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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 106年度重訴字第19號 原　　　告　羅素卿 　　　　　　陳秀甄 共　　　同 訴訟代理人　鄭翔致律師 　　　　　　宋重和律師 上　一　人 複 代理 人　邱煒翔律師 被　　　告　鄭淑玲 　　　　　　陳俊郎 被　　　告　富翊發建設股份有限公司 法定代理人　李金德 訴訟代理人　舒正本律師 複 代理 人　王俊權律師 被　　　告　良鑫開發建設股份有限公司 法定代理人　陳淑慧 訴訟代理人　連鳳翔律師 被　　　告　安信建築經理股份有限公司 法定代理人　周俊吉 訴訟代理人　張宜琪 被　　　告　星展（臺灣）商業銀行股份有限公司 法定代理人　凌珠蔥 訴訟代理人　劉瑩玲律師 上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國107 年3 月29日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告鄭淑玲、陳俊郎應連帶給付原告羅素卿新臺幣貳仟伍佰萬元 ，及自民國一０六年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告鄭淑玲、陳俊郎連帶負擔五分之二，由原告羅素 卿負擔五分之二，餘由原告陳秀甄負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告羅素卿以新臺幣捌佰叁拾叁萬叁仟 元為被告鄭淑玲、陳俊郎供擔保後，得假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 一、被告鄭淑玲、陳俊郎未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意、請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款 、第2 款、第2 項、第256 條各有明文。本件原告起訴時原 以鄭淑玲、陳俊郎、被告富翊發建設股份有限公司（下稱富 翊發公司）、良鑫開發建設股份有限公司（下稱良鑫公司） 、安信建築經理股份有限公司（下稱安信建經公司）、新加 坡商星展銀行股份有限公司（下稱新加坡星展銀行）為被告 ，並聲明：㈠先位部分：⒈良鑫公司應命安信建經公司、新 加坡星展銀行將附表一所示不動產所有權移轉登記予鄭淑玲 、陳俊郎或富翊發公司之任一人，再由轉得人辦理所有權移 轉登記予原告羅素卿；⒉良鑫公司應命安信建經公司、新加 坡星展銀行將附表二所示不動產所有權移轉登記予鄭淑玲、 陳俊郎或富翊發公司之任一人，再由轉得人辦理所有權移轉 登記予原告陳秀甄。㈡備位部分：⒈鄭淑玲、陳俊郎、富翊 發公司應連帶給付羅素卿新臺幣（下同）2,500 萬元，鄭淑 玲、陳俊郎應再連帶給付羅素卿2,500 萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⒉ 鄭淑玲、陳俊郎、富翊發公司應連帶給付陳秀甄1,320 萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息（見本院卷一第9 至10頁）。嗣於訴訟進行中， 就對新加坡星展銀行之訴部分變更被告為星展（台灣）商業 銀行股份有限公司（下稱星展銀行），並歷次補充、更正先 位聲明所用文字（見本院卷一第164 頁；本院卷二第66、23 1 頁），最後聲明為如後貳、一所示。經核，原告係基於同 一基礎事實而變更星展銀行為本件被告，被告復無異議而為 本案之言詞辯論，視為同意變更，揆之前揭規定，於法並無 不合，應予准許。至原告歷次改易先位聲明，核僅係聲明之 補充與更正，非屬訴之變更或追加，併予敘明。 貳、實體事項： 一、原告主張： ㈠鄭淑玲、陳俊郎為夫妻，其等先後於民國101 年11月26日、 102 年9 月17日，要約羅素卿、陳秀甄分別與陳俊郎擔任負 責人之富翊發公司簽訂承諾書（下各稱101 年承諾書、102 年承諾書，合稱系爭承諾書），約定由羅素卿、陳秀甄各投 資2,500 萬元、1,320 萬元於鄭淑玲與良鑫公司在鄭淑玲所 有坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地（下 合稱819 等2 地號土地）上共同開發興建之「森立方」建案 集合式住宅（下稱系爭建案），富翊發公司與實際締約人鄭 淑玲、陳俊郎於系爭建案完成後，應將系爭建案D 棟4 、5 、6 樓房屋與所坐落基地，暨地下2 樓停車位2 單位（上開 不動產經建造完畢並辦理建物第一次所有權登記後，即為附 表一所示不動產，下均稱附表一所示不動產）所有權移轉登 記予羅素卿，將系爭建案D 棟7 樓房屋與所坐落基地，暨地 下2 樓停車位1 單位（上開不動產經建造完畢並辦理建物第 一次所有權登記後，即為附表二所示不動產，下均稱附表二 所示不動產，與附表一所示不動產合稱系爭不動產）所有權 移轉登記予陳秀甄。