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臺灣士林地方法院民事判決　　　　106年度勞訴字第71號 原　　　告　江超騰 訴訟代理人　施嘉鎮律師 複　代理人　謝博雯律師 　　　　　　林佳臻律師 被　　　告　三芝熱帶嶼社區管理委員會 法定代理人　孫逸民 訴訟代理人　白乃云律師 上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國107年8月10日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌拾參萬肆仟柒佰玖拾玖元，及其中新臺 幣柒拾柒萬柒仟零肆拾玖元自民國一百零六年十二月十二日起， 其中新臺幣伍萬柒仟柒佰伍拾元自民國一百零七年四月十四日起 ，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告應提繳新臺幣伍萬零伍佰陸拾貳元至原告之勞工退休金個人 專戶。 被告應開立服務證明書予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用應由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬元為被告供擔保後，得為 假執行；但被告如以新臺幣捌拾參萬肆仟柒佰玖拾玖元為原告預 供擔保，得免為假執行。 本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣伍萬零伍佰陸拾貳元 為原告預供擔保，免為假執行。 原告其餘假執行之聲請均駁回。 事 實 壹、程序部分： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條第1項分別定有明文。本件原告起訴時被告之法 定代理人原為甲○，於本案訴訟繫屬中變更為乙○○，乙○ ○聲明承受訴訟（見本院卷一第121頁），自應准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠伊自民國94年7月起任職於被告，擔任警衛組長，每月薪資 新臺幣（下同）31,000元，於102年6月1日調薪為每月33,00 0元。兩造約定採取做四休一之休假制度，每日工作時數8小 時，加班4小時。 ㈡被告為公寓大廈社區管理委員會，自103年7月1日起受勞動 基準法（下稱勞基法）規範，其雖依約給付每月薪資，卻未 給付每日延長工時4小時之工資、國定假日出勤工資及特休 未休工資，亦未依照全民健康保險條例負擔60％保險費，及 依照勞工退休金條例於每月提繳工資6％至伊勞工保險局勞 工退休金個人專戶（下稱勞退專戶），且伊於105年11月間 結婚，向被告申請8日婚假竟遭拒。伊提起本件訴訟請求上 開項目後，被告更於106年8月31日惡意解僱伊，兩造於106 年9月6日勞資爭議調解，被告以勞基法第12條第1項第4款為 由拒絕給付資遣費及開立服務證明書，伊乃依勞基法第14條 第1項第6款終止兩造間僱傭契約。 ㈢爰依下列法令向被告為下列請求： 1.依勞基法第24條第1項、勞基法施行細則第20條之1第1款 本文規定，請求被告給付103年7月至106年8月間（共925 日上班日）每日4小時延長工時工資，共計763,033元。 2.依勞基法第37條、第39條規定，請求被告給付103年7月1 日至106年8月31日間共計46日國定假日出勤工資，共計 50,600元。 3.依勞基法第38條第1項、第4項、第39條規定，請求被告給 付28日特休未休工資30,800元。 4.依勞工退休金條例第31條第1項，請求被告補提繳103年7 月至106年7月31日間短少之勞工退休金50,562元至伊勞退 專戶。 5.依全民健康保險法第84條第3項，請求被告給付103年7月 1日至106年5月31日未負擔之60％全民健保保險費差額共 6,969元。 6.依勞基法第14條第1項第6款、第4項、第17條，請求被告 給付資遣費52,250元。 7.依勞基法第43條、勞工請假規則第2條，請求被告給付拒 絕8日婚假工資8,800元。 8.依勞基法第19條，請求被告開立服務證明書。 ㈣聲明為： 1.被告應給付原告912,452元，及其中808,780元自起訴狀繕 本送達翌日起，其中103,672元自民事變更訴之聲明㈣狀 繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。 2.被告應提繳50,562元至原告之勞退專戶。 3.被告應開立服務證明書予原告。 4.願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以下列情詞置辯： ㈠三芝熱帶嶼社區大樓自85年興建完工使用後，原由建商成立 之熱帶嶼育樂股份有限公司（下稱熱帶嶼公司）於該社區設 立三芝熱帶嶼健康休閒俱樂部，為社區統包管理相關公共事 務，原告即為斯時熱帶嶼公司外聘保全公司之警衛人員。94 年間，熱帶嶼公司無預警倒閉，社區面臨公共事務無人處理 且財務不清之情形，改以承攬方式，外聘社區所需服務人員 ，因主任委員之任期為1年，僅得連任1次，依據社區服務人 員承攬管理辦法規定，應由當屆主任委員與承攬人簽訂契約 ，故被告於個別服務人員取得承攬工作時，簽立承攬契約書 ，有效期間皆為1年，1年期滿雙方同意時可續約1年，續約 以1年為限，承攬關係滿2年時即重新簽訂承攬契約書。又因 原告原已於社區擔任警衛組長職務，便由其統包管理警衛服 務工作，多年來皆由其招聘其餘四名警衛人員，由其協調、 管理警衛人員排班事宜。故兩造間應為承攬關係，無勞基法 之適用。 ㈡社區之警衛人員共5人，輪流執行社區大門之24小時警衛工 作，每班2人，做四休一，因此，係以每日4人（前後門各1 名警衛）、每日工作時數12小時、每人做四休一輪替警衛工 作。原告自94年起即擔任統包承攬社區警衛工作之人，多年 來皆清楚明知上開運作模式，被告與每位警衛人員簽立承攬 契約時，亦皆有告知每日工作時數，約定之每月報酬即是以 每日12小時工作時數之工作內容計算，另有加班則以一天1, 200元計算，並未低於基本工資加計延時工資、假日工資之 總額，不違反勞基法之規定。