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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第444號 原　　　告　蘇州登祿商貿有限公司 法定代理人　張朋恭 訴訟代理人　林合民律師 複代理人　　黃雅琪律師 被　　　告　承沅企業有限公司 法定代理人　賴永涼 訴訟代理人　幸大智律師 　　　　　　王祖均律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國107年1 2月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 及 理 由 一、程序事項： （一）按臺灣地區人民與大陸地區人民間民事事件之一般管轄權 即審判權歸屬，應以法院地法之規定為據。原告蘇州登祿 商貿有限公司（下稱蘇州登祿公司）既提起本件訴訟，則 關於一般管轄權之有無，即應按法院地之中華民國法律定 之，並類推適用民事訴訟法之規定。又對於私法人或其他 得為訴訟當事人團體之訴訟，由其主事務所或主營業所所 在地之法院管轄，民事訴訟法第2條第2項定有明文。經查 被告承沅企業有限公司（下稱承沅公司）係設於臺北市○ ○區○○路0段000號1樓，依上說明，本院就本件訴訟自 有一般管轄權。 （二）原告係依大陸地區法律設立註冊登記之法人，並設有代表 人及營業所，有卷附營業執照可稽（見本院卷（一）第33 頁），其雖未經中華民國主管機關認許，然不失為非法人 之團體，有當事人能力。 （三）次按債之契約依訂約地之規定，但當事人另有約定者，從 其約定。前項訂約地不明而當事人又無約定者，依履行地 之規定，履行地不明者，依訴訟地或仲裁地之規定，臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第48條定有明文。經查，原 告主張兩造間簽訂英國登路普品牌代理授權書（下稱系爭 契約）。而系爭契約係由被告簽署後，將該正本寄交原告 指定之大陸地區處所，再由原告完成簽署一節，為兩造所 不爭執（見本院卷三第66、75頁），惟系爭契約上未有兩 造約定準據法之記載，依上說明，自應以訂約地法為準據 法。而系爭契約係被告在臺灣簽署後，對原告為要約，原 告則於大陸地區為承諾之意思表示，要約地與承諾地不同 ，依上說明，以要約發出地為訂約地，則原告依據系爭契 約請求不完全給付之損害賠償、瑕疵擔保之損害賠償之準 據法應為中華民國法律即訂約地法。且兩造亦當庭合意以 中華民國法律為本件之準據法（見本院卷三第93頁），則 本件請求權存否，即以中華民國法律為判斷準據，合先敘 明。 二、原告起訴主張要旨略以： （一）原告前於民國103年12月3日與被告正式簽署系爭契約，由 被告授權原告於103年12月1日至104年11月30日在中國、 香港、○○○區○○○道，銷售「DUNLOP」運動專用太陽 眼鏡、時尚太陽眼鏡暨光學眼鏡產品。原告於104年1月起 陸續向被告訂購「DUNLOP」各型號眼鏡共計10,850副眼鏡 。原告於104年7月間接到客戶表示B518型號眼鏡，其中兩 種顏色共計562副有品質上瑕疵，於104年7月27日通知被 告，而被告同意另行更換無瑕疵之物，於104年10月間起 ，原告陸續自網路銷售市場和實體店面接獲「DUNLOP」眼 鏡品質因嚴重瑕疵而有大量退貨及消費者投訴之反應，致 原告及其實體店面之商譽受損，因「DUNLOP」眼鏡品質瑕 疵之比例高達60%至70%，故原告及其實體店面不得已僅能 全面停止銷售及回收「DUNLOP」眼鏡，並於同年11月2號 通知被告公司，系爭眼鏡產品具有品質瑕疵遭大量退貨及 投訴之情，被告業於同年月17日寄發律師函文已自承「 DUNLOP」眼鏡在生產過程中會有殘留射出口之品質瑕疵存 在，僅是拖詞不承認為瑕疵。