鄭淑玲、陳俊郎嗣並於105 年6 月4 日 另與羅素卿簽立協議書（下稱系爭協議書），合意由鄭淑玲 承擔富翊發公司一方依101 年承諾書應負之契約債務，陳俊 郎並應負連帶保證之責，故鄭淑玲、陳俊郎依系爭協議書約 定，亦對羅素卿負有移轉附表一所示不動產所有權之義務。 ㈡鄭淑玲業於101 年11月20日與良鑫公司訂定合建契約（下稱 系爭合建契約），由良鑫公司擔任系爭建案之起造人，並約 定嗣由鄭淑玲分配取得系爭不動產；鄭淑玲、良鑫公司後於 102 年12月25日，亦與安信建經公司、星展銀行簽訂信託契 約（下稱系爭信託契約），由星展銀行擔任系爭建案基地與 預售屋價金信託之受託人，由安信建經公司擔任系爭建案興 建中建物之受託人與起造人，故鄭淑玲依系爭合建契約第3 條第7 項、系爭信託契約第8 條第9 項、第12條第12項約定 ，應得單獨請求安信建經公司、星展銀行將系爭不動產所有 權移轉予特定人；退步言之，鄭淑玲亦得依系爭合建契約第 15條第6 項約定，命良鑫公司共同指示安信建經公司、星展 銀行移轉系爭不動產所有權。詎鄭淑玲嗣竟表示無意履行系 爭承諾書內容，亦怠於請求良鑫公司、安信建經公司、星展 銀行移轉系爭不動產所有權，伊等為保全債權，即得代位鄭 淑玲為之。為此，先位之訴依民法第242 條規定與系爭承諾 書、系爭協議書之約定，代位鄭淑玲請求良鑫公司命安信建 經公司、星展銀行移轉系爭不動產所有權予伊等。 ㈢倘先位之訴為無理由，鄭淑玲、陳俊郎與富翊發公司依系爭 承諾書所負之移轉系爭不動產所有權義務，及鄭淑玲、陳俊 郎依系爭協議書所負之移轉附表一所示不動產所有權義務， 即陷於給付不能，且可歸責於鄭淑玲、陳俊郎與富翊發公司 ，伊等依法得解除系爭承諾書與系爭協議書。又因伊等業以 陳俊郎之他筆借款暨陳秀甄另以另案投資利益，與系爭承諾 書之投資款抵銷，而已全額給付系爭承諾書之投資款，伊等 於解除契約後，自得請求鄭淑玲、陳俊郎與鄭淑玲連帶返還 系爭承諾書之投資款。另鄭淑玲依系爭協議書第2 條約定， 應自簽訂系爭協議書起30日內，偕同羅素卿至系爭建案起造 人處進行換約，將附表一所示不動產之所有權移轉登記請求 權讓與羅素卿，惟鄭淑玲迄未履行上開義務，則鄭淑玲依系 爭協議書第2 條約定，應再給付違約金2,500 萬元，陳俊郎 依系爭協議書第3 條約定，就此亦負連帶保證責任。為此， 備位之訴依民法第259 條第2 款規定，請求鄭淑玲、陳俊郎 與富翊發公司連帶返還系爭承諾書投資款，並依系爭協議書 第2 條、第3 條約定，請求鄭淑玲、陳俊郎連帶給付違約金 ，暨均加計法定遲延利息等語，並聲明：㈠先位部分：⒈良 鑫公司、鄭淑玲應命安信建經公司、星展銀行將附表一所示 不動產所有權移轉登記予羅素卿；⒉良鑫公司、鄭淑玲應命 安信建經公司、星展銀行將附表二所示不動產所有權移轉登 記予陳秀甄；⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位部分： ⒈鄭淑玲、陳俊郎、富翊發公司應連帶給付羅素卿2,500 萬 元，鄭淑玲、陳俊郎應再連帶給付羅素卿2,500 萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之 利息。⒉鄭淑玲、陳俊郎、富翊發公司應連帶給付原告陳秀 甄1,320 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行。 二、鄭淑玲、陳俊郎未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀 作何聲明或陳述。富翊發公司、良鑫公司、安信建經公司、 星展銀行則各以下列情詞置辯： ㈠富翊發公司辯稱：系爭承諾書之語意模糊，不足認伊與原告 間有投資法律關係存在，且系爭承諾書之法律關係應存在於 原告與鄭淑玲間。次系爭承諾書所載「富翊發公司無條件保 證」等語，係為他人即鄭淑玲之債務為保證，違反公司法第 16條規定，對伊不生效力。