且原告所指國定假日，已經雙 方協商同意與其他工作日對調，調移後之原休假日已成為工 作日，其出勤工作亦不生加倍發給工資之問題。原告如今任 意翻異兩造約定之內容有違誠信。 ㈢警衛之排班、休假、管理皆由原告安排，並非被告刻意規避 勞基法規定不予特別休假，原告亦未曾向被告提出特別休假 請求，故其縱有特休未休情事，仍不可歸責被告，原告請求 特休未休工資並不合理。 ㈣依社區服務人員承攬管理辦法，服務人員之薪資為單一薪資 給付，薪資已包含勞保、健保、所得稅、勞退基金提繳款， 原告任職多年應清楚知悉，故其請求補提繳勞工退休金及給 付全民健保保險費差額均無理由。 ㈤兩造間最新承攬契約書係104年9月1日簽立，承攬期間明訂 至105年8月31日止，依據該契約第11條約定，承攬期滿若未 提出不再續約則視同雙方同意繼續承攬關係，續約以1年為 限，故兩造契約關係本即將於106年8月31日終止，此為原告 所明知。且106年起，陸續有住戶反應警衛人員工作態度不 佳，不僅擅離工作崗位、找住戶代班，甚至有遲到早退、代 打卡之情形，違反承攬契約第8條約定，因此被告於106年5 、6月間即口頭告知原告承攬期滿將不續約，並於106年7月 31日再次以存證信函告知不續約，被告依據兩造間承攬契約 約定終止契約並無違法。縱認兩造間屬僱傭關係，因原告上 開違反契約約定之行為，被告亦得依勞基法第12條第1項第4 款不經預告終止契約。原告請求資遣費並無理由。 ㈥被告認知長期以來皆由原告自行決定警衛工作之調度，兩造 亦非勞雇關係，自無婚假申請之理。 ㈦聲明為： 1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之 先後與妥適，調整其順序、內容如下（見本院卷一第334頁 至第336頁）： ㈠不爭執事項： 1.原告94年7月起任職於被告，擔任警衛組長，月薪31,000 元，後於102年6月1日調薪為每月33,000元。兩造簽立有 原證二聘僱契約書（本院卷第30、31頁），最後一次聘僱 契約書為被證五第2頁（本院卷第153頁）。約定每日4人 （前後門各1名警衛），每班2人，做四休一，每日需工作 12小時。 2.原告於105年11月26日結婚，向被告申請婚假遭拒絕。 3.被告於106年7月31日寄發被證6存證信函予原告，原告於 同年8月1日收受該函。 4.被告為公寓大廈社區管理委員會，自103年7月1日起受勞 動基準法規範。 5.原告離職前，被告尚未依勞動基準法第84條之1報請主管 機關核備。 6.本件起訴狀繕本於106年12月11日合法送達予被告收受（ 本院卷第184頁）。 ㈡爭執事項： 1.兩造間勞務契約之定性為何？ ①承攬抑或僱傭？ ②如為僱傭，係定期抑或不定期？ 2.原告請求被告給付延長工時（每日工作時數中超過8小時 部分）加班費是否有理由（每日工作時數12小時之約定是 否排除勞基法加班費之給付義務）？如有理由，原告得請 求之金額為何？ 3.原告請求被告給付國定假日出勤工資是否有理由（做四休 一之約定是否排除勞基法國定假日出勤工資之給付義務） ？如有理由，原告得請求之金額為何？ 4.原告請求被告給付特休未休工資是否有理由？如有理由， 原告得請求之金額為何？ 5.原告請求被告退還應由被告負擔之全民健保保險費是否有 理由（兩造是否約定已含於月薪之中而應由原告自行負擔 ）？如有理由，原告得請求之金額為何？ 6.原告請求被告補提繳勞工退休金至其勞退專戶有無理由（ 兩造是否約定已含於月薪之中而應由原告自行負擔）？如 有理由，原告得請求之金額為何？ 7.原告請求被告給付資遣費是否有理由？如有理由，原告得 請求之金額為何？ ①兩造間勞務契約是否因屆期而當然終止？ ②被告主張依勞基法第12條第1項第4款終止勞務契約，是 否有理由？ ③原告主張依據勞基法第14條第1項第6款、第4項、第17 條請求被告給付資遣費，是否有理由？ 8.原告請求被告核發服務證明書，是否有理由？ 9.原告請求拒絕婚假工資，是否有理由？ 四、得心證之理由： ㈠兩造間勞務契約之定性為何？ 1.承攬抑或僱傭？ 按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事 人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有 明文。另參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方， 在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方 給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為 目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事 一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬 性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為 目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工 作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數 個不同之承攬契約，二者性質並不相同。換言之，是否屬 於勞動契約，應以提供勞務時有無時間、場所之拘束性， 及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權 等因素，作一綜合判斷。