二百三十四萬八千元、三百二十 六萬六千元，有無理由？ ⒈按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務。由他方 所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附 加自受領時起之利息償還之；遲延之債務，以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約 定利率較高者，仍從其約定利率，民法第二百五十九條第 一款、第二款及第二百三十三條第一項分別定有明文。又 系爭房屋契約第十一條約定：「本預售屋之建築工程應 在民國一百零四年六月二十五日之前完成主建物、附屬建 物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。‧‧‧ 賣方如逾前款期限未取得使用執照者，‧‧‧若逾期三 個月仍未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約 處罰規定處理。」第二十七條違約之處罰第一項及第二項 約定：「賣方違反‧‧‧『開工及取得使用執照』‧‧ ‧之規定者，即為賣方違約。賣方有前款違約情事之一 者，買方得解除本契約；解約時賣方除應將買方已繳之房 屋價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，‧‧‧」 系爭土地契約第二條第二項約定：「‧‧‧本約與買方和 億欣營造股份有限公司所簽訂之『湖森堡房屋買賣契約書 』‧‧‧兩件契約為連立契約，對任何一項契約違約時， 視為兩契約全部違約，對任何一契約之解除其效力均及於 兩契約全部。」 ⒉被告因逾期三個月仍未取得系爭使照，系爭房地契約業於 一百零四年十一月二十六日經原告合法解除，業如上述。 又原告何山青已繳付房屋價款二百三十萬五千元及土地契 約價款三百十九萬四千元；原告洪櫻芬已繳付房屋價款二 百三十四萬八千元及土地價款三百二十六萬六千元，此為 兩造所不爭執，亦如前㈠、㈡所述，則原告依民法第二 百五十九條第一款、第二款規定及系爭房屋契約第二十七 條第二項、系爭土地契約第二條第二項約定，請求被告億 欣公司、周綠君各返還原告何山青已付價金二百三十萬五 千元、三百十九萬四千元；原告洪櫻芬已付價金二百三十 四萬八千元、三百二十六萬六千元，併請求附加返還自一 百零四年十一月二十七日起至清償日止，按法定利率週年 利率百分之五計算之遲延利息，自屬於法有據。 ㈢原告何山青、洪櫻芬各請求被告億欣公司給付違約金一百三 十六萬二千元、一百三十九萬零五百元，有無理由？ ⒈按系爭房屋契約第二十七條違約之處罰第一項及第二項約 定：「賣方違反‧‧‧『開工及取得使用執照』‧‧‧ 之規定者，即為賣方違約。賣方有前款違約情事之一者 ，買方得解除本契約；解約時賣方除應將買方已繳之房屋 價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠 償房屋總價款百分之十五之違約金，但該賠償之金額已超 過已繳價款者，則以已繳價款為限。」 ⒉被告億欣公司固抗辯違約金之計算應以「房屋總價款」為 基礎，不應加計「停車位」之價金云云。惟系爭房屋契約 第六條、第七條之約定（見本院卷㈠第三十六頁、第五十 二頁），系爭房屋契約總價係包含建物買賣總價款及停車 位買賣總價款，並應依付款明細表之期別及金額分期繳付 。再觀之系爭房屋契約付款明細表（見本院卷㈠第四一一 頁、第四一三頁）及預售屋預收價款查詢資料（見本院卷 ㈠第九十八頁、第一○四頁）顯示，房屋總金額係包含建 物及停車位之買賣總價，價款期別亦係以定金、簽約金、 開工款、各期工程進度、交屋款作區分，於各期價款並未 區別為建物或停車位之價款，足見系爭房屋契約第二十七 條第二項所稱之「房屋總價款」係包含建物及停車位之買 賣總價。是被告億欣公司上開抗辯，難認可採。 ⒊按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 二百五十二條固定有明文。惟基於民事訴訟採辯論主義原 則，就約定違約金額是否過高之事實，應由主張違約金過 高之當事人負提出事實及舉證之責任，法院僅依當事人所 提出之事實及證據，依職權審究其違約金之約定是否確有 過高情事及應如何核減至相當之數額，尚非謂法院須依職 權蒐集並調查有關當事人約定之違約金是否有過高之事實 。又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之 體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能 力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本 諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證 約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定 ，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相 當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約 定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘 債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而 要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人 分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私 法秩序之維護（最高法院九十二年度台上字第二七四七號 判決參照）。 ⒋被告億欣公司雖又辯稱其於系爭房地契約簽訂後，已支付 代銷公司服務費，且原告已繳價款僅佔房屋總價之三分之 一至四分之一，請求之違約金卻高達房屋總價之百分之十 五，顯然過高，應予酌減云云。惟系爭房地契約為被告一 方預先擬定供不特定多數消費者購買預售屋之定型化契約 ，自應受消費者保護法第十七條及內政部依該法第十七條 規定，公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事 項」之規範。揆之上開應記載事項第二十四條第一項、第 三項規定：「賣方違反‧‧‧『開工及取得使用執照期限 』之規定者，買方得解除本契約。」「買方依第一款‧‧ ‧解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買 方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償『房地總價 』百分之ˍ（不得低於百分之十五）之違約金。