再伊未曾收受系爭承諾書之投資 款；縱認原告與陳俊郎間另有借貸關係或交付他筆投資款， 亦與伊無關。又系爭協議書第1 條約定係屬免責之債務承擔 ，則羅素卿再向伊請求返還投資款，顯無理由等語，並聲明 ：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。 ㈡良鑫公司辯以：伊係將819 等2 地號土地借名登記在鄭淑玲 名下，鄭淑玲無權向伊主張分配系爭不動產或轉售系爭不動 產，原告自無從代位鄭淑玲行使權利。又系爭不動產現處於 給付不能狀態，無從逕為移轉登記等語，並聲明：㈠原告之 訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈢安信建經公司陳謂：附表一所示不動產業經訴外人聲請假處 分及強制執行查封在案，羅素卿先位之訴已屬給付不能。又 伊須依系爭信託契約執行受託事務，不知鄭淑玲在外有其他 債權存在等語，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回 ；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈣星展銀行則稱：附表一所示不動產業經訴外人聲請假處分及 強制執行查封在案，羅素卿先位之訴已屬給付不能。又伊依 系爭信託契約第8 條第9 項約定，應依良鑫公司及鄭淑玲之 共同指示，辦理系爭不動產所有權移轉，惟伊至今未接獲良 鑫公司、鄭淑玲之任何指示，故無從辦理等語，並聲明：㈠ 原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、本院得心證之理由： ㈠先位之訴部分： 原告主張：鄭淑玲依系爭承諾書與系爭協議書之約定，應將 系爭不動產移轉登記予伊等，而鄭淑玲依系爭合建契約第3 條第7 項、第15條第6 項與系爭信託契約第8 條第9 項、第 12條第12項之約定，應得單獨或與良鑫公司共同指示安信建 經公司、星展銀行移轉系爭不動產所有權予鄭淑玲。鄭淑玲 怠於行使上開權利，伊等為保全債權，即得代位鄭淑玲請求 良鑫公司命安信建經公司、星展銀行移轉系爭不動產所有權 等語，惟為良鑫公司、安信建經公司、星展銀行否認，並以 前詞置辯。經查： ⒈羅素卿請求代位鄭淑玲行使鄭淑玲基於系爭合建契約與系爭 信託契約所生之附表一所示不動產所有權移轉登記請求權， 因屬給付不能，自無理由： ⑴按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為 原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣 押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利 有關之新登記。土地登記規則第141 條第1 項第2 款定有明 文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後 ，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新 登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能 之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記。原審既謂系爭 土地目前仍於假處分、假扣押中，則上訴人對系爭土地已喪 失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷或移轉該土 地之所有權登記，法院自不得命相關權利之登記，亦無從命 為土地之返還（最高法院100 年度台上字第367 號判決意旨 參照）。 ⑵原告主張羅素卿於101 年11月26日，與富翊發公司簽立101 年承諾書，該承諾書載有：富翊發公司與羅素卿投資於819 等2 地號土地開發成系爭建案，投資金額為2,500 萬元整。 富翊發公司無條件保證實際取得之銷售坪數72坪加上2 個地 下室機械車位為投資總金額加投資本案獲利金額之結算，雙 方同意於系爭建案興建完成並辦理產權移轉時，將附表一所 示不動產登記予羅素卿等內容；鄭淑玲、陳俊郎另於105 年 6 月4 日與羅素卿簽立系爭協議書，該協議書第1 條載有： 鄭淑玲承認曾於101 年11月26日以富翊發公司之名義，與羅 素卿簽訂101 年承諾書，承諾於系爭建案興建完成後，將附 表一所示不動產所有權移轉登記予羅素卿，並允諾承擔101 年承諾書所約定富翊發公司一方應負擔之契約義務等內容。 