然系爭DUNLOP為知名品牌， 屬於高單價產品，而本件殘留射出口之品質瑕疵現象係屬 眼鏡外觀上明顯可見之瑕疵，嚴重影響眼鏡之美觀，並未 具有眼鏡應具備之通常效用及品質，此並不符合DUNLOP知 名品牌及高單價產品所應具備之品質，加上必要費用，一 副眼鏡成本均達新臺幣1,000元以上，衡諸一般常情及社 會經驗法則，該瑕疵非一般消費者可接受之瑕疵。故本件 殘留射出口之品質瑕疵現象係屬瑕疵無疑。又部分型號尚 有鏡腳高低不平之處。按原告與被告簽署系爭契約時，不 可能知悉、亦不可能接受「DUNLOP」眼鏡在生產過程中均 會產生上開殘留射出口之品質瑕疵，且自被告所提供之貨 樣亦無從檢驗評估出上開殘留射出口之品質瑕疵之情，故 原告並無明知或重大過失而不知上開瑕疵之情。 （二）被告給付之系爭眼鏡產品型號S039、S130、S128、S085、 0-88B、0-77B、E0TG、B166、B588、B589ICS、B518等11 種眼鏡產品型號均有瑕疵，其中S039、S130、S128、0-88 B、0-77B、E0TG、B166、B588、B589ICS等9種眼鏡產品型 號之不良率竟高達100%。且被告有故意不告知其瑕疵，而 眼鏡射出口會有痕跡及不平整處或毛邊等現象是一般消費 者無法接受之事，且影響眼鏡美觀效用、品質，此係屬瑕 疵，被告於簽約、及販賣予原告時，均故意不告知上開瑕 疵，且系爭眼鏡產品均有薄塑膠外膜作為外包裝，屬密封 之物，如拆開後將無法視為新品，按一般商業法則，此種 拆封無法復原包裝，將無法以新品販售，應屬無法依通常 之檢查發見瑕疵之情形，並無民法第356條「視為已承認 其所受領之物」之適用。而系爭眼鏡商品雖為種類之債， 惟交付完結後即屬特定給付物，而被告未依債之本旨給付 ，應負不完全給付之債務不履行責任。 （三）本件系爭契約之授權期間已於104年11月30日屆至，縱被 告再給付無瑕疵之物，原告亦不得販賣，故系爭給付已不 能補正，被告應負如下債務不履行之損害賠償責任。 ⒈產品損失：被告給付之系爭眼鏡產品共計14種型號，其中 S039、S130、S128、0-88B、0-77B、EOTG、B166、B588、 B589ICS等9種眼鏡產品型號之不良率竟高達100%，其他眼 鏡產品型號S085及B518之不良率各為78.46%、50.26%，致 系爭眼鏡產品瑕疵屢遭消費者退貨，查原告係專門販賣DU NLOP品牌眼鏡之產品，並無販售其他品牌產品，故在系爭 產品遭消費者、實體店全數退貨後，亦無法繼續販賣系爭 眼鏡產品。因而原告受有如附表二產品損失明細表所示之 損害。包含購貨價金、進口關稅、進口增值稅、進口貨物 報關費用等之損失，共計人民幣1,918,465元。 ⒉費用支出損失：因被告拒不辦理退換貨，致原告所持有之 DUNLOP品牌眼鏡之瑕疵產品無法銷售、公司業務停擺、商 譽滑落、公司亦無從繼續營運。因此，原告為販賣系爭眼 鏡產品而成立原告公司所支出之公司費用等支出，均屬本 件不完全給付所生固有利益之損害。A.固定資產：包括貨 架一個、電腦6台、眼鏡展示櫃一個、辦公家具、投影儀 、打印機、IPAD2台等辦公用品，共計人民幣66,021元。B .費用支出：包括工資、社保、個稅、辦公費、租金、差 旅費、郵電費、水電費、業務招待費、稅金、交通費、廣 告費、其他、裝修費、推廣宣傳費、實體店面設置費用等 費用支出，共計人民幣1,629,690元。C.綜上，公司費用 支出損失合計人民幣1,695,712元。 ⒊營業利潤損失：依照中華民國財政部公布之稅務行業標準 分類暨同業利潤標準，其中，眼鏡及眼鏡零件零售業之同 業利潤標準以淨利率15%計算，如被告依債之本旨給付原 告無瑕疵之物，原告可依原證14所示網站售價銷售並獲得 銷售價格15%之營業淨利共計人民幣1,327,604元。