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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　106年度簡上字第166號 上　訴　人　中國電視事業股份有限公司 法定代理人　吳根成 訴訟代理人　林基雄 　　　　　　廖凰君 　　　　　　王怡涵 被上訴人　　億嘉國際有限公司 法定代理人　黃俊源 訴訟代理人　羅綮翊 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106 年4 月28 日本院內湖簡易庭105 年度湖簡字第378 號第一審判決提起上訴 ，本院於106 年11月2 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬元，及自民國一百零四年十 二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國102 年7 月1 日簽訂年度廣告託播 合約書（下稱系爭合約），被上訴人委託伊在所經營之中視 綜合台、中視數位新聞台及中視數位綜藝台等電視頻道，播 送由被上訴人提供之廣告，期間自102 年7 月1 日起至102 年12月31日止。嗣伊播放由被上訴人提供關於「遠紅外線痠 痛治療儀」產品（下稱系爭商品）之廣告（下稱系爭廣告） ，惟其中於102 年11月11日9 時47分、同年11月20日13時49 分、同年12月3 日10時49分、同年12月13日15時50分播放之 系爭廣告，遭臺北市政府衛生局於104 年1 月5 日認定廣告 主未具藥商資格，且廣告內容未經申請核准，違反藥事法第 66條第3 項規定，而依同法第95條第1 項規定裁處伊罰鍰新 臺幣（下同）20萬元（下稱系爭第2 次處分）。因系爭廣告 託播帶內容未依法申請主管機關核准，被上訴人已違反系爭 合約第5 條第4 項之義務，為此，依系爭合約第5 條第8 項 約定，請求被上訴人給付20萬元及自支付命令送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 二、被上訴人則以：系爭合約第5 條第8 項乃上訴人為規避藥事 法第66條第3 項藥物廣告審查義務所為轉嫁罰鍰之約定，有 背於公共秩序，依民法第72條規定應屬無效；又上訴人於10 3 年3 月間播送伊提供之系爭廣告，經臺北市政府衛生局於 103 年12月9 日裁處上訴人罰鍰20萬元（下稱系爭第1 次處 分），伊已依約交付相當之金額予上訴人，嗣臺北市政府衛 生局復於104 年1 月以系爭第2 次處分就上訴人於102 年11 月至12月間播送伊提供之系爭廣告，再處罰鍰20萬元，惟臺 北市政府衛生局係將伊在同一段播出時期之同一系爭廣告， 片面以時間切割而裁處第2 次罰鍰，相較於伊於同時期在其 他電視台之託播，僅遭臺北市政府衛生局裁罰1 次，系爭第 2 次處分明顯不合理，詎上訴人僅向臺北市政府衛生局提出 異議、申請復核，而斷然拒絕為伊提起訴願，上訴人明顯違 反系爭合約第5 條第8 項後段之義務，伊自得行使同時履行 抗辯權而拒絕給付罰鍰款項。縱不得為同時履行之抗辯，然 上訴人未履行前揭應提起行政救濟之義務，致伊受有損害， 伊亦得以對上訴人之20萬元損害賠償債權主張互為抵銷等語 ，資為抗辯。 三、原審對於上訴人之請求，判決駁回其全部之訴。上訴人不服 ，提起上訴，並聲明：㈠、原判決廢棄；㈡、被上訴人應給 付上訴人20萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息。被上訴人則為答辯聲明：上訴 駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠、被上訴人於102 年7 月1 日與上訴人簽訂系爭合約（如原審 卷第40至43頁所示），委託上訴人於所經營之中視綜合台、 中視數位新聞台及中視數位綜藝台等電視頻道，依廣告託播 單播送由被上訴人提供之廣告，期間自102 年7 月1 日起至 102 年12月31日止；而兩造於98年間、101 年間亦曾以書面 約定由上訴人為被上訴人播送廣告，契約期間分別自98年1 月1 日起至98年12月31日止、自101 年6 月1 日起至101 年 12月31日止。 ㈡、上訴人於103 年3 月20日20時54分在中視新聞台（中華電信 MOD 系統），播放被上訴人提供之系爭廣告；嗣臺北市政府 衛生局以103 年12月9 日北市衛食藥字第10338203000 號裁 處書，認定上開播送之廣告主未具藥商資格，且廣告內容未 經申請核准，違反藥事法第66條第3 項規定，而依同法第95 條第1 項規定裁處上訴人罰鍰20萬元（即系爭第1 次處分） 。 ㈢、上訴人於102 年11月11日9 時47分在中視新聞台、於同年11 月20日13時49分在中視綜藝台、於同年12月3 日10時49分在 中視新聞台、於同年12月13日15時50分在中視新聞台（以上 皆為名城事業股份有限公司系統），播放被上訴人提供之系 爭廣告；嗣臺北市政府衛生局以104 年1 月5 日北市衛食藥 字第10430505400 號裁處書，認定上開播送之廣告主未具藥 商資格，且廣告內容未經申請核准，違反藥事法第66條第3 項規定，而依同法第95條第1 項規定裁處上訴人罰鍰20萬元 （即稱系爭第2 次處分），經上訴人提出異議申請復核後， 臺北市政府衛生局以104 年1 月27日北市衛食藥字第104310 70600 號函維持原處分，嗣因上訴人未在期限內，提起訴願 而確定在案。 ㈣、系爭廣告性質為藥物廣告，其廣告內容依藥事法相關規定， 於託播前應先經主管機關核准；惟上訴人為被上訴人播放系 爭廣告前，被上訴人並未取得主管機關之播送許可。 ㈤、上訴人均已繳納系爭第1 、2 次處分之罰緩，而被上訴人亦 已給付系爭第1 次處分罰鍰金額20萬元予上訴人。上訴人於 104 年6 月9 日以存證信函通知被上訴人於3 日內給付系爭 第2 次處分罰鍰金額20萬元予上訴人，惟上訴人收受後迄未 給付。 ㈥、上開事實，並有系爭合約、98年1 月23日及101 年6 月28日 年度廣告託播合約書（見原審卷第40至43、120 至122 、13 6 至138 頁）、臺北市政府衛生局103 年12月9 日北市衛生 食藥字第10338203000 號裁處書（見原審卷第31至33頁）、 臺北市政府衛生局104 年1 月5 日北市衛食藥字第10430505 400 號裁處書、104 年1 月27日北市衛食藥字第1043107060 0 號函（見原審卷第44至48、54至56頁）、南港郵局255 號 存證信函（見原審卷第50至51頁）可稽，自堪信為真實。 五、茲就本件爭點分述如下： ㈠、系爭合約第5條第8項約定應屬有效： ⒈按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無 效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而 言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容 ，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合 判斷之（最高法院83年度台上字第1530號裁判要旨參照）。 ⒉系爭合約第5 條第8 項約定：「不論乙方（即被上訴人）託 播之廣告內容，是否業經甲方（即上訴人）審核通過，甲方 頻道或第2 項所揭甲方頻道上架之平台經營業者因播出乙方 託播之廣告內容，致遭主管機關處以罰鍰之行政處分時，乙 方於接獲甲方之通知後，應於3 日內將罰鍰金額提交甲方； 惟甲方將視況就前開行政處分案件提起行政救濟，又因此所 產生之費用，乙方同意負擔之」（見原審卷第41頁），亦即 上開約定固令被上訴人負擔上訴人因播放廣告遭裁處行政罰 鍰之金額，惟參諸系爭合約第5 條（聲明與擔保）第4 項約 定：「廣告託播帶之廣告內容如須取得政府主管機關之許可 始得播送者，則乙方（即被上訴人）應於託播前取得該許可 文件並交付甲方（即上訴人）收執」（見原審卷第41頁）， 足見系爭合約已約定被上訴人擔保所提供之託播廣告內容合 法，並取得主管機關之許可文件，違反擔保義務者，課予一 定之責任，本為民事法之基本原則，於兩造契約之權利義務 並無失衡之情。 ⒊再審酌上訴人僅為媒體平台之經營者，未參與系爭商品之經 銷或代理事宜，相對於被上訴人而言，較欠缺系爭商品相關 之必要知識與經驗，或得知系爭商品之特性及功能，以判斷 系爭廣告內容是否屬於應取得主管機關取可播放之廣告，故 上訴人於契約中責令廣告提供者即被上訴人應擔保所提出之 廣告內容合法，並取得主管機關之許可文件，並無另外加重 被上訴人責任之處，上訴人經由私法契約來管控託播內容之 合法性，可令託播業者為避免雙重受罰而強化自律審查，於 國家之公共秩序自屬無違。 ⒋上訴人仍為形式上受裁處行政罰鍰之人，除藥事法等特別法 之規定外，尚須受國家通訊傳播委員會等主管機關之監督， 其若內控不佳而播放廣告違反相關規定，除受行政罰鍰外， 亦將擔負其他之不利益，諸如申請換發電視執照時經評定為 不合格（詳參廣播電視法第12條第1 、2 項規定，及廣播事 業申請換發執照辦法）、或自身審查義務之與有過失承擔（ 詳見後述㈡、⒊），乃至受裁罰後企業形象之貶損，當得相 當程度促使傳播業者履行其法定審查義務。則兩造間上開約 定，實不致產生道德風險，而有違反國家社會一般利益之虞 。 ⒌再者，託播者（被上訴人）因違反私法契約而對傳播業者（ 上訴人）負擔保責任，與傳播業者公法上之審查義務，要屬 不同層次、性質之規範，託播者不應因公法上之規範，而脫 免因其違約（擔保責任違反）對傳播業者所應負之損害賠償 責任。如前所述，傳播業者因託播者違約所生有形、無形之 損害，絕不僅止於罰鍰之金錢上損失。從而，在上訴人（傳 播業者）因託播者（被上訴人）違約而受有諸多損害後，僅 以罰鍰金額求償於託播者，實難認於公序良俗有何違背。 ⒍上訴人以上開契約約定被上訴人應負擔上訴人行政罰鍰支出 之損害，乃為兩造間基於內部關係所為風險移轉之約定，又 被上訴人為系爭廣告之實際製作者，由其承擔風險，遠較上 訴人承擔時易為控管，有助促其盡力注意，以達消滅或減低 風險發生之可能，另若課予上訴人應完全擔負審核責任，勢 必增加其交易成本，上訴人亦終將該成本轉嫁由被上訴人負 擔，對被上訴人或其他託播者未必有利，基此考量，更無動 輒以違反公序良俗為由，認定系爭合約約款無效之必要。 ⒎綜上，基於對契約自由之尊重，兩造透過系爭合約第5 條第 8 項之約定，要求被上訴人負擔廣告內容違法遭主管機關處 以行政罰鍰之賠償責任，以移轉風險與成本，難認有何違反 公序良俗之情事，是被上訴人抗辯上開約定違反民法第72條 規定而屬無效云云，洵非可採。 ㈡、上訴人依系爭合約第5 條第8 項約定，請求被上訴人給付系 爭第2 次處分罰鍰金額在10萬元之範圍內，為有理由，逾此 範圍之請求，則無理由： ⒈上訴人依約已得請求被上訴人給付系爭第2 次處分罰鍰金額 ： 系爭合約第5 條第8 項約定：「不論乙方（即被上訴人）託 播之廣告內容，是否業經甲方（即上訴人）審核通過，甲方 頻道或第2 項所揭甲方頻道上架之平台經營業者因播出乙方 託播之廣告內容，致遭主管機關處以罰鍰之行政處分時，乙 方於接獲甲方之通知後，應於3 日內將罰鍰金額提交甲方； 惟甲方將視況就前開行政處分案件提起行政救濟，又因此所 產生之費用，乙方同意負擔之」，而上訴人於102 年11月11 日9 時47分在中視新聞台、於同年11月20日13時49分在中視 綜藝台、於同年12月3 日10時49分在中視新聞台、於同年12 月13日15時50分在中視新聞台（以上皆為名城事業股份有限 公司系統），播放被上訴人提供之系爭廣告；又系爭廣告性 質為藥物廣告，其廣告內容依藥事法相關規定，於託播前應 先經主管機關核准，惟上訴人為被上訴人播放系爭廣告前， 被上訴人並未取得主管機關之播送許可；嗣臺北市政府衛生 局以104 年1 月5 日北市衛食藥字第10430505400 號裁處書 ，認定上開播送之廣告主未具藥商資格，且廣告內容未經申 請核准，違反藥事法第66條第3 項規定，而依同法第95條第 1 項規定裁處上訴人罰鍰20萬元（即稱系爭第2 次處分）， 經上訴人提出異議申請復核後，臺北市政府衛生局以104 年 1 月27日北市衛食藥字第10431070600 號函維持原處分，嗣 因上訴人未在期限內，提起訴願而確定在案；上訴人已繳納 系爭第2 次處分之罰緩等情，已認定如前（見不爭執事項㈢ 、㈣、㈤），則上訴人依系爭合約第5 條第8 項前段約定， 請求被上訴人給付系爭第2 次處分之罰鍰金額20萬元，即屬 有據。 ⒉上訴人「視況」未提起行政救濟，於當時並無恣意或不當， 被上訴人非得據以拒絕給付或主張損害賠償： 按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭 句，民法第98條定有明文。如契約之文字已表示當事人之真 意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契 約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷 定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要（最高法 院80年度台上字第1541號判決意旨參照）。經查： ⑴系爭合約第5 條第8 項後段約定：「甲方（即上訴人）將視 況就前開行政處分案件提起行政救濟，又因此所產生之費用 ，乙方（即被上訴人）同意負擔之」，其既已明文約定「甲 方將『視況』就前開行政處分案件提起行政救濟」，堪認兩 造於訂定契約時，已明確賦予上訴人對於是否提起行政救濟 ，有相當之裁量權限，而非以被上訴人之請求為唯一要件， 亦即毋寧係授權由上訴人審酌當時主管機關之見解、其他相 類似案件之處理、救濟成功之機率等情況以資綜合判斷。查 上訴人於103 年3 月20日20時54分在中視新聞台（中華電信 MOD 系統）播放系爭廣告，而經臺北市政府衛生局為系爭第 1 次處分，業認定如前（見不爭執事項㈡），系爭第2 次處 分所罰之行為發生在系爭第1 次處分所罰行為之前，而上訴 人已就系爭第2 次處分提出異議復核，經主管機關函覆維持 原處分，嗣上訴人就系爭第2 次處分是否再提起訴願乙節， 業經其業務行銷部提出簽呈內容略以：「㈠、我方於104 年 1 月16日將復核申請書送達臺北市衛生局；㈡、臺北市衛生 局表示依藥事法第66條第3 項規定，本案已顯違反其規定。 ㈢、針對復核申請書所述，對於同一件廣告違規，應受到類 似案件相同處置形成之行政自我拘束所規範，不宜再行處罰 ，該局表示二案分別判屬不同行為，故分別處罰之，並無違 反平等原則及行政自我拘束原則。㈣、附上台北市政府衛生 局函覆一文」等語，上訴人法務室則於該簽呈提出建議略以 ：「本案若堅持係屬同一行為而冀求免罰，於法律上恐較無 立足點，再者，主管機關承辦人於日前來電，其業已就數次 之播送行為僅做一次處分，建議不再提起訴願」等語，上訴 人總經理則表示意見略以：「同意法務建議」等語，有旺旺 中時媒體集團104 年1 月29日簽呈及其附件為憑（見本院卷 第90至94頁）。 ⑵再參諸行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部 食品藥物管理署，下稱食品藥物管理局）99年8 月2 日FDA 消字第0990032135號函釋略以：「食品、藥物、化粧品違規 廣告行為數認定原則一、電視、電台：㈠、同一版廣告，於 同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為。㈡、 同一版廣告，於同一日，在不同頻道播出，認定為數行為。 ㈢、不同版廣告，於同一日，在相同或不同頻道播出，認定 為數行為」，而系爭第1 次處分裁罰之行為與第2 次處分裁 罰之行為係分屬不同日播出，依前揭函釋內容，自屬不同之 行為，則上訴人前開簽呈所載內容，尚合乎當時主管機關之 法律見解，其據此判斷提起訴願之成功機會與實益不高，而 建議不再提起訴願，並無裁量權濫用或不當之情事。至被上 訴人提出最高行政法院於103 年10月24日所為103 年度判字 第562 號判決，其廢棄原判決、及撤銷訴願決定及原處分之 原因，實乃該案之原判決、訴願決定及原處分有違不利益變 更禁止原則，而非行為數認定有所違誤，況該案最高行政法 院亦認原判決參酌最高行政法院100 年度判字第1618號判決 意旨「…系爭廣告播送之日期及時段均不相同，每一次均向 不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應 認為一次播送廣告即為單一行為，應分別處罰…」及前揭食 品藥物管理局99年8 月2 日FDA 消字第0990032135號函釋意 旨，所為之認事用法均無不合等語（見本院卷第123 頁）， 益徵於103 年10月間最高行政法院就廣告行為數認定之見解 與上開主管機關函釋之見解並無相歧之處。 ⑶至最高行政法院105 年10月份第1 次庭長法官聯席會議決議 固略以：「藥事法第65條：『非藥商不得為藥物廣告。』違 反此規定者，應依同法第91條規定裁罰。因此，藥事法第65 條係課非藥商不得為藥物廣告之行政法上不作為義務。又同 法第24條規定：『本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法， 宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。』而『廣告』 乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠 銷售為目的之行為，均屬之。非藥商多次重複地利用傳播方 法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，如係出於 違反藥事法第65條之不作為義務之單一意思，則為違反同一 行政法上義務之接續犯。該多次違規行為在法律上應評價為 一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性。依 題意，甲係出於同一招徠銷售『遠紅外線治療儀』之目的， 在民國103 年2 月11日至3 月23日共41日期間，擅自刊播該 藥物廣告達76次，核其時間密集、行為緊接，如無其他相反 事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單 一意思，該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為 ，為一行為而非數行為」，惟該案係就藥事法第65條之適用 所為決議（「非藥商」遭裁罰），與本件係藥事法第66條第 3 項所規範之「傳播業者」遭裁罰之事實尚非全然相同，且 該決議係於105 年10月間所作成，非104 年1 、2 月間此類 事件之主流見解，上訴人斯時依據中央主管機關食品藥物管 理局之函釋見解，「視況」未再提起訴願，應認其裁量並無 恣意或不當之處。 ⑷綜上，被上訴人抗辯上訴人違反系爭合約第5 條第8 項後段 「視況」提起行政救濟之義務，應非可採，則其據以為由， 拒絕給付系爭第2 次處分罰鍰金額，或以上訴人違反上開義 務致其受有損害，以其損害賠償債權抵銷上訴人本件請求， 自均無可採。 ⒊上訴人就罰鍰損害之發生與有過失，應減輕被上訴人50％之 賠償義務： 惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。又按此 項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判 上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年度台上字第17 56號判例意旨參照）。查上訴人以系爭合約第5 條第8 項前 段規定為請求權基礎，訴請被上訴人給付20萬元，其起訴請 求之原因事實，實乃因被上訴人未盡應於託播前取得播放系 爭廣告許可之擔保義務，致上訴人因此遭主管機關罰鍰而受 有損害，核其性質應屬損害賠償之請求，此亦為上訴人所不 爭執（見本院卷第134 頁）。又按本法所稱藥物廣告，係指 利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為 ，藥事法第24條定有明文。