次鄭淑玲與良鑫公司於101 年11月20日簽立系爭合建契約， 約由良鑫公司擔任系爭建案之起造人，且依該契約第3 條第 7 項、第18條第2 項之記載，系爭不動產於興建完畢後，應 分歸鄭淑玲取得。鄭淑玲、良鑫公司後於102 年12月25日， 與安信建經公司、星展銀行簽訂系爭信託契約，約由星展銀 行擔任系爭建案基地與預售屋價金信託之受託人，由安信建 經公司擔任系爭建案興建中建物之受託人與起造人，系爭信 託契約第8 條第9 項並載有：安信建經公司於系爭建案完工 取得使用執照後，應依鄭淑玲、良鑫公司指示，配合星展銀 行，將土地及建築物移轉登記予鄭淑玲、星展銀行或其指定 之人等內容；鄭淑玲、良鑫公司嗣已依約各將系爭建案之基 地信託登記予星展銀行，安信建經公司並於103 年2 月11日 經變更為系爭建案之起造人。又系爭建案業於105 年8 月16 日建築完畢，並辦訖建物所有權第一次登記等情，為良鑫公 司、安信建經公司、星展銀行所不爭執（見本院卷二第197 至201 、341 至343 頁），且有101 年承諾書（見本院卷一 第23至24頁）、系爭協議書（見本院卷一第27至29頁）、系 爭合建契約（見本院卷一第276 至289 頁）、系爭信託契約 （見本院卷一第202 至228 頁）、臺北市政府都市發展局10 2 年度建字第273 號建造執照存根（見本院卷一第44至45頁 ）、土地登記謄本及異動索引（見本院卷二第76至178 頁） 、使用執照查詢結果（見本院卷一第75頁）、土地建物查詢 資料（見本院卷二第334 至337 頁）可稽，固堪信為真。 ⑶然訴外人蔡靜莉前對鄭淑玲聲請假處分獲准，並經執行法院 於106 年1 月23日囑託地政事務所辦理查封登記，禁止鄭淑 玲就系爭建案D 棟3 樓、4 樓、6 樓房地暨所附停車位除指 示辦理移轉登記予蔡靜莉外，不得指示安信建經公司與星展 銀行辦理移轉登記予鄭淑玲或鄭淑玲指示之第三人；訴外人 杜明怡亦對鄭淑玲聲請假處分獲准，並經執行法院於105 年 11月22日囑託地政事務所辦理查封登記，禁止鄭淑玲就系爭 建案D 棟5 樓房地暨所附停車位除指示辦理移轉登記予杜明 怡外，不得指示安信建經公司與星展銀行辦理移轉登記予鄭 淑玲或鄭淑玲指示之第三人；訴外人李健雄則因與鄭淑玲間 清償票款事件，聲請強制執行鄭淑玲之財產，經執行法院核 發扣押命令，禁止鄭淑玲在李健雄請求之債權範圍內，收取 對星展銀行、安信建經公司就系爭建案D 棟3 樓至6 樓房地 之信託所得利益或為其他處分，且於條件成就得收取時，星 展銀行、安信建經公司亦不得對鄭淑玲清償。而上開遭假處 分及查封之系爭建案D 棟4 至6 樓房地暨所附停車位，即為 附表一所示不動產乙節，亦為原告、良鑫公司、安信建經公 司、星展銀行所不爭執（見本院卷二第62、207 、341 至34 2 、344 至345 頁），且有本院106 年1 月23日士院彩106 司執全慎字第35號函、105 年11月22日士院彩105 司執全慎 字第492 號函與同年月21日士院彩105 司執全慎字第492 號 執行命令（見本院卷一第157 至162 、240 至242 頁）、臺 灣臺北地方法院106 年9 月22日北院隆106 司執助洪字第55 21號執行命令（見本院卷二第227 至229 頁）、及上開土地 建物查詢資料可佐，堪認附表一所示不動產現仍於假處分與 查封中，安信建經公司、星展銀行已喪失處分之權能，處於 給付不能之狀態。準此，無論羅素卿得否依101 年承諾書與 系爭協議書之約定，請求鄭淑玲移轉附表一所示不動產所有 權予其；鄭淑玲得否依系爭合建契約與系爭信託契約，自行 或請求良鑫公司共同指示安信建經公司、星展銀行移轉附表 一所示不動產所有權；羅素卿得否代位鄭淑玲行使上開權利 ，揆之前揭說明，因法院無從命為相關權利之登記，則羅素 卿請求將附表一所示不動產所有權移轉登記予己，於法自屬 不應准許。 ⒉陳秀甄並無對鄭淑玲之債權，無從代位鄭淑玲行使權利： 陳秀甄雖主張：鄭淑玲、陳俊郎為102 年承諾書之實際締約 人，且受領伊用以抵銷102 年承諾書投資款之他筆借款與投 資款，故伊依102 年承諾書之約定，得代位鄭淑玲請求良鑫 公司、安信建經公司、星展銀行移轉登記附表二所示不動產 所有權予伊云云。惟102 年承諾書明載立約人為富翊發公司 與陳秀甄，內容亦敘明：富翊發公司與陳秀甄投資於819 等 2 地號土地開發成系爭建案，投資金額為1,320 萬元整。