然因被 告不完全給付致原告無法銷售系爭產品，故原告因此受有 營業利潤損失共計人民幣1,327,604元。 ⒋商譽損失：原告因被告給付有品質瑕疵之物，遭大量退貨 ，消費者、經銷商對於原告所販賣產品品質之信賴度降低 ，致產品遭全部退貨，且原告在各地之經銷點因此無法繼 續營運，足證被告給付瑕疵之物已致原告之商譽受損。因 此，依民法第227條之1規定，原告請求被告就原告商譽損 害負人民幣100萬元之賠償責任。 ⒌綜上，原告依據民法第360條瑕疵擔保、第227條、第226 條、第227條之1不完全給付之規定，向被告請求損害賠償 共計人民幣5,941,780元，依起訴時104年8月1日臺灣銀行 人民幣賣出即期匯率4.8計算，被告應賠償原告新臺幣28, 520,544元。 （四）並聲明：⒈被告應給付原告新臺幣28,520,544元，及自起 訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯要旨略以： （一）被告為英國「DUNLOP」、「登路普」品牌運動太陽眼鏡、 時尚太陽眼鏡暨光學眼鏡產品之製造商，及中國、香港、 澳門、臺灣及東南亞等地區之授權總代理商，並有再授權 各當地經銷商販售上開品牌商品之權利。於103年12月1日 至104年11月30日授權原告期間，所有商品，皆係先由被 告提供貨樣予原告後，待原告就經銷商品之外觀、品質等 進行檢驗及評估後，如確認欲引進該產品至經銷地區銷售 ，始下訂購單向被告進貨，並於104年1月7日第1次下單訂 購系爭眼鏡產品，原告向被告訂購之經銷商品之第1次單 價均為人民幣75元至200元間，第2次下單約人民幣100元 至200元，其第3次下單為160元及190元，皆為低單價之產 品。英國DUNLOP於大陸地區並未設立官方銷售運動眼鏡之 網頁，而原證14之網頁影本實全為大陸地區之淘寶拍賣網 頁，並未載明Dunlop官方相關字樣。故原告向被告訂購之 經銷商品實為單價為人民幣75元至200元間之低單價產品 。就其品質，品牌價值、外觀設計、及功能性（抗藍光、 運動時配戴等）等觀之，顯已符合相當價位產品之水準， 此由臺灣Costco（下稱臺灣好市多）之販售情形即可得知 ，故系爭商品自已符合客觀上一般消費者就此價位產品水 準之要求，並無任何欠缺美觀及功能之處，已符合同價位 商品應具備之品質，自得以之作為相同或較低價位商品中 等品質之認定。再者，原告所稱射出口及鏡腳高低落差等 現象外，可能係因系爭眼鏡產品保存不當而生。系爭眼鏡 產品已符合中等品質之物，自無任何瑕疵，原告於訂購前 及收貨前，皆分別收受被告提供之樣品及貨樣，與實際交 貨之系爭眼鏡產品並無二致，被告已依債之本旨給付。 （二）被告於104年11月7日就原告寄回部分其指稱瑕疵之經銷商 品召開品質檢討會議，並製作「Dunlop專業系列眼鏡品質 檢討說明表」寄送予原告。除型號B518、O-88B及O-77B之 經銷商品，有少許數量有毛邊現象，被告基於雙方商誼同 意更換外，實為模具進料口或一體成型產品射出口，皆為 製造過程所必然存在之現象，故並非原告所謂之瑕疵。以 原告所訂購之低單價眼鏡產品而言，此些微殘留之進料口 或射出口仍符合英國Dunlop商標權人就低單價眼鏡產品所 要求之標準。低單價之眼鏡產品出模後，其表面經機器震 動研磨約30分鐘，惟由機器研磨，部分之進料口或射出口 仍可能殘留於產品表面，惟此些微殘留進料口或射出口仍 符合商標權人就低單價眼鏡產品所要求標準。倘欲達成如 Dunlop其他高單價眼鏡產品零射出口殘留要求，經銷商須 另於訂購單上特別註明，則被告會於機器震動研磨前增加 一項以步輪機器手工研磨之程序，將殘留之進料口或射出 口研磨平整，其出貨價格即非人民幣75至200元之平均單 價，因當初原告訂購單上未特別註明產品需由手工研磨， 且訂購價格亦非屬中高單價商品，故上開步輪機器手工研 磨作業程序不適用於原告所訂購之系爭經銷商品上。