查上訴人因未經許可，播放屬於 藥物廣告之系爭廣告而遭裁罰乙節，已如前述，再證人即被 上訴人員工張愛華於原審到庭證稱：伊是被上訴人公司之美 工企劃及媒體聯絡窗口，在102 年10月底系爭廣告已經製作 完畢，要開始送帶，伊是在102 年10月底將帶子送給上訴人 ，當時被上訴人知道系爭廣告是醫療器材，但是希望用一般 商品做廣告，所以有很小心的不要錄到療效、避免一些醫療 用語，但是上訴人窗口即訴外人林詩怡說光片名「遠紅外線 酸痛治療儀」就有問題，法務可能不會同意等語，伊還是請 她送送看，看還有沒有法務要修改的，後來林詩怡說法務有 意見，因為裡面有說到治療酸痛及關節炎等病症這些敏感字 眼，林詩怡說法務建議刪掉蠻多裡面的內容，但是一刪可能 整個片子都要刪掉，所以伊有報告老闆說上訴人有意見，後 來為什麼會播伊也不知道，播出的帶子就是第一版沒有刪減 的內容等語（見原審卷第252 至255 頁），復檢視上訴人提 出之系爭廣告託播光碟片，其上明載「遠紅外線治療儀」（ 見原審卷第81頁），且系爭廣告內容提及「消除疲勞、改善 血液循環、緩解肌肉神經痛、消除肌肉疲勞及僵硬、全家人 酸痛治療的救世主、治酸痛一級棒、低能量物理療法、具消 炎、促進傷口癒合、改善心血管疾病及末梢血管循環、加強 酸痛部位血液循環、迅速使肌肉鬆弛、減輕疼痛、酸痛麻的 剋星、頸肩病變照一下、腰背痛照一下、關節疼痛照一下、 筋膜炎照一下、治酸痛專家、痛哪裡照哪裡」等語，有系爭 廣告檔案及其廣告內容譯文在卷可稽（見原審卷第81頁、10 4 至106 頁），堪認系爭廣告反覆宣傳者，乃系爭商品具有 改善心血管疾病及血液循環、緩解肌肉神經痛、消除肌肉疲 勞及僵硬、減輕疼痛等醫療效能，至為明確，亦見證人張愛 華前揭證述，尚非子虛。另上訴人自97年間起多次託播廣告 違反食品衛生管理法、藥事法、健康食品管理法、化妝品衛 生管理條例而遭罰鍰乙節，有違反衛生等相關法規核處一欄 表可考（見原審卷第155 至229 頁），可知上訴人並非首次 因託播廣告觸犯相關法令遭主管機關裁罰，其內部就廣告內 容應有相當之審查制度，此由上訴人101 年第3 次倫理委員 會議紀錄中可見其訂有「廣告品管作業要點」亦可得證（見 原審卷第152 頁），是上訴人依藥事法第66條第3 項規定， 本應注意不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准之藥 物廣告，然竟疏未注意，未經確認即逕行播放系爭廣告，致 遭主管機關罰鍰而受有損害，自屬與有過失。本院審酌兩造 就未經許可播放系爭廣告遭裁罰之過失程度，認其等應各應 負50％之過失責任，則依前揭民法第217 條第1 項規定，上 訴人請求被上訴人賠償之金額，自應依上訴人之過失程度， 減輕之，是上訴人得請求被上訴人賠償之金額，依上開比例 折算後應為10萬元（計算式：20萬元×50％＝10萬元）。 六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段、第203 條分別定有明文。是上訴人就其所得請求被上訴 人給付10萬元之未定期限債務，併請求自支付命令送達被上 訴人翌日即104 年12月22日（見臺灣桃園地方法院104 年度 司促字第27051 號卷第28頁所附送達證書）起至清償日止， 按週年利率百分之5 計算之利息，亦屬有據。 七、綜上所述，上訴人依系爭合約第5 條第8 項約定，請求被上 訴人給付10萬元，及自104 年12月22日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾 此範圍之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應予准許 之部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自 有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文 第2 項所示。至原審就前開不應准許部分為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本院略有不同，惟結 論則無二致，即應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第450 條、第 79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 30 日 民事第一庭審判長 法 官 王本源 法 官 劉瓊雯 法 官 黃筠雅 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 12 月 6 日 書記官 陳芝箖