但該賠償 之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」乃以「房 地總價」為違約金之計算基礎，且違約金不得低於房地總 價百分之十五。而系爭建案推案時以被告億欣公司名義出 售房屋，以周綠君名義出售土地，分別簽訂系爭房屋、土 地契約，惟系爭房地契約應一體觀察，視為出賣人係同一 主體之買賣契約，則系爭房屋契約僅以房屋總價款為違約 金之計算基礎，已違反前開應記載事項第二十四條第三項 規定。況系爭房屋契約第二十七條第二項有關以房屋總價 百分之十五計算違約金之約定，已為上開應記載第二十四 條第三項所定之最低成數，被告億欣公司復處於履約能力 較強之一方，於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能 力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定， 自應受該違約金約定之拘束。被告億欣公司既不能提出積 極證據證明其就無法如期取得使用執照，有何不可歸責於 己之事由，及約定違約金額有何過高之情事，自應認兩造 約定被告億欣公司應賠償以原告何山青、洪櫻芬所購買Ａ １棟二樓暨停車空間、Ａ２棟二樓暨停車空間房屋總價款 百分之十五即一百三十六萬二千元（計算式：9,080,000 ×15﹪＝1,362,000 ）、一百三十九萬零五百元（計算式 ：9,270,000 ×15﹪＝1,390,500 ）計算之違約金，並無 過高而應酌減之情形。是被告億欣公司前開抗辯，自無可 取。 ⒌末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經 債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或 為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之 遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利 息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三 條第一項及第二百零三條分別定有明文。被告億欣公司應 賠償原告之違約金，屬無確定期限之給付，兩造復未約定 利息利率，而系爭房地契約業於一百零四年十一月二十六 日合法解除，前已認定，則原告依前開規定，併請求被告 億欣公司給付自同年月二十七日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，亦無不合。 ㈣原告何山青、洪櫻芬各請求被告億欣公司給付遲延利息十七 萬五千一百八十元、十七萬八千四百四十八元，有無理由？ ⒈按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之 性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延 時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害 賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依 契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法 院六十二年台上字第一三九四號判例參照）。 ⒉原告雖主張被告億欣公司依依系爭房屋契約第十一條第二 項及第二十七條第二項後段之約定，應給付原告每逾取得 使用執照一日按已繳房屋價款依萬分之五單利計算之遲延 利息云云。惟系爭房屋契約第十一條第二項既已載明：「 賣方如逾前款期限未取得使用執照者，每逾一日應按已繳 房屋價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方，若逾期三 個月仍未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約 處罰規定處理。」顯已區分被告逾期取得使用執照是否超 過三個月之違約效果。申言之，被告逾期取得使用執照之 時間若未逾三個月，原告尚不得依系爭房屋契約第二十七 條第一項、第二項約定解除契約，但得依系爭房屋契約第 十一條第二項前段約定，請求按已繳房屋價款依萬分之五 單利計算遲延利息每日萬分之五之遲延利息；若被告逾期 取得使用執照之時間已逾三個月，則依系爭房屋契約第二 十七條第一項約定，視為被告違約，原告固得依系爭房屋 契約第二十七條第二項約定解除契約並請求按房屋總價款 百分之十五計算之違約金，但無再依系爭房屋契約第十一 條第二項前段約定請求遲延利息之餘地。再參以系爭房屋 契約第二十七條第四項：「買賣雙方當事人除依前三款（ 項）之請求外，不得另行請求損害賠償。」之約定，堪認 系爭房屋契約第二十七條第二項所約定之違約金，性質係 屬損害賠償預定性質之違約金，應視為因遲延所生之損害 。原告既以被告逾期取得系爭使照超過三個月，依系爭房 屋契約第二十七條第二項約定解除契約並請求賠償違約金 ，業如前述，自不得再請求依系爭房屋契約第十一條第二 項前段約定支付遲延利息。是原告上開主張，不應准許。 五、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依民法第二百五十九條 第一款、系爭房屋契約第二十七條第二項約定，請求被告億 欣公司返還房屋價金暨給付違約金，及請求被告周綠君返還 土地價金，即請求被告億欣公司應分別給付原告何山青、洪 櫻芬三百六十六萬七千元、三百七十三萬八千五百元，及均 自一百零四年十一月二十七日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息；被告周綠君應分別給付原告何山青、洪 櫻芬三百十九萬四千元、三百二十六萬六千元，及均自一百 零四年十一月二十七日起至清償日止，按法定利率週年利率 百分之五計算之遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許； 至逾上開准許部分之請求，則屬無理由，應予駁回。 六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額 宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應 予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第三百九十 條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 30 日 臺灣士林地方法院民事第一庭 法 官 孫萍萍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 106 年 9 月 30 日 書 記 官 張耕華