訊之同為社區警衛之證人丁○○ 證稱：原告在社區擔任警衛組長，負責管理其他警衛，伊 等上班要打卡，請假要經過被告核准，每天要填寫工作日 誌，總幹事會簽名等語（見本院卷二第38頁至第42頁）、 證人丙○○證述：原告負責管理其他警衛，也要下去輪班 ，伊等上下班需要打卡，工作時不能離開崗位，需要寫工 作日誌，原告去輪班時工作內容跟其他警衛一樣等語（見 本院卷二第123頁至第127頁），社區前任主任委員即證人 甲○證稱：警衛每天收發都要記載執行日報表，管委會有 在管理中心設立打卡機，原告也要打卡，由總幹事審核打 卡資料，薪水就是看打卡紀錄等語在卷（見本院卷二第63 頁），佐以被告提出兩造間「聘僱契約書」第3條、第7條 前段、第8條記載：「乙方（即原告）聘僱期間內擔任警 衛組長乙職，其工作內容、工作時間及請假方式，依甲方 （即被告）所訂管理辦法辦理」、「所有社區管理服務工 作需請假或延長工時間，應填寫表格先由總幹事核准後再 呈閱主委備查」、「每日工作時間以打卡系統管理，應在 工作崗位服勤不可擅離職守。不可遲到、早退，不可代打 卡」（見本院卷一第31頁），被告制定之服務人員承攬工 作說明第壹點規定：「壹、基本要求：1.依管委會決議及 要求執行服務工作。..3.遇緊急或特殊情況無法處理時， 應通報相關單位處理，若無法及時通報處理時，應注意自 身安全，並於事後通報。4.服務人員須維護一份工作報告 ，將重要工作項目以及發現之異常狀況紀錄下來。...7. 依照工作時間安排進行簽到簽退」、第貳點關於警衛人員 之工作說明規定：「1.依排班表輪流執行社區大門之24小 時警衛工作，每班兩人。...6.值勤時有任何異常發現， 須加以紀錄，並進行必要之通報。7.組長或副組長每月安 排警衛之輪班、代班及工作協調、轉知管委會或總幹事交 代事項、呈報排班表及異常報告給總幹事」（見本院卷一 第111頁），可知原告雖替被告管理其他警衛，然亦需與 其他警衛一同輪班值勤，就警衛勞務之提供及管理其他警 衛部分均受被告考核、指示，無拒絕權限，不能任意由他 人代為服勞務，故原告是在被告工作組織內服勞務，並接 受指揮、監督，且係為被告之經濟利益提供勞務，具有人 格、經濟、組織從屬性，兩造間自係成立僱傭契約無誤。 至被告雖辯稱原告統籌安排警衛服務工作，由其招聘、協 調、管理警衛人員排班事宜，且兩造間簽立者為承攬契約 書云云，然兩造間之契約關係究竟是否為僱傭契約，應依 實際上法律關係而定而非拘泥於所用文字，觀諸上開服務 人員承攬工作說明第貳點第7點，可知原告管理其他警衛 相關事項仍受被告指揮監督，且原告亦與其他警衛服相同 勞務內容，同受被告考核、指示，已如前述，自難以其兼 為管理人員，即認其與被告間成立者為承攬契約，被告此 辯並不足採。 2.如為僱傭，係定期抑或不定期？ 按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期 性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應 為不定期契約。又臨時性工作，指無法預期之非繼續性工 作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，指可預期 於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，指受季節 性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工 作期間在9個月以內者；特定性工作：則指可在特定期間 完成之非繼續性工作，此觀勞基法第9條第1項及勞基法施 行細則第6條規定自明。又勞基法第9條第2項第1、2款規 定，定期契約屆滿後，有下列情形之一者，視為不定期契 約：即勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者；或雖經 另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後 契約間斷期間未超過30日者。另按所謂不定期勞動契約所 需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該 事業單位之業務性質與營運，具有持續性之需要者而言。 換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之 內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而 定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種 人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。兩造 所簽立之承攬契約書雖均以1年為聘僱期間，但原告所從 事者既非從事臨時性、短期性、季節性或特定性之工作， 且聘僱期間自94年間起未間斷，依上開說明，應認兩造間 僱傭契約為勞基法第9條第2項第2款所定之不定期契約。 ㈡原告請求被告給付延長工時（每日工作時數中超過8小時部 分）加班費是否有理由（每日工作時數12小時之約定是否排 除勞基法加班費之給付義務）？如有理由，原告得請求之金 額為何？ 1.按勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、 休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關 核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該 約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及 第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外 ，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等 事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立 法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條 、第39條規定計付工資（司法院大法官釋字第726號解釋 參照）。