富 翊發公司無條件保證實際取得之銷售坪數23.45 坪加上1 個 地下室機械車位為投資總金額加投資本案獲利金額之結算， 雙方同意於系爭建案興建完成並辦理產權移轉時，將附表二 所示不動產登記予陳秀甄等語，有102 年承諾書可稽（見本 院卷一第25至26頁），顯見102 年承諾書之法律關係乃成立 在富翊發公司與陳秀甄間，鄭淑玲、陳俊郎均非該契約之當 事人。而徒憑陳俊郎斯時為富翊發公司之負責人；鄭淑玲與 陳俊郎為夫妻；鄭淑玲並曾與良鑫公司簽立系爭合建契約， 與安信建經公司、星展銀行簽立系爭信託契約等節，亦不足 據以推謂鄭淑玲、陳俊郎即為102 年承諾書之契約當事人。 又102 年承諾書實際上是否係由鄭淑玲、陳俊郎以富翊發公 司名義締結，與鄭淑玲、陳俊郎有無同為契約當事人而負擔 契約責任之意，要屬兩事。至姑不論陳秀甄得否以他筆借款 或投資款抵銷102 年承諾書之投資款（此部分主張為不可採 ，詳後述），該筆借款或他筆投資款實際上是否為鄭淑玲或 陳俊郎收取，尤與契約當事人之認定無必然關連。此外，陳 秀甄就102 年承諾書實際上係同以鄭淑玲、陳俊郎為契約當 事人乙節，復洵未提出任何證據以實其詞，其空言主張，自 無可取。據此，鄭淑玲既非102 年承諾書之契約當事人，陳 秀甄自無對鄭淑玲之債權可資主張，亦無從代位鄭淑玲行使 鄭淑玲對他人之權利。是陳秀甄依民法第242 條規定與102 年承諾書之約定，代位鄭淑玲請求良鑫公司命安信建經公司 、星展銀行移轉附表二所示不動產所有權予其，亦屬無據。 ㈡備位之訴部分： ⒈原告依民法第259 條第2 款規定，請求鄭淑玲、陳俊郎、富 翊發公司連帶返還系爭承諾書之投資款，為無理由： 原告主張：富翊發公司與實際締結系爭承諾書之鄭淑玲、陳 俊郎依系爭承諾書之約定，皆負有移轉系爭不動產予伊等之 義務；而鄭淑玲依系爭協議書第1 條約定，已承擔富翊發公 司一方依101 年承諾書應負之契約債務，陳俊郎依該協議書 第3 條約定，就此應負連帶保證之責，故鄭淑玲、陳俊郎依 系爭協議書約定，亦對羅素卿負有移轉附表一所示不動產所 有權之義務。因鄭淑玲、陳俊郎與富翊發公司就移轉系爭不 動產所有權之義務，已陷於給付不能，且有可歸責事由，伊 等依法得解除系爭承諾書，羅素卿亦得解除系爭協議書。又 因陳俊郎前已積欠羅素卿、陳秀甄各超逾2,500 萬元、1,32 0 萬元之借款，且陳俊郎曾另與陳秀甄簽訂投資契約（下稱 另案投資契約），約由陳秀甄投資新北市○○區○○○段○○ ○ ○○○○○○○ ○○○○號土地建案（下稱另案建案），陳俊郎 依約應於建案完成後支付投資利益1,000 萬元（下稱另案投 資利益），羅素卿以上開借款與101 年承諾書之投資款2,50 0 萬元抵銷，陳秀甄亦以前述借款、另案投資利益與102 年 承諾書之投資款1,320 萬元抵銷，而已全額給付系爭承諾書 之投資款，則鄭淑玲、陳俊郎與富翊發公司於系爭承諾書與 系爭協議書解除後，依民法第259 條第2 款規定，自應連帶 返還系爭承諾書之投資款等語，惟為富翊發公司否認，並以 前詞置辯。經查： ⑴系爭承諾書之契約當事人係富翊發公司與原告，鄭淑玲、陳 俊郎並非系爭承諾書之當事人，故原告縱得解除系爭承諾書 ，依民法第259 條第2 款規定，亦僅得對富翊發公司行使契 約解除後請求回復原狀之權利，不得請求鄭淑玲、陳俊郎返 還系爭承諾書之投資款： ①按基於契約相對性，債之契約原則上僅於契約當事人間發生 效力，除當事人別有約定外（如民法第269 條），因契約所 生之債權債務主體，僅為契約當事人雙方；於契約解除時， 依民法第259 條規定負回復原狀義務者，亦僅為契約當事人 雙方，當事人之一方對非屬契約當事人之人，並無逕依上開 規定，為回復原狀之請求。 ②原告雖主張：鄭淑玲、陳俊郎亦為系爭承諾書之實際締約人 ，且受領伊等用以抵銷系爭承諾書投資款之他筆借款或投資 款，故依系爭承諾書之約定，應與富翊發公司同負契約義務 ，並於系爭承諾書解除後，依民法第259 條第2 款規定負返 還投資款之義務云云。惟： 102 年承諾書之法律關係乃成立在富翊發公司與陳秀甄間， 陳秀甄主張鄭淑玲、陳俊郎同為102 年承諾書之契約當事人 云云，並非可採，已如前述。次101 年承諾書明載立約人為 富翊發公司與羅素卿，此觀101 年承諾書即明（見本院卷一 第23至24頁）；參以原告自承：鄭淑玲、陳俊郎係表示鄭淑 玲為819 等2 地號土地所有權人，欲與良鑫公司合作共同開 發興建系爭建案，並要求以富翊發公司名義與伊等簽約等語 （見本院卷一第14頁），可徵羅素卿自始明知鄭淑玲方為地 主，負責興建系爭建案者則為良鑫公司，然與其簽約者乃富 翊發公司，並非系爭建案所坐落基地之地主或興建者，亦非 陳俊郎個人，竟仍配合簽約，果羅素卿確有與鄭淑玲、陳俊 郎締約之意，豈有不將鄭淑玲、陳俊郎同列為契約當事人之 理。