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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 106年度小上字第84號 上　訴　人　盧冠升 被上訴人　　大賀行銷股份有限公司 法定代理人　林志達 訴訟代理人　魏詩璇 　　　　　　羅偉倫 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106年2月1日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序部分： 一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標 的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額程 序；又對於小額訴訟之第一審裁判之上訴，非以其違背法令 為理由不得為之；且上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各 款事項：㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資 料可認為原判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436 條之8第1項、第436條之24第2項、第436條之25分別定有明 文。是當事人對於小額程序第一審判決提起上訴時，其上訴 狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、 解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨 係依何訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實（最高 法院71年台上字第314號判例意旨參照）。本件上訴人提起 上訴，指摘原審判決應優先適用消費者保護法第17條、第12 條、餐飲業等商品（服務）禮券定型化契約應記載及不得記 載事項第11條，而原審判決逕依民法第226條規定不當為由 ，提起上訴。核其上訴理由，堪認對於其所主張小額訴訟程 序之第一審判決違背法令之情事，已有具體之指摘，揆諸前 揭規定，其上訴自屬合法，合先敘明。 二、復按當事人於小額訴訟程序之第二審程序不得為訴之變更、 追加或提起反訴，且於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方 法。民事訴訟法第436條之27、第436條之28條前段分別定有 明文。上訴人於原審中主張依民法第226條第1項之法律關係 請求（見原審卷第28頁106年1月19日調解程序筆錄），嗣於 本院審理中，復改稱依民法第247條之1規定等語（見本院卷 第73頁民國107年2月1日言詞辯論筆錄），依上說明，其請 求權基礎之變更於法不合，不應准許。 貳、實體部分： 一、上訴人於原審起訴主張： 上訴人於105年4月間購得被上訴人所發行，名稱為「若水臨 品鍋（下稱若水臨餐廳）─頂級火鍋百匯吃到飽餐飲通用券 」（服務提供者：旺巴黎企業股份有限公司，下稱旺巴黎公 司）餐券2張（下合稱系爭餐券），使用期限均至106年6月1 9日。詎若水臨餐廳在期限屆至前，於網路公告其營業至105 年7月31日止，致上訴人權益受損。上訴人於同年8月22日持 系爭餐券至被上訴人營業所請求賠償退費，竟遭被上訴人拒 絕。故被上訴人除應按系爭餐券面額賠償上訴人1,100元外 ，尚應賠償上訴人2次與被上訴人協調未成，每次請假2小時 ，未上班喪失收益600元，及交通費用300元之損失，合計 2,000元等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人2,000元。 二、被上訴人則以：上訴人係在網路購物平台「聯合報系UDN買 東西購物中心」（下稱UDN購物中心）購買系爭餐券，與上 訴人交易之相對人既為UDN購物中心，系爭餐券不能使用， 上訴人應向UDN購物中心申辦退款，而非向伊請求。又上訴 人持系爭餐券至伊公司請求退款時，自稱並非購買者本人、 該餐券係友人贈與，伊無從查核上訴人之身分，亦不宜冒然 退款與上訴人。再者，上訴人僅須將系爭餐券寄回UDN購物 中心，即得退款，本無須請假進行協商，更無須提起訴訟， 上訴人主張之損失，均無理由等語，資為抗辯，並聲明：駁 回上訴人之訴。