查兩造並不爭執原告離職前，被告尚未依勞動基 準法第84條之1報請主管機關核備（見不爭執事項5）；又 依證人丁○○證稱：面試時原告告知伊上班時間，伊是擔 任AB班就是輪其他人休假的時間，做四休一從晚上6點半 到隔日的6點半，伊一開始就知道工時為12小時等語（見 本院卷二第40頁至第53頁）、證人丙○○證述：伊面試時 原告告知伊上班時間為一天12小時，做四休一等語（見本 院卷二第23頁），可知兩造議定之工時為每日12小時，做 四休一，則兩造間議定之工時及工資是否有效，應視議定 之工資數額是否低於行政院所核定之基本工資及按基本工 資加計之延長工資，以決定是否應依勞基法第30條等規定 予以調整，或依同法第24條、第39條規定計付工資。 2.經兩造依①行政院勞委會頒訂之基本工資（法定最低工資 ）及②被告現僅留存之104年12月19日至106年8月31日間 打卡紀錄顯示原告之平日、國定假日工作天數及時數（打 卡不完整日因無法證明工作時間故不計入），按勞基法規 定，計算被告依法每月應給付之最低工資如附表一「依法 每月應付最低工資」欄所示（見本院卷二第142頁），互 核兩造均不爭執原告94年任職起月薪為31,000元，102年6 月1日起調薪為每月33,000元（見不爭執事項1），則兩造 議定之工資數額顯低於行政院所核定之基本工資及按基本 工資加計之延長工資（如105年2月、4月、10月、106年1 月至3月、5月、7月依法每月應付最低工資均高於被告實 際給付工資），與勞基法強制規定有違，則該等約定雖不 能排除第30條等強制規定之適用，亦不能逕認無效，而應 由本院本於勞工權益，依勞基法第30條等規定予以個案調 整，始為適法。 3.按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時 數不得超過84小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工 作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、 再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加 給3分之2以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間 者，按平日每小時工資額加倍發給之，勞基法第30條第1 項、第24條第1項分別定有明文。經兩造依被告現僅留存 之104年12月19日至106年8月31日間原告打卡紀錄核算， 原告於該段期間內有打卡紀錄之上班日數如附表一「每月 出勤總日數」所示（見本院卷二第137頁、第142頁），共 464日；而被告未能提出103年7月1日至104年12月18日間 原告之打卡紀錄，未盡勞基法第23條第2項規定保存工資 清冊5年之義務，所生之不利益，應自負其責，該段期間 內原告之上班日數以原告主張之日數為認定（如附表二所 示），共407日。以此核算，原告得請求之平日加班費（ 每日4小時）共716,180元【計算式：（(33,000÷30÷8)X 1.33X2＋(33,000÷30÷8)X1.66X2)）X（464＋407）＝ 716,180，元以下四捨五入），故原告此部分請求於716,1 80元範圍內為有理由，逾此部分則屬無據。 ㈢原告請求被告給付國定假日出勤工資是否有理由（做四休一 之約定是否排除勞基法國定假日出勤工資之給付義務）？如 有理由，原告得請求之金額為何？ 1.兩造議定之工資數額與勞基法強制規定有違，應由本院本 於勞工權益，依勞基法第30條等規定予以個案調整，始為 適法，已如前述，被告抗辯做四休一之約定排除勞基法國 定假日出勤工資之給付義務云云，核無足採。 2.按「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定 之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於 休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必 要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，勞基法第39 條定有明文。又依改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會 ）87年9月14日（87）台勞動二字第039675號函示：勞動 基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。 所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發一 日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿八小時，亦已 無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依 第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正 常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同 。至於勞工應否延長工時或於休假日工作及該假日須工作 多久，均由雇主決定，應屬於事業單位內部管理事宜，尚 難謂有不合理之處。故勞工假日出勤工作於8小時內，應 依前開規定辦理；超過8小時部分，應依同法第24條規定 辦理。經兩造依被告現僅留存之104年12月19日至106年8 月31日間原告打卡紀錄核算，原告於該段期間內有打卡紀 錄之國定假日上班日數如附表一「國定假日工作天數」所 示（見本院卷二第137頁、第142頁），共21日；而被告未 能提出103年7月1日至104年12月18日間原告之打卡紀錄， 未盡勞基法第23條第2項規定保存工資清冊5年之義務，所 生之不利益，應自負其責，該段期間內原告之上班日數以 原告主張之日數為認定（如附表二所示），共25日。