再者，依系爭協議書第1 條之上開內容（見上㈠、⒈、 ⑵所示），固可知鄭淑玲承認曾於101 年11月26日，以富翊 發公司之名義與羅素卿簽訂101 年承諾書，並允諾承擔101 年承諾書所約定富翊發公司一方應負擔之契約義務。惟由系 爭協議書第1 條之文義，及系爭協議書第3 條係記載：陳俊 郎同意就本協議書內容，與鄭淑玲共同對羅素卿負連帶保證 之責等語（見本院卷一第27至28頁），並考諸101 年承諾書 之前述內容（見上㈠、⒈、⑵所示），堪認羅素卿與鄭淑玲 、陳俊郎乃係約由鄭淑玲負擔富翊發公司依101 年承諾書所 負移轉附表一所示不動產所有權之義務而為債務承擔，且陳 俊郎亦僅就鄭淑玲依系爭協議書所負之債務為連帶保證。衡 諸常情，苟羅素卿簽立101 年承諾書時，確有以鄭淑玲、陳 俊郎為契約當事人之意，羅素卿嗣於簽立系爭協議書時，應 能書明此旨且逕要求鄭淑玲、陳俊郎按101 年承諾書之約定 內容負責，要無僅約定由鄭淑玲「承擔」富翊發公司債務， 並課與陳俊郎連帶保證責任之理，由此益徵101 年承諾書之 法律關係，確僅成立在富翊發公司與羅素卿間，且縱令鄭淑 玲、陳俊郎曾實際參與締約過程，仍非101 年承諾書之契約 當事人。又姑不論羅素卿得否以他筆借款抵銷101 年承諾書 之投資款（此部分主張為不可採，詳後述），該筆借款實際 上是否為鄭淑玲或陳俊郎收取，尤與契約當事人之認定無關 。此外，羅素卿就101 年承諾書實際上係以鄭淑玲、陳俊郎 為契約當事人乙節，復未提出其他證據以實其詞，其泛詞主 張，自無可取。 是以，系爭承諾書之法律關係，僅成立在富翊發公司與原告 間，鄭淑玲、陳俊郎並非系爭承諾書之當事人，則縱令原告 依法得解除系爭承諾書，其依民法第259 條第2 款規定，僅 得對富翊發公司行使解除契約後請求回復原狀之權利，不得 對鄭淑玲、陳俊郎求為回復原狀。 ③至富翊發公司辯以：系爭承諾書之語意模糊，不足認伊與原 告間有投資法律關係存在，且系爭承諾書之法律關係應存在 於原告與鄭淑玲間。又系爭承諾書係為他人即鄭淑玲之債務 為保證，違反公司法第16條規定云云，顯與系爭承諾書之文 義與意旨不符，為無可取。 ⑵原告並未給付系爭承諾書之投資款予富翊發公司，不得依民 法第259 條第2 款規定，請求富翊發公司返還投資款： ①按契約解除時，當事人雙方固負有回復原狀之義務，惟如當 事人之一方並未對他方為給付，自無依民法第259 條規定， 請求他方返還所受領之物之餘地。又按二人互負債務，而其 給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之 債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約 不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。是 抵銷須當事人雙方互有對立之債權，並備具抵銷之適狀，始 得為之。故得供主張抵銷之債權，須為債權人對於自己之債 權，若對於他人之債權，除有特別規定外，不得與債權人主 張抵銷（最高法院100 年度台上字第1982號判決意旨參照） 。 ②系爭承諾書之契約當事人為富翊發公司與原告，且依系爭承 諾書之上載內容（見前㈠、⒈、⑵與⒉所示），益見原告依 系爭承諾書之約定，應向富翊發公司給付系爭承諾書之投資 款，方屬適法。 ③原告雖主張：伊等係以陳俊郎之他筆借款，陳秀甄並以另案 投資利益，與系爭承諾書之投資款抵銷，故已全額給付系爭 承諾書之投資款云云。惟： 姑不論原告主張陳俊郎前已積欠羅素卿、陳秀甄各超逾2,50 0 萬元、1,320 萬元之借款乙節是否為真，依原告自承之事 實，可知上開借款核係陳俊郎個人對原告之債務，揆之前揭 規定及說明，原告自無從執以抵銷其對富翊發公司之給付投 資款債務。 陳俊郎曾於100 年2 月11日，以富翊發公司名義與陳秀甄簽 立另案投資契約，約定由陳秀甄出資500 萬元，富翊發公司 應於另案建案結束時，歸還1,000 萬元，雖有另案投資契約 可稽（見本院卷一第180 頁）。然由另案投資契約之上述內 容，可知富翊發公司與陳秀甄簽立該契約之本旨，須以陳秀 甄確已實際挹注資金供富翊發公司作另案建案之用，富翊發 公司方有於另案建案結束時，給付投資利益之義務，此為當 然之理。陳秀甄就此雖提出匯款委託書1 紙，以為其已支付 上揭出資款500 萬元之佐據（見本院卷一第180 頁）。