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴意 旨略以：系爭餐券乃定型化契約，應適用消費者保護法之規 定。按發行人以第三方為實際商品（服務）之提供者時，不 得記載消費者與實際商品（服務）提供者發生消費爭議時， 免除自身責任之文字或類似意思之表示。餐飲業等商品（服 務）禮券定型化契約應記載及不得記載事項第11條定有明文 。而上開條文係依據消費者保護法第17條授權由主管機關核 定公告，自應優先民法適用，故系爭餐券使用說明之記載無 效，被上訴人仍須負責。又上訴人雖有同意向UDN購物中心 聯絡為退貨處理之約定一節，惟被上訴人之退貨條件增加法 律所無之限制，包括要求消費者需自費掛號寄回，且強調票 券若有沾污損毀、折痕即無法辦理退貨等情，業已違反消費 者保護法第12條及民法第247條之1規定，該退貨約定當屬無 效。綜上，被上訴人違反消費者保護法第4條、第12條、第2 2條等語。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴 人2,000元。被上訴人則以：餐飲業等商品（服務）禮券定 型化契約應記載及不得記載事項不得牴觸授權之消費者保護 法，亦不能牴觸營業稅法、民法、統一發票使用辦法。系爭 餐券之出賣人與統一發票開立人均為UDN購物中心，依統一 發票使用辦法第20條第2項第2款之規定，應由UDN購物中心 取得上訴人出具之銷貨退回或折讓證明單，故上訴人應直接 與UDN購物中心洽談退貨還款事宜，而非一味要求被上訴人 違反營業稅法與統一發票使用辦法以遂其目的。又被上訴人 已主動寄送回郵信封予上訴人，上訴人僅需按說明程序寄回 系爭票券即可獲得退款，自無提起本件訴訟之必要等語，資 為抗辯。並聲明：上訴駁回。 四、不爭執事項： ㈠被上訴人發行系爭餐券，服務提供者為旺巴黎企業股份有限 公司。 ㈡系爭餐券使用期間自105年4月20日至106年6月19日。 ㈢系爭餐券由被上訴人提供給UDN購物中心，上訴人向UDN購物 中心以每張550元之價格，共購買系爭餐券2張，再由被上訴 人寄發系爭餐券給上訴人，被上訴人再向UDN購物中心請款 。 ㈣若水臨餐廳於系爭餐券使用期間內公告餐廳營業至105年7月 31日。 五、本院之判斷： 兩造依其主張與答辯，就本件訴訟整理之爭執事項為上訴人 得否對被上訴人主張債務不履行責任？茲敘述如下： ㈠按稱指示證券者，謂指示他人將金錢、有價證券或其他代替 物給付第三人之證券。被指示人向領取人承擔所指示之給付 者，有依證券內容而為給付之義務。民法第710條第1項、第 711條第1項分別定有明文。是在指示證券之法律關係中，被 指示人向領取人承擔所指示之給付後，負有依證券文義內容 給付之義務，惟指示人並非指示證券之債務人，當被指示人 無法履行給付義務時，領取人得依其取得證券之基礎原因法 律關係主張權利（最高法院40年台上字第1371號判例意旨參 照）。 ㈡按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。民法第226條第1項定有明文。系爭餐券由被上訴 人所發行，再提供予UDN購物中心發售，上訴人向UDN購物中 心購買系爭餐券，由UDN購物中心通知被上訴人，再由被上 訴人直接寄發系爭餐券予上訴人，已如前述。是上訴人取得 系爭餐券之基礎原因法律關係存在其與UDN購物中心之間， 當系爭餐券之被指示人旺巴黎企業股份有限公司無法履行系 爭餐券給付義務時，上訴人得依取得系爭餐券之買賣法律關 係對UDN購物中心主張債務不履行責任。至上訴人與被上訴 人間就系爭餐券並無直接之基礎原因法律關係存在，上訴人 自不得向被上訴人主張債務不履行責任。 ㈢本件被上訴人對上訴人並無負擔出賣人之債務不履行責任， 上訴人所指系爭餐券之記載有違消費者保護法之規定，即無 審究之必要，併此敘明。 六、綜上所述，上訴人於系爭餐券不獲給付時，主張依債之法律 關係，請求被上訴人負債務不履行責任，為無理由。原審駁 回上訴人之請求，於法並無不合。上訴人提起上訴，指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁 之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 2 月 27 日 民事第二庭審判長法 官 邱光吾 法 官 陳菊珍 法 官 辜漢忠 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 3 月 5 日 書記官 陳羿方