以此 核算，原告得請求之國定假日加班費（每日12小時）共13 9,024元【計算式：（33,000÷30X(21＋25)X2）＋（33,0 00÷30÷8)X (1.33＋1.66)X2X（21＋25）＝139,024，元 以下四捨五入】，故原告此部分請求50,600元，均有理由 ，應予准許。 ㈣原告請求被告給付特休未休工資是否有理由？如有理由，原 告得請求之金額為何？ 按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：(1)1年以上3年未滿者7日。 (2)3年以上5年未滿者10日。(3)5年以上10年未滿者14日。 (4)10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，105年12月 21日修正前之勞基法第38條定有明文；修正後勞基法第38條 第1項則規定：勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一 定期間者，應依下列規定給予特別休假：(1)6個月以上1年 未滿者3日。(2)1年以上2年未滿者7日。(3)2年以上3年未滿 者10日。(4)3年以上5年未滿者14日。(5)5年以上10年未滿 者15日。(6)10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。 特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日 數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第3款及修正 後勞基法第38條第4項亦有規定。又特別休假係按年度計算 ，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在 勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未 休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休 假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主 可不發給未休日數之工資（勞委會79年12月27日台勞動二 字第21776號、82年8月27日台勞動二字第44084號函示意旨 參照）。查被告對原告主張之各年度特別休假日數不爭執（ 見本院卷二第24頁、第37頁）。惟依證人丁○○證稱：伊不 知道原告是否曾向被告申請特休，伊等排班是原告排的，調 班就是看誰有空，自己互調，有時會請社區一個大哥來帶班 等語（見本院卷二第39頁至第41頁）、證人丙○○證述：排 班調度是原告負責，要休假或調班同事先協商好再跟原告報 備，伊不清楚什麼是特別休假等語（見本院卷二第124頁、 第126頁）、證人甲○證稱：警衛人員的排班跟調班是原告 決定，他們自己找人帶班或調班，沒有跟被告報告過等語（ 見本院卷二第57頁至第58頁），可知包含原告在內所有警衛 之排班調度均由原告負責，則104、105年度原告縱有特休未 休之情事，應屬不可歸責於被告。另106年度部分，因被告 於106年7月31日寄發存證信函予原告，表示將於106年8月31 日終止兩造間契約，原告於同年8月1日收受該函（見本院卷 一第154頁、不爭執事項3），則原告於兩造僱傭關係終止前 ，非不得將其特別休假請畢，其於僱傭契約終止時尚餘數日 未休亦難認係可歸責於被告之原因所致。故其請求被告給付 共28日特休未休工資，並無理由，不應准許。 ㈤原告請求被告退還應由被告負擔之全民健保保險費是否有理 由（兩造是否約定已含於月薪之中而應由原告自行負擔）？ 如有理由，原告得請求之金額為何？ 按全民健康保險法第27條明文規定被保險人與投保單位各自 負擔之保險費比例。該條所規定投保單位與雇主應負擔之費 用，係以保護勞工之健康、生計與安定生活為目的，強制課 予投保單位與雇主之義務，本質上具有社會性與強制性，自 不容許私人間透過契約加以變更，故雇主所應投保並負擔之 健保費用，應屬其義務而不得以約定或其他方式轉嫁予弱勢 之勞工，是如投保單位、雇主違反上開之規定，將投保單位 、雇主應負擔之健保保險費負擔額約定由勞工負擔，依民法 第71條規定，應認其約定違反強制規定而無效。被告固抗辯 兩造約定原告之薪資已包含被告應負擔之健保費云云，惟縱 或屬實，兩造議定之工資數額顯低於行政院所核定之基本工 資及按基本工資加計之延長工資，已如前述，該議定之工資 如復包含被告應負擔之健保費，顯更不利於原告，且使議定 之工資數額更有違勞基法之強制規定，故應認該約定違反強 制規定而無效，被告自應給付之。而被告對原告請求之金額 6,969元不爭執（見本院卷二第26頁），故原告此部分請求 被告給付6,969元，為有理由，應予准許。 ㈥原告請求被告補提繳勞工退休金至原告於勞保局設立之勞退 專戶有無理由（兩造是否約定已含於月薪之中而應由原告自 行負擔）？如有理由，原告得請求之金額為何？ 按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休 金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6 條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：雇 主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存 儲。故雇主所應提繳之勞工退休金，須於勞雇雙方原議定發 給之工資以外為之，非可將該筆金額內含於勞雇雙方原本已 議定之工資，造成工資不完全給付勞工之情事，雇主如將提 繳之退休金內含於原議定之工資中，已屬違反勞動基準法第 22條第2項「工資應全額直接給付給勞工」之規定（行政院 勞工委員會94年勞動4字第0940034012號函釋參照）。又如 雇主未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞 工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提 繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。