惟觀 諸前開匯款委託書，僅可認陳秀甄曾於100 年2 月11日，匯 款500 萬元至陳俊郎獨資經營之得盛建材行帳戶內，有上開 匯款委託書、商業登記公示資料查詢結果（見本院卷一第17 0 頁）可憑，不足據以率謂其所為給付，確係為支付對富翊 發公司之另案投資契約出資款。此外，陳秀甄復未能提出其 他證據以實其詞，自難認其確已交付上開出資款，則按之前 揭說明，亦無從認陳秀甄得對富翊發公司請求給付另案投資 利益，並以此抵銷其對富翊發公司之給付102 年承諾書投資 款債務。 據此，原告並無得對富翊發公司主張抵銷之對立債權存在， 則其執前詞主張業已全額給付系爭承諾書之投資款云云，自 非可採。 ④又原告就系爭建案，並未現實交付任何金錢予富翊發公司乙 節，為原告與富翊發公司所不爭執（見本院卷一第165 至16 7 頁；卷二第201 、346 頁）。是以，縱令原告依法得對富 翊發公司解除系爭承諾書，揆諸前揭說明，其既未曾依約交 付系爭承諾書之投資款予富翊發公司，亦不得依民法第259 條第2 款規定，請求富翊發公司返還系爭承諾書之投資款各 2,500 萬元、1,320 萬元。 ⑶縱使羅素卿得對鄭淑玲、陳俊郎解除系爭協議書，仍不得請 求鄭淑玲、陳俊郎返還系爭承諾書之投資款： 鄭淑玲依系爭協議書第1 條約定，係同意負擔富翊發公司依 101 年承諾書所負移轉附表一所示不動產所有權予羅素卿之 義務而為債務承擔，且陳俊郎依系爭協議書第3 條約定，應 就鄭淑玲之上開債務負連帶保證責任，雖如前述。然依系爭 協議書第1 條之文義，可知羅素卿並未允由鄭淑玲取得富翊 發公司依101 年承諾書所得對原告主張之債權，而無由鄭淑 玲取代富翊發公司成為101 年承諾書契約當事人之意；再考 之系爭協議書亦未另約定羅素卿應向鄭淑玲給付101 年承諾 書之投資款，足認鄭淑玲同意承擔富翊發公司之上開債務一 節，不過使其單方面負擔債務，並未改易羅素卿依系爭承諾 書之約定，仍應對富翊發公司為投資款之給付乙事。原告並 未對富翊發公司給付系爭承諾書之投資款，業悉敘如上，則 無論鄭淑玲依系爭協議書第1 條約定承擔之富翊發公司債務 ，係屬併存或免責之債務承擔；羅素卿得否對鄭淑玲、陳俊 郎主張解除系爭協議書，羅素卿皆無從於解除系爭協議書後 ，依民法第259 條第2 款規定，請求鄭淑玲、陳俊郎返還系 爭承諾書之投資款2,500 萬元。 ⑷綜上，系爭承諾書之契約法律關係，既僅成立在富翊發公司 與原告間，原告依民法第259 條第2 款規定，僅得請求富翊 發公司返還系爭承諾書之投資款，不得併請求非屬系爭承諾 書契約當事人之鄭淑玲、陳俊郎返還上開投資款。又原告並 未向富翊發公司給付系爭承諾書之投資款，則縱令原告得對 富翊發公司主張解除系爭承諾書，且羅素卿得對鄭淑玲、陳 俊郎主張解除系爭協議書，亦皆無從依民法第259 條第2 款 規定，請求富翊發公司、鄭淑玲、陳俊郎返還系爭承諾書之 投資款。是原告主張其於解除系爭承諾書與系爭協議書後， 依民法第259 條第2 款規定，請求鄭淑玲、陳俊郎、富翊發 公司連帶返還投資款云云，即乏所憑，不應准許。 ⒉羅素卿依系爭協議書第2 條、第3 條約定，請求鄭淑玲、陳 俊郎連帶給付違約金，為有理由： 羅素卿主張：鄭淑玲迄未依系爭協議書第2 條約定，偕同伊 至系爭建案起造人處進行換約，將附表一所示不動產之所有 權移轉登記請求權讓與伊，則鄭淑玲、陳俊郎依系爭協議書 第2 條、第3 條約定，應再連帶給付違約金2,500 萬元等語 。經查： ⑴系爭協議書第2 條記載：鄭淑玲承諾將於雙方簽訂本協議書 之日後30日內，偕同羅素卿至系爭建案起造人處辦理換約， 將附表一所示不動產移轉登記請求權讓與羅素卿。如鄭淑玲 拒不履行，應賠償2,500 萬元之違約金等語，有系爭協議書 可稽（見本院卷一第27至28頁），足見鄭淑玲依約應偕同羅 素卿至系爭建案斯時起造人即安信建經公司處換約，以將鄭 淑玲對安信建經公司如附表一所示不動產之移轉登記請求權 讓與羅素卿。 ⑵安信建經公司、星展銀行依系爭信託契約第8 條第9 項、第 18條第1 項、第19條第1 項第1 款之約定，於系爭信託契約 目的完成即系爭建案完工並達交屋狀態後，須依鄭淑玲與良 鑫公司之共同指示，始得將系爭建案建物暨基地所有權移轉 予鄭淑玲、良鑫公司所指示之人乙節，有系爭信託契約可憑 （見本院卷一第202 、207 至208 、218 至219 頁），且經 安信建經公司、星展銀行陳述在卷（見本院卷二第61至62頁 ）。