而部 分原告所訂購之經銷商品被告亦同時提供予臺灣好市多販 售，惟被告未曾接獲臺灣好市多向被告反映有商品瑕疵之 問題，足證被告提供之經銷商品品質符合眼鏡製造業之標 準，且商品表面上所殘留些微進料口或射出口為經銷商及 一般消費者所能接受。被告從未在律師函文中自承該原告 指稱之瑕疵現象為商品瑕疵。原告提出之商品，皆在相同 位置存有相同大小之射出口，顯見此等射出口屬系爭眼鏡 產品之通常現象。 （三）按民法第356條之規定，原告本應負有買受人之檢查通知 義務，倘如原告所稱系爭經銷商品瑕疵現象屬眼鏡外觀上 明顯可見之瑕疵（被告否認其為瑕疵，而屬生產正常現象 ）云云，則原告當於收受系爭經銷商品之當下，即可依通 常之檢查並發現其所稱之瑕疵，並應於發現後儘速通知被 告，原告辯稱其無從自被告所提供之貨樣檢驗評估出其所 稱之商品瑕疵現象，並無明知或重大過失而不知上開瑕疵 現象之情云云，自無理由。反觀原告第一次簽發訂購單（ 104年1月9日）並收貨後，竟直至原告訂購之最後一批經 銷商品實際出貨日(104年7月30日)3個月後，始向被告主 張系爭經銷商品具有瑕疵，原告顯有怠為檢查及通知義務 ，自應視為已承認其所受領之物，不得復追爭執系爭經銷 商品有何瑕疵。 （四）從原告所提之原證6退換貨清單無法得知退換貨之原因， 而退換貨之原因眾多，原告亦未提出相關證據證明網路銷 售平台之退貨紀錄、退貨原因或客訴內容係與被告生產產 品相涉等。退步言之，倘如原告所稱系爭眼鏡產品瑕疵現 象屬眼鏡外觀上明顯可見之現象，則原告最早應於取得貨 樣時，最晚應不晚於收受該經銷商品時，即清楚知悉上開 模具進料口或一體成型產品射出口現象之存在，且原告不 認為上開現象屬於瑕疵，即出貨予其買家，則原告於接獲 買家退貨之要求時，非但未協助澄清此等現象非屬瑕疵； 或縱原告不能確定是否為瑕疵，亦未先行與被告求證此等 現象是否屬瑕疵，即任意同意退貨，實已造成英國「DUNL OP」、「登路普」品牌之商譽損失，更已違背兩造間簽立 之品牌代理授權書中，原告應維護英國「DUNLOP」、「登 路普」良好品牌形象之約定。縱原告認為該現象屬於瑕疵 ，則身為被告之經銷商，原告有義務於出貨前檢驗系爭眼 鏡產品，發現該等現象並回報處理，而非逕出貨予其買家 ，故即使縱認該現象為瑕疵，原告於出貨予其買家前有檢 查、確認之義務，則應注意、能注意而未注意即為出貨， 此亦違反身為被告經銷商維護品牌良好形象之約定。今原 告於收受樣品後，既無任何疑義，且多次向被告訂貨，顯 見雙方就系爭產品之品質已有合致，且被告交付之系爭產 品，亦確實與雙方約定之品質相符。 （五）綜上所陳，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受 不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。 三、本院之判斷： （一）原告主張於103年12月3日與被告簽署系爭契約，由被告授 權原告於103年12月1日至104年11月30日在中國、香港、 ○○○區○○○道，銷售「DUNLOP」運動專用太陽眼鏡、 時尚太陽眼鏡暨光學眼鏡產品。原告於104年1月起陸續向 被告訂購「DUNLOP」各型號眼鏡共計10,850副眼鏡，並經 被告自臺灣出貨至大陸地區由原告收受；又原告於104年7 月27日以電子郵件通知被告型號B518號眼鏡562副有瑕疵 被告同意更換，原告遂於同年9月20日將上揭眼鏡562副退 還予被告等情，業據原告提出系爭契約書影本、訂購單、 形式發票（PROFORM INVOICE）、大陸地區海關進口報關 單、104年7月27日、8月7日往來電子郵件內容等為據，且 為被告所不爭執，堪信為真實。 （二）又原告董事長張朋恭（PK）及總經理吳昌光（CK）於103 年12月10日，曾親至被告公司開會，被告於會議中並曾提 供11款系爭商品之樣品由原告帶回。原告於104年1月7日 向被告第1次下單訂購，該筆訂單各型號商品數量總計為8 ,000副。被告於出貨前，曾於104年2月16日，寄送系該批 商品之出貨樣予原告，供原告檢驗，上開貨樣並於次日（ 即同月17日）送達原告。另該8,000副眼鏡，並於104年3 月8日交貨。兩造於104年4至6月間，密集以通訊軟體討論 後續擬訂購商品造型及配色，被告並多次寄送樣品與原告 ，供原告確認系爭商品之外觀及品質。其後原告並分別於 104年4月30日第二次下單訂購系爭商品450副；104年6月1 1日第三次下單訂購系爭商品2,400副，並分別於104年6月 30日、8月5日交貨。又被告於104年7月27日接獲原告電子 郵件告知型號B518商品存有瑕疵，原告並希望被告就瑕疵 品退貨，被告旋於8月7日同意退換貨。經被告於104年10 月29日將更換之型號B518商品送運，並經原告於同年11月 6日簽收。另被告於104年11月初，接獲原告告知系爭商品 因存有瑕疵，遭下游經銷商大量退貨，並於11月5日，收 訖原告寄送之代表性退貨產品，並於11月7日完成檢視做 成說明表，並於11月9日將說明表提供予原告。於說明表 中，被告表示除同意就型號O-88B及O-77B商品進行換貨， 並請原告清點數量外，其餘型號商品上之所謂瑕疵，僅為 模具進料口或一體成型產品射出口等生產過程所必然產生 之現象，並非瑕疵等情，有被告提出之103年12月10日、 同月12日電子郵件及WECHAT通訊紀錄影本、104年2月16日 電子郵件及嘉里大榮物流配送流程紀錄影本等（見本院卷 一第125至148頁）及原告所提出之104年11月7日至13日電 子郵件內容影本、DUNLOP專業系列眼鏡品質檢討說明表等 在卷可按（見本院卷一第57至64頁），且為兩造所不爭執 ，堪信為真實。 （三）又被告給付之系爭眼鏡產品型號S039、S130、S128、S085 、0-88B、0-77B、E0TG、B166、B588、B589ICS、B518等 11種眼鏡產品型號，自104年10月起遭大量退貨後，發現 存有射出口會有痕跡及不平整處或毛邊、鏡角高低落差等 情形，業據原告提出登錄商貿庫存不良品統計表、產品照 片等為據（見本院卷一第85、86、25至28頁），並經證人 即原告之前任職員工裴麗娟到庭就其統計製作上揭登錄商 貿庫存不良品統計表及參與拍照等情證述明確（見本院卷 一第242、243頁）。復經本院當庭勘驗原告所提出之產品 照片光碟其中內容有包含眼鏡及辦公室中有數人檢查眼鏡 之畫面等情，亦有本院勘驗筆錄可按（見本院卷一第243 頁）。復經本院當庭勘驗原告所提出系爭11個型號眼鏡分 別有眼鏡鏡框不規則、不平整或是毛邊或鏡角高低落差等 情形，亦有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷一第176至 179頁），是堪信為真實。 （四）是本件原告主張：被告給付之系爭眼鏡產品型號S039、S1 30、S128、S085、0-88B、0-77B、E0TG、B166、B588、B5 89ICS、B518等11種眼鏡產品型號存在上揭射出口會有痕 跡及不平整處或毛邊、鏡角高低落差等情形而為瑕疵，然 被告辯稱：原告所購買為低單價眼鏡產品，其表面經機器 震動研磨後，部分之進料口或射出口仍可能殘留於產品表 面，倘欲達其他高單價眼鏡產品零射出口殘留要求，則需 於機器震動研磨前增加一項以步輪機器手工研磨之程序， 將殘留之進料口或射出口研磨平整，而原告訂購單上未特 別註明產品需由手工研磨，且訂購價格亦非屬中高單價商 品，故上開步輪機器手工研磨作業程序不適用於原告所訂 購之系爭經銷商品上，故系爭商品自已符合客觀上一般消 費者就此價位產品水準之要求，並無任何欠缺美觀及功能 之處，已符合同價位商品應具備之品質，自得以之作為相 同或較低價位商品中等品質之認定；且原告第一次簽發訂 購單（104年1月9日）並收貨後，竟直至原告訂購之最後 一批經銷商品實際出貨日（104年7月30日）3個月後，始 向被告主張系爭經銷商品具有瑕疵，原告顯有怠為檢查及 通知義務，自應視為已承認其所受領之物，不得復追爭執 系爭經銷商品有何瑕疵等情置辯。