被告雖抗辯兩造 約定原告之薪資已包含勞退基金提繳款云云，惟縱或屬實， 兩造議定之工資數額顯低於行政院所核定之基本工資及按基 本工資加計之延長工資，已詳論如前，該議定之工資如復包 含勞退基金提繳款，顯更不利於原告，且使議定之工資數額 更有違勞基法之強制規定，故應認該約定違法無效，被告自 應補提繳之。而被告對原告請求之提繳金額50,562元不爭執 （見本院卷一第332頁、卷二第26頁），故原告此部分請求 被告提繳50,562元至其勞退專戶，為有理由，應予准許。 ㈦原告請求被告給付資遣費是否有理由？如有理由，原告得請 求之金額為何？ 1.兩造間勞務契約是否因屆期而當然終止？ 兩造間僱傭契約為僱傭契約為勞基法第9條第2項第2款所 定之不定期契約，已如前述，自不因聘僱契約書所載聘僱 期間屆滿而當然終止，僅得經兩造各自依勞基法之規定終 止，或經兩造之合意而終止，先予敘明。 2.被告主張依勞基法第12條第1項第4款終止勞務契約，是否 有理由？ 被告雖主張其亦得依勞基法第12條第1項第4款終止僱傭契 約云云。惟觀以被告106年7月31日寄予原告之存證信函僅 記載「承攬契約到期即先終止不續約」等語，全未提及依 勞基法第12條第1項第4款終止之情事（見本院卷一第154 頁），則縱其所稱原告違反勞動契約等情事屬實，亦難認 其已合法依該條款向原告為終止契約之意思表示，故其此 部分抗辯亦不足採。 3.原告主張依據勞基法第14條第1項第6款、第4項、第17條 請求被告給付資遣費，是否有理由？ 按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞 者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款 定有明文。被告106年7月31日以存證信函告知原告兩造間 契約於106年8月31日終止並不合法，已如前述，當屬違反 勞動契約或勞工法令之行為，原告自得不經預告終止僱傭 契約。又按雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依左 列規定發給勞工資遣費：1.在同一雇主之事業單位繼續工 作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。2.依前 款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之， 未滿1個月者以1個月計，上開規定於勞工依同法第14條終 止契約時準用之，勞基法第14條第4項、第17條定有明文 。另按，勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用 本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13 條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、 第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿 1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給； 最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之 規定。勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。查被告為 公寓大廈社區管理委員會，自103年7月1日起受勞動基準 法規範（見不爭執事項4），迄至106年8月31日止，核算 工作年資為3年2月；又月薪為33,000元（見不爭執事項1 ），則原告依勞基法第17條規定得請求之資遣費為52,250 元（計算式：33,000×(3＋2/12)×0.5＝52,250，元以下 四捨五入）。故原告此部分請求被告給付資遣費52,250元 為有理由，應予准許。 ㈧原告請求被告核發服務證明書，是否有理由？ 原告請求被告核發服務證明書，為被告表示同意（見本院卷 一第332頁），故原告此部分請求自應准許。 ㈨原告請求拒絕婚假工資，是否有理由？ 兩造間為僱傭關係，已如前述，則依勞工請假規則第2條規 定，原告享有帶薪之婚假8日。而原告於105年11月26日結婚 ，向被告申請婚假遭拒絕乙節，為兩造所不爭執（見不爭執 事項2），故原告請求被告給付8日拒絕婚假之工資共8,800 元（計算式：33,000÷30X8），為有理由，應予准許。 ㈩末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5％，亦為同法第203條所明定。上開請求經准許部分， 延長工時加班費716,180元、國定假日出勤工資45,100元範 圍內、全民健保保險費6,969元及婚假工資8,800元，合計 777,049元，為原告於起訴狀中向被告請求（見本院卷一第 17頁至第19頁），原告併請求自起訴狀繕本送達翌日即106 年12月12日起（見不爭執事項6）計算之法定遲延利息，為 有理由。另資遣費52,250元為原告於106年10月20日民事變 更訴之聲明狀中向被告請求（見本院卷一第134頁），國定 假日出勤工資超過45,100元範圍即5,500元（計算式：50,60 0-45,100）為原告於107年1月25日民事變更訴之聲明㈡暨聲 請調查證據狀中向被告請求（見本院卷一第288頁），合計 57,750元，原告併請求自民事變更訴之聲明㈣狀送達翌日即 107年4月14日起（見本院卷二第72頁）計算之法定遲延利息 ，亦屬有據。 五、從而，原告請求834,799元（含延長工時加班費716,180元、 國定假日出勤工資50,600元、全民健保保險費6,969元、資 遣費52,250元、婚假工資8,800元），及其中777,049元自 106年12月12日起、其中57,750元自107年4月14日起，均至 清償日止，按週年利率5％計算之利息；另請求被告提繳50, 562元至原告勞退專戶；及請求被告核發服務證明書，均屬 有理由，應予准許。