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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　 106年度建字第56號 原　　　告　林煒宏 被　　　告　華雄發工程有限公司 法定代理人　鄭邦雄 上列當事人間給付工程款等事件，本院於中華民國107年7月4日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆萬捌仟貳佰貳拾伍元，及自民國一百零 六年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣壹萬參仟貳佰肆拾貳元，由被告負擔十分之一即 新臺幣壹仟參佰貳拾肆元，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆萬捌仟貳佰貳拾伍 元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、原告主張： 一、兩造於民國106年2月10日口頭訂立承攬契約，約定被告將坐 落新北市○○區○市○路「海洋都心二期工程」中之F棟29 層樓外部二丁掛磁磚放樣、貼磚、抹縫工程（下稱系爭F棟 工程）交由原告施作，承攬報酬為每坪新臺幣（下同）950 元，實作實算。 二、詎被告竟無故於106年2月23日口頭通知原告終止承攬契約， 而原告至當日，已完成F棟4至12樓之放樣1,890坪、11至12 樓之貼磚52坪，被告自應給付原告已施作之報酬238,060元 （計算式：〈1,890×110〉＋〈《950×0.8-180》×52〉＝ 238,060）。另原告已將工程發包予下游廠商，因被告無故 終止契約，致原告無法賺取每坪170元之差價，而系爭F棟工 程總坪數為5505.5坪，依民法第511條但書、第216條規定， 被告自應賠償原告所受損害935,935元（計算式：5505.5×1 70）＝935,935）。因此，被告共應給付原告1,173,995元， 為此，提起本件訴訟等語。 三、並聲明： ㈠原告應給付被告1,173,995元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。 貳、被告則以： 一、被告僅係將系爭F棟工程交由原告試作，並口頭約定每坪承 攬報酬950元，然因原告施作11至12樓之部分貼磚有瑕疵， 經被告之監工方潮騰口頭通知原告修補瑕疵，原告均置之不 理，被告始於106年2月23日口頭終止承攬契約。而原告至10 6年2月23日僅施作11至12樓之部分貼磚52坪，因有瑕疵之貼 磚須打除重新施作，額外增加磁磚及水泥費用，被告遂於10 6年3月21日將系爭F棟工程交付訴外人呂世雄承攬，並約定 由訴外人呂世雄負責修補原告已施作有瑕疵之貼磚，並承擔 被告對原告所負之承攬報酬債務，故原告請求被告給付承攬 報酬及賠償損害，均無理由。 二、並聲明： ㈠原告之訴駁回。 ㈡倘受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、原告主張被告於106年2月10日將系爭F棟工程交付原告施作 ，並約定承攬報酬每坪950元，至106年2月23日止，原告已 施作系爭F棟工程中11至12樓部分貼磚52坪之事實，為被告 所不爭執（見本院卷第53至54頁），堪認屬實。故本件兩造 間有爭執應予審究者在於：一、被告抗辯僅係將系爭F棟工 程交予原告試作，兩造未訂立承攬契約，有無理由？二、原 告依承攬契約之約定，請求被告給付238,060元，有無理由 ？三、原告依民法第511條但書、第216條規定，請求被告賠 償935,935元，有無理由？ 肆、得心證之理由： 一、被告抗辯僅係將系爭F棟工程交予原告試作，兩造未訂立承 攬契約，有無理由？ ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。又稱承攬者，謂當 事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約，民法第490條定有明文。是由上開法條規 定，可知承攬契約為債權契約，其成立不以訂立書面為必要 。 ㈡查被告固以前詞抗辯兩造僅係約定試作，並未成立承攬契約 云云，並舉證人方潮騰為證。而證人方潮騰於107年7月4日 本院言詞辯論時證述：當時只是口頭讓原告試做，假如品質 可以才會簽約，並經原告同意等語（見本院卷第82頁）。然 被告既於106年2月10日將系爭F棟工程交付原告施作，並約 定每坪承攬報酬為950元，足見兩造間承攬之意思表示一致 ，縱未訂立書面之承攬契約，亦無礙於兩造間就系爭F棟工 程承攬契約之成立，故原告主張兩造間已成立承攬契約，核 與上開法條規定相符，自屬可採。被告仍以前詞抗辯僅係試 作，未成立承攬契約云云，顯非可採。 二、原告依承攬契約之約定，請求被告給付238,060元，有無理 由？ ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按契約之終止，僅使 契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前， 承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達 訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給 付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意 旨參照）。 ㈡經查： ⒈兩造間就系爭F棟工程之承攬契約已於106年2月23日終止， 原告已施作F棟11至12樓之部分貼磚52坪，業如前述。惟原 告主張其尚施作F棟4至12樓放樣1,890坪之事實，為被告所 否認，則原告就此有利於己之事實，依前揭法條規定，自應 舉證證明。 ⒉而原告固舉證人呂清國、白文祥，並提出光碟1片為證。然 證人呂清國於107年5月2日本院言詞辯論時證述：原告施工 沒多久就沒有作了，因為我們是隔壁棟，詳細施作樓層我不 清楚等語（見本院卷第55頁），其證詞無法證明原告已施作 F棟4至12樓放樣1,890坪之事實。惟證人白文祥於107年7月4 日本院言詞辯論時證述：原告施工範圍包括F棟11至12樓外 牆放樣等語（見本院卷第73頁）；佐以證人呂世雄於同日亦 證述：放樣在11、12樓部分，已經作了約100多坪等語（見 本院卷第78頁）；證人方潮騰於同日證述：F棟11樓有無放 樣我不記得，但12樓完成2/3，13樓僅有一小部分，總放樣 坪數有超過100坪，但不到200坪，因為一層樓的坪數就是 200坪左右，當時外牆貼磚部分設計尚未確定，縱使放樣最 多也只能放樣到2/3等語（見本院卷第83頁）。且經本院當 庭勘驗原告所提出之光碟內容，顯示外牆部分有貼磁磚，但 無法知悉所貼磁磚之樓層及地點，此有勘驗筆錄1份在卷可 稽（見本院卷第85頁），由該光碟內容無從證明原告已施作 放樣之樓層若干及坪數。然綜合證人白文祥、呂世雄、方潮 騰上開證詞，可證原告應已施作2個樓層外牆各2/3面積之放 樣，則以原告主張每一樓層外牆面積700平方公尺即211.75 坪（計算式：700×0.3025＝211.75）計算，原告已施作之 放樣坪數為282.33坪（計算式211.75×2×2/3＝282.33，小 數點後2位以下4捨5入）。故原告主張於106年2月23日終止 承攬契約時，其已施作貼磚52坪、放樣282.33坪之部分，應 屬可採，逾此部分之主張，並無證據足以證明，自非可採。 ⒊又被告以前詞抗辯原告施作貼磚有瑕疵，經被告通知修補， 未為修補，始終止承攬契約，並將後續工程交由證人呂世雄 施作之事實，業經證人白文祥於107年7月4日本院言詞辯論 時證述：原告施作貼磚有水平、垂直平整度不夠，黏貼未密 合之瑕疵，伊發現瑕疵後有告知被告之法定代理人鄭邦雄及 其員工方潮騰，並要求被告進行工程品質改善，之後就沒有 再看到原告，伊有看到被告將貼磚平整度不足或黏貼不完整 部分拆除，並重新貼磚等語（見本院卷第74頁）。佐以證人 呂世雄於同日證述：已施作外牆貼磚不平整，有凹凸不平， 沒有水平，並未對齊，我接手時已經被打掉1/3等語（見本 院卷第78頁）；證人方潮騰於同日證述：原告貼磚部分有弧 度未水平，也未平整，且磁磚未貼密合，隔天我就告訴他有 瑕疵要修補，但原告都置之不理等語（見本院卷84頁）。且 原告於107年5月2日、107年7月4日本院言詞辯論時亦自承： 貼磚部分直線長達4米多，因此分段貼，所以整體看起來並 非直線，但此瑕疵可以修補，另窗戶邊有歪掉痕跡，應是遭 人踩踏造成，而貼磚須鋪設泥膏，因泥膏厚薄不一，所以不 會平整等語（見本院卷第56至57、86頁）。足證原告施作貼 磚52坪，其中部分確有平整度不足、水平未精準、密合度不 佳之瑕疵，經被告催告修補瑕疵，未為修補，被告始與之終 止承攬契約，並經被告拆除1/3有瑕疵之貼磚，交由證人呂 世雄重新施作，及進行後續工程，故被告此部分抗辯，堪認 屬實。則原告完成之貼磚數量，經扣除上開有瑕疵貼磚後， 應為34.67坪（計算式52×2/3＝34.67，小數點後2位數4捨5 入）。 ⒋又被告雖以前詞抗辯其已與證人呂世雄約定由其承擔對原告 所負之承攬報酬債務云云，並舉證人呂世雄為證。然按第三 人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成 立時，移轉於該第三人；又第三人與債務人訂立契約承擔其 債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第30 0條、第301條分別定有明文。查證人呂世雄於107年7月4日 本院言詞辯論時固證述：被告與我訂約時，有跟我約定原告 做錯的外牆，由我承擔修補，被告將F棟的報酬都給我，原 告有打電話給我詢問本件報酬的問題，我有告訴原告F棟包 括貼磚、放樣工程都直接過來跟我拿等語（見本院卷第79至 80頁）。且原告同日亦自承：我曾經打電話給被告要求給付 工資，但被告只說工程款都交給證人呂世雄等語（見本院卷 第81頁）。