是本件依判斷之爭點為 （一）為兩造間就系爭契約簽訂後，原告歷次向被告下單 訂貨之眼鏡之價值、效用、品質內容為何？即原告所主張 射出口會有痕跡及不平整處是否構成瑕疵或不完全給付？ （二）本件原告是否有怠為檢查及通知義務，自應視為已 承認其所受領之物之情形？茲分述如下： ⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無 滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之 程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物 於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有 明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任。買受人主張買賣標的物有瑕疵，出賣人應負瑕疵 擔保或不完全給付之損害賠償責任者，應由買受人就瑕疵 之事實負舉證責任（最高法院106年度台上字第194號判決 意旨參照）。是本件依據系爭契約原告向被告下單訂貨之 約定價值、效用、品質內容為何？即原告所主張射出口會 有痕跡及不平整處是否構成瑕疵或不完全給付？應由原告 負舉證責任。經查： ⑴依據被告所提出之購買自臺灣好市多賣場之被告生產之產 品型號「S039」、「S085」、「B588」、「B518」等4型 號之產品，其在臺之售價分別為2,499元、1,999元、949 元、949元，且經本院當庭勘驗結果，均具有與原告所提 出被告所交付相同型號眼鏡所顯現之相同鏡框不平整處等 情，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷一第176至179頁 ）。又原告所訂購被告所生產S039、S085、B588、B518、 S130、S128、0-88B、0-77B、E0TG、B166、B589ICS等上 揭11型號之眼鏡之訂價分別為人民幣150元、人民幣200元 、人民幣150元、人民幣140元，人民幣135元、人民幣130 元、人民幣160元、人民幣160元、人民幣120元、人民幣1 25元、人民幣190元等情，亦有原告所提出之訂購單影本 在卷可按（見本院卷一第40至48頁）。是原告所指被告生 產交付之產品型號「S039」、「S085」、「B588」、「B5 18」等4型號之產品具有鏡框不平整處部分與被告所提出 在臺灣好市多買場所購買之被告生產同一型號之產品有相 同鏡框不平整處之情形，且原告向被告所訂購上揭11個型 號的眼鏡，其單價介於人民幣120元至200元之間，是參照 臺灣好市多賣場售價及品質以觀，則被告所辯：其所生產 低單價眼鏡產品出模後，其表面經機器震動研磨後，部分 之進料口或射出口仍可能殘留於產品表面，倘欲達成如Du nlop其他高單價眼鏡產品零射出口殘留要求，則被告會於 機器震動研磨前增加一項以步輪機器手工研磨之程序，將 殘留之進料口或射出口研磨平整，而原告訂購單上未特別 註明產品需由手工研磨，且訂購價格亦非屬中高單價商品 ，故上開步輪機器手工研磨作業程序不適用於原告所訂購 之系爭經銷商品上；系爭眼鏡產品已符合中等品質之物， 自無任何瑕疵，原告於訂購前及收貨前，皆分別收受被告 提供之樣品及貨樣，與實際交貨之系爭眼鏡產品並無二致 ，被告以依債之本旨給付等情，顯非無據。 ⑵況且，既然原告在下訂之前，均有取得被告所交付之貨樣 ，已如上述。原告理應保留貨樣以供比對被告所交付之貨 品是否與貨樣相符，惟原告當庭表示無法提出貨樣（見本 院卷第180頁），則顯然原告並無法證明其分別以人民幣 120元至200元之間單價，向被告所購買之系爭眼鏡所應具 備其所主張不能有痕跡及不平整處眼鏡之價值、效用或品 質。當無法僅以原告所主張系爭眼鏡無法為一般消費者所 接受等情，即行認定被告所交付系爭11個型號眼鏡具有未 符合兩造間系爭契約約定下之瑕疵或不完全給付甚明。 ⒉次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領 之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通 知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查 不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之 瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者， 視為承認其所受領之物。民法第356條定有明文。又買受 人如因未履行依民法第356條規定從速檢查及通知義務而 喪失瑕疵擔保權利後，其依債務不履行規定所可主張之權 利應否同受影響。上揭法律疑義，最高法院表明見解即認 ，「物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任， 其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，買受人如主 張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，而請求其賠 償損害時，無民法第356條規定之適用。原判決認定上訴 人主張不完全給付，乃又適用民法第三百五十六條規定， 謂上訴人已逾六個月之除斥期間，而不得請求賠償，自難 謂當（最高法院92年度台上字第882號判決意旨參照）。 但民法第356條第2、3項規定，因買受人怠於通知而視為 承認其所受領之物為無瑕疵之物，核其意旨應認買受人承 認其所受領之物符合契約所定之品質之意。因此本條之視 為承認，具契約法性質屬法律行為，換言之，即視為買受 人以意思表示承認其所受領之物具有原約定之品質，如怠 於通知者，不但喪失瑕疵擔保請求權，買受人之其他損害 賠償請求權，如積極侵害債權、締約上過失或侵權行為所 發生之損害賠償請求，亦應予排除。又，民法第356條買 受人之怠於檢查及通知義務之履行者，依其文義，並非僅 係排除其法律效果而已，即非僅排除瑕疵擔保請求權而已 ，含有承認受領之物符合約定品質之意思表示擬制。再者 ，如從體系解釋，民法債編各論中買賣契約出賣人物之瑕 疵擔保責任，雖其構成要件（如不以有可歸責出賣人為必 要）、權利行使要件及法律效果（如短期除斥期間），與 債務不履行之不完全給付之要件效力（如以可歸責事由為 要件以及15年請求權時效期間)有別，但出賣人給付之標 的物有瑕疵，本質上即屬不完全給付一種，買賣編中既已 有特別規定，明定出賣人之檢查及通知義務，否則視為承 認其受領之物，即承認其受領物之品質，自含有排除買受 人另依不完全給付規定請求權利之意，即應認買賣編中瑕 疵擔保責任規定優先適用於債編通則關於債務不履行之規 定。況如不特定物買賣或種類之債，因標的物已交付買受 人，買受人不即檢查及通知瑕疵，將使出賣人舉證證明物 之無瑕疵或證明不可歸責於自己發生困難，並長期陷於承 擔不完全給付之債務不履行責任，同時使物之瑕疵擔保關 於出賣人得以免責規定形同具文。