逾此部分則屬無據，應予駁回。 六、本件原告勝訴部分，其中命被告開立非自願離職證明書，因 非屬財產權之請求，故無民事訴訟法第390條第1項假執行宣 告之適用；又提繳勞工退休金部分，所命被告給付之金額未 逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，爰依 職權宣告假執行；其餘部分兩造均陳明願供擔保，聲請宣告 假執行或免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔 保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因 訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此 敘明。 八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 12 日 勞工法庭 法 官 謝佳純 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 107 年 9 月 12 日 書記官 鄭伊汝 附表一 ┌───┬────┬──┬──┬───┬───┬───┬───┬────┐ │月份 │法定基本│每月│國定│每月基│延長工│國定假│依法每│實際給付│ │（民國│工資 │出勤│假日│本工資│時工資│日出勤│月應付│工資 │ │年/月 │（新臺幣│總日│工作│（新臺│（新臺│工資 │最低工│（新臺幣│ │） │） │數 │天數│幣） │幣） │（新臺│資（新│） │ │ │ │ │ │ │ │幣） │臺幣）│ │ ├───┼────┼──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │104.12│月薪： │ 9 │ │6,002 │4,500 │ │10,502│33,000 │ │.19-12│20,008元│ │ │ │ │ │ │ │ │.31 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┤日薪： ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105.1 │666.93元│24 │ 1 │20,008│12,000│ 667 │32,675│33,000 │ ├───┤ ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105.2 │時薪： │24 │ 4 │20,008│12,000│2,668 │34,676│33,000 │ ├───┤83.37元 ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105.3 │ │24 │ │20,008│12,000│ │32,008│33,000 │ ├───┤每日延長├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105.4 │工時四小│27 │ 2 │20,008│13,500│1,334 │34,842│33,000 │ ├───┤時工資：├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105.5 │500元 │23 │ 1 │20,008│11,500│ 667 │32,175│33,000 │ ├───┤ ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105.6 │ │23 │ │20,008│11,500│ │31,508│33,000 │ ├───┤ ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105.7 │ │25 │ │20,008│12,500│ │32,508│33,000 │ ├───┤ ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105.8 │ │20 │ │20,008│10,000│ │30,008│33,000 │ ├───┤ ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105.9 │ │22 │ 2 │20,008│11,000│1,334 │32,342│33,000 │ ├───┤ ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105.10│ │24 │ 2 │20,008│12,000│1,334 │33,342│33,000 │ ├───┤ ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105.11│ │23 │ 1 │20,008│11,500│ 667 │32,175│33,000 │ ├───┤ ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105.12│ │20 │ │20,008│10,000│ │30,008│33,000 │ ├───┤ ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │105年 │ │ │ │ │ │ │ │33,000 │ │度年終│ │ │ │ │ │ │ │ │ │獎金 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├───┼────┼──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │106.1 │月薪： │23 │ │21,009│12,075│2,101 │35,185│33,000 │ ├───┤21,009元├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │106.2 │ │22 │ 3 │21,009│11,550│ 700 │33,259│33,000 │ ├───┤日薪： ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │106.3 │700.30元│23 │ 1 │21,009│12,075│ │33,084│33,000 │ ├───┤ ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │106.4 │時薪： │20 │ │21,009│10,500│1,401 │32,910│33,000 │ ├───┤87.54元 ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │106.5 │ │23 │ 2 │21,009│12,075│1,401 │34,485│33,000 │ ├───┤每日延長├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │106.6 │工時4小 │22 │ 2 │21,009│11,550│ │32,559│33,000 │ ├───┤時工資：├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │106.7 │525元 │24 │ │21,009│12,600│ │33,609│33,000 │ ├───┤ ├──┼──┼───┼───┼───┼───┼────┤ │106.8 │ │19 │ │21,009│ 9,975│ │30,984│33,000 │ └───┴────┴──┴──┴───┴───┴───┴───┴────┘ 附表二（原告主張103年7月1日至104年12月18日間各月上班日數 及國定假日上班日數） ┌────┬─────┬─────┬──────┬──────────┐ │月份 │總上班日數│上班日數 │國定假日上班│國定假日日期（月/日 │ │（民國年│ │ │日數 │） │ │/月 │ │ │ │ │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │103.7 │ 25 │ 25 │ │ │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │103.8 │ 25 │ 25 │ │ │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │103.9 │ 24 │ 22 │ 2 │9/8、9/28 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │103.10 │ 25 │ 22 │ 3 │10/10、10/25、10/31 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │103.11 │ 24 │ 23 │ 1 │11/12 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │103.12 │ 25 │ 24 │ 1 │12/25 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │104.1 │ 25 │ 23 │ 2 │1/1、1/2 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │104.2 │ 23 │ 18 │ 5 │2/18-21、2/28 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │104.3 │ 25 │ 24 │ 1 │3/29 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │104.4 │ 24 │ 22 │ 2 │4/4、4/5 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │104.5 │ 25 │ 24 │ 1 │5/1 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │104.6 │ 24 │ 23 │ 1 │6/20 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │104.7 │ 25 │ 25 │ │ │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │104.8 │ 25 │ 25 │ │ │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │104.9 │ 24 │ 22 │ 2 │9/27、9/28 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │104.10 │ 25 │ 22 │ 3 │10/10、10/25、10/31 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │104.11 │ 24 │ 23 │ 1 │11/12 │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │104.12.1│ │ │ │ │ │-18 │ 15 │ 15 │ │ │ ├────┼─────┼─────┼──────┼──────────┤ │總計 │ 432 │ 407 │ 25 │ │ └────┴─────┴─────┴──────┴──────────┘