而依良鑫公司陳稱：伊僅將819 等2 地號土地借名登記 予鄭淑玲，係因上開土地已登記在鄭淑玲名下，基於信託銀 行之要求，伊方會與鄭淑玲簽立系爭合建契約，以辦理信託 登記，鄭淑玲無權向伊主張分配系爭不動產或轉售系爭不動 產等語（見本院卷二第64、269 頁）；安信建經公司陳以： 伊須依系爭信託契約執行受託事務，不知鄭淑玲在外有其他 債權存在等語（見本院卷二第263 頁）；星展銀行陳謂：伊 並未接獲鄭淑玲、良鑫公司之指示等語（見本院卷一第197 頁），堪認良鑫公司因認鄭淑玲無得主張分配系爭不動產之 權利，自無可能同意鄭淑玲將系爭不動產所有權移轉登記請 求權讓與他人及配合辦理相關換約程序，而安信建經公司、 星展銀行既須依良鑫公司與鄭淑玲之共同指示行事，亦無可 能徒憑鄭淑玲片面指示，即擅與他人換約，同意他人未來得 對之請求移轉系爭建案建物暨土地所有權，且鄭淑玲於簽立 系爭協議書後，復未曾向斯時系爭建案之起造人安信建經公 司指示未來應將附表一所示不動產所有權移轉登記予他人。 是原告主張：鄭淑玲嗣後表示無意履約，且迄未依系爭協議 書第2 條約定，偕同伊至系爭建案起造人處換約，將附表一 所示不動產之移轉登記請求權讓與伊等語，應堪採信。準此 ，鄭淑玲既拒不履行系爭協議書第2 條所定給付義務，原告 依系爭協議書第2 條約定，請求鄭淑玲給付違約金2,500 萬 元，應屬有據。 ⑶按保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務 時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文。而 保證債務之連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於 債權人各負全部給付之責任者而言，此觀之民法第272 條第 1 項規定連帶債務之文義甚明（最高法院88年度台上字第18 15號判決意旨參照）。又按保證債務，除契約另有訂定外， 包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務 之負擔，亦為民法第740 條所明定。查陳俊郎依系爭協議書 第3 條約定，既擔任主債務人即鄭淑玲就系爭協議書所負債 務之連帶保證人，揆諸前揭規定及說明，亦應就上開違約金 負連帶清償責任。是原告依系爭協議書第3 條約定，請求陳 俊郎給付違約金2,500 萬元，亦屬有據。 四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段各有明文。又應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為5 ％，亦為同法第203 條所明定。本件原告於105 年11 月3 日起訴，起訴狀繕本經公示送達予鄭淑玲、陳俊郎，於 106 年11月29日發生效力等情，有本院公示送達公告可稽（ 見本院卷二第40頁）。是原告就前開得請求鄭淑玲、陳俊郎 給付之金額，併請求自同年11月30日起至清償日止，按法定 利率週年利率5 ％計算之利息，亦屬有據。 五、從而，原告先位依民法第242 條規定與系爭承諾書、系爭協 議書之約定，請求良鑫公司、鄭淑玲命安信建經公司、星展 銀行將系爭不動產所有權移轉登記予原告，為無理由，應予 駁回。又原告備位依系爭協議書第2 條、第3 條約定，請求 鄭淑玲、陳俊郎連帶給付2,500 萬元，及自106 年11月30日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應 予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核於原告勝訴範圍 內，依法洵無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告 敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁 贅述。 八、據上論結，原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由 ，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條 、第85條第1 項但書、第2 項、第390 條第2 項，判決如主 文。 中 華 民 國 107 年 5 月 3 日 民事第三庭 法 官 李佳芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 107 年 5 月 10 日 書記官 劉雅萍