基上說明，本院仍認買 受人不即依民法第356條規定從速檢查標的物及通知物之 瑕疵而視為承認受領之物者，除喪失依買賣物之瑕疵擔保 請求權外之，亦不得再依不完全給付之債務不履行規定， 行使其損害賠償權利，兩請求權關係應認屬請求權相互影 響關係（臺灣高等法院92年度上易字第336號判決意旨參 照）。經查： ⒈原告於104年1月7日向被告第1次下單訂購型號商品數量總 計為8,000副，被告於104年3月8日交貨。其後原告並分別 於104年4月30日第二次下單訂購系爭商品450副、104年6 月11日第三次下單訂購系爭商品2,400副，並分別於104年 6月30日、8月5日交貨，業據認定如上。而原告亦自陳於 104年11月2日至5日以電話、微信通訊軟體通知被告系爭 眼鏡有起訴狀所附附圖一之瑕疵及重大退貨及消費者投訴 等情等情，此有原告所提出之附圖一照片、電子郵件等在 卷可按（見本院卷一第25至28、57至57-1頁）。又依據原 告所指出被告所交付之S039、S085、B588、B518、S130、 S128、0-88B、0-77B、E0TG、B166、B589ICS等上揭11型 號之眼鏡分別有上揭射出口會有痕跡及不平整處、毛邊、 鏡角高低落差等情，業據上述，固不論是否構成兩造間系 爭契約所約定之瑕疵，然原告所指之射出口會有痕跡及不 平整處、毛邊、鏡角高低落差等情形，均是從外觀上即可 一望而知。然被告遲至收受該等貨物長則已有半年以上， 至少近3個月後，始行通知被告有原告所指瑕疵情形，顯 然並未按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。 並於發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出 賣人。依上揭規定，應視為受領該等眼鏡貨品，原告已不 得對被告再行主張瑕疵擔保責任。原告雖主張，薄塑膠外 膜作為外包裝，屬密封之物，如拆開後將無法視為新品， 按一般商業法則，此種拆封無法復原包裝，將無法以新品 販售，應屬無法依通常之檢查發見瑕疵之情形云云，然被 告於收受該等眼鏡貨物後，縱使在有包裝下，為免又重大 損失，亦應就各批次各型號之眼鏡，依一定之必要比例抽 樣檢查，此乃商業之慣例，否則何以認定被告所交付之眼 鏡產品，是否與其訂購之型號、數量、價值、品質相符？ 是原告上揭主張顯然不足採信。且在原告無法提出訂貨之 貨樣下，亦難認定被告有原告所指故意不告知瑕疵之情形 ，附此指明。 ⒉而依上，應視為原告受領該等眼鏡貨品，原告已不得對被 告再行主張瑕疵擔保責任。則原告亦不得再依據不完全給 付之規定，向被告主張被告應負擔不完全給付之責任。 （五）綜上所述，原告主張被告應負瑕疵擔保、不完全給付損害 賠償責任，為不足採。則原告執此主張被告賠償因此而生 之損害自屬無據。從而，原告本於民法第360條、第227條 、第226條、第227條之1規定，請求被告應賠償原告新臺 幣28,520,544元之損害，及自起訴狀繕本送達被告之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理 由，不應准許。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即 失所附麗，應併予駁回。 四、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均無礙於本件之 判斷，於茲不贅。 五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 28 日 民事第五庭 法 官 方鴻愷 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 107 年 12 月 28 日 書記官 陳紀元