足認被告與證人呂世雄確已約定由其承擔本件承 攬報酬之債務，並通知原告，然原告既未向證人呂世雄請求 給付承攬報酬，而對被告提起本件訴訟，可證上開債務承擔 未經原告承認，依上開法條規定，對原告不生效力。故被告 仍以前詞置辯，顯非可採。 ⒌綜上所述，依原告所舉上開證據，僅足以證明其至106年2月 23日已施作且無瑕疵之工程項目及面積，為放樣282.33坪、 貼磚34.67坪，逾此部分之主張，則非有據。又原告固主張 放樣每坪報酬100元、貼磚每坪報酬500元、抹縫每坪報酬18 0元，其每坪可取得利潤170元云云。然兩造僅約定系爭F棟 工程每坪報酬為950元，並未約定細項，此為兩造所不爭執 （見本院卷第54頁），則原告上開各項報酬金額，已乏依據 。再參以證人呂世雄於107年7月4日本院言詞辯論時證述： 貼磚師傅有過來跟我要錢，我以每坪550元報酬計算給他， 孫坤城放樣是以每坪90元計算，系爭F棟工程包括放樣、貼 磚、抹縫、拆除鷹架、補洞等全部施作完成後，扣除所有成 本、工資，我所取得之利潤每坪約80元等語（見本院卷第80 至81頁）；佐以證人方潮騰於同日亦證述：兩造約定系爭F 棟工程包括放樣、貼磚、抹縫、拆除鷹架、補洞等語（見本 院卷第82頁），堪認證人呂世雄所述系爭F棟工程項目包括 放樣、貼磚、抹縫、拆除鷹架、補洞，其中放樣每坪90元、 貼磚每坪報酬550元，待全部完工後，扣除各項成本、工資 ，每坪利潤約為80元，應屬中肯可採。則本院據此計算，原 告上開已施作無瑕疵之工程項目，其報酬含利潤應為48,225 元（計算式：〈282.33×90〉＋〈282.33×80×90/950〉＋ 〈34.67×550〉＋〈34.67×80×550/950〉＝48,225，小數 點以下4捨5入）。因此，原告依承攬契約之約定，請求被告 給付48,225元，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則 屬無據，不應准許。 三、原告依民法第511條但書、第216條規定，請求被告賠償935, 935元，有無理由？ ㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害，民法第511條固定有明文。然按定 作人行使契約終止權與任意終止承攬契約，雖均足使契約向 後失其效力，惟對於契約終止後之當事人所負責任明顯不同 。前者倘係可歸責於承攬人，定作人尚可對之主張債務不履 行賠償責任，後者依民法第511條規定，應由定作人賠償承 攬人因契約終止而生之損害（最高法院105年度台上字第820 號判決意旨參照）。 ㈡查原告固以前詞主張因被告任意終止承攬契約，致其受有93 5,935元之損害云云。然承前述，被告係因原告施作貼磚有 前述瑕疵，始於106年2月23日與原告終止承攬契約，業如前 述，足證本件承攬契約之終止係因可歸責於原告之事由所致 ，並非被告任意終止，依前揭判決意旨，自無民法第511條 規定之適用。故原告依民法第511條但書、第216條規定，請 求被告賠償上開損害，於法不合，不應准許。 四、從而，原告依承攬契約、民法第511條但書、第216條規定， 請求被告給付48,225元，及自起訴狀繕本送達之翌日即106 年8月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理 由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。 伍、本判決所命被告給付原告之金額未逾50萬元，應依民事訴訟 法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。而被告陳 明願供擔保，免為假執行，於法亦無不合，爰依同法第392 條第2項規定，酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴 部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 陸、本件訴訟費用額確定如附表所示13,242元，並依民事訴訟法 第79條規定，命由被告負擔1/10即1,324元，餘由原告負擔 。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 31 日 工程法庭 法 官 蘇錦秀 附表：訴訟費用計算書 ┌──┬─────────┬─────────┬────────┐ │編號│ 項 目 │ 金 額（新臺幣） │ 備 註 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────┤ │ 1 │第一審裁判費 │12,682元 │原告墊支。 │ ├──┼─────────┼─────────┼────────┤ │ 2 │證人白文祥旅費 │560元 │原告墊支。 │ ├──┼─────────┼─────────┴────────┤ │總計│本件訴訟費用 │13,242元 │ └──┴─────────┴──────────────────┘ 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 31 日 書記官 林政毅