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臺灣士林地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度訴字第1061號 原　　　告　香港美倫珠寶有限公司 法定代理人　吳鴻文 訴訟代理人　郭志偉律師 複 代理 人　鄭諭麗律師 被　　　告　莊凱御 兼 上一 人 訴訟代理人　莊凱嫈 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年11月29日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣壹拾玖萬伍仟貳佰元及自民國一百零 七年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項，於原告以新臺幣陸萬伍仟元為被告供擔保後，得 假執行。但被告如以新臺幣壹拾玖萬伍仟貳佰元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： 被告莊凱嫈（下稱莊凱嫈）前為伊珠寶銷售部門人員，莊凱 嫈到職時，由被告莊凱御（下稱莊凱御）為莊凱嫈之連帶保 證人簽立連帶保證書（下稱系爭保證書），約定莊凱嫈在職 期間對伊應負擔損害賠償責任時，莊凱御即應與莊凱嫈負連 帶責任。詎莊凱嫈於民國107年4月24日在伊所設大葉高島屋 百貨公司專櫃工作結束收納販售物品時，竟因故意或過失而 將伊所有商品編號AXGZP004、價值新臺幣（下同）48萬8,00 0 元之翡翠觀音擺件（下稱系爭擺件）打破毀損，雖莊凱嫈 不否認此一行為且願負賠償責任而與伊協商賠償事宜，但事 後卻藉故自行離職，復於離職時將伊所有商品編號00000000 、價值4萬8,000元之翡翠飄花手鐲（下稱系爭手鐲）擅自取 走未予返還，致伊計受有53萬6,000 元之損害，而莊凱御既 為莊凱嫈之連帶保證人，即應與莊凱嫈負連帶賠償責任，爰 依民法第184條第1項、第227條第2項、第739 條等規定，請 求被告2人連帶給付原告53萬6,000元及法定遲延利息等語。 並聲明：㈠被告應連帶給付原告53萬6,000 元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 莊凱嫈於107 年4 月24日係負責打烊，而將布蓋上系爭擺件 就將手離開，但不知何原因布滑下後，系爭擺件亦隨之掉落 而毀壞，系爭手鐲則是原告公司實際負責人蔡亞美覺得莊凱 嫈原戴手鐲不夠高檔而要莊凱嫈配戴，莊凱嫈願退還予原告 等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原告主張依侵權行為損害賠償及連帶保證等法律關係，請求 被告2 人連帶給付原告53萬6,000 元，為被告2 人所否認， 並以前揭情詞置辯。是原告前開主張，有無理由？茲分述本 院得心證之理由如下： ㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段別定有明文。又按侵權行為所發 生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為 其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言， 且以實際上受有損害為成立要件（最高法院54年台上第1523 號、48年台上第680 號判例參照）。復所謂過失，係指行為 人雖非故意，但按其情節，應注意、能注意而不注意，或對 於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言 ，且係以行為人是否已盡善良管理人之注意義務為認定之標 準，亦即行為人所負者，乃抽象輕過失之責任。又所謂相當 因果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通 常即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生 此損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情 形（最高法院87年度台上字第78號、96年度台上字第35號判 決意旨參照）。 ㈡經查，本件證人郭欣惟證稱：在107年4月25日時莊凱嫈是上 早班，時間是10時30分至19時，我是上晚班，時間是13時至 21時30分，我都會提前到，當天我到的時後，莊凱嫈就主動 告訴我說她於前一天晚上在弄布的時候，勾到擺件，而把觀 音打破了，我就看了一下，在抽屜裡面有看到東西等語（見 本院卷第94至96頁）；證人陳玟伶在庭則證述：我自107年3 月1日在原告公司任職，於同年4月24日離開公司下班前，大 概是晚上9點半左右，那時候我正在位於臺北市○○○路○段 ○○○巷○弄○○號之總店收店，剛好聽到老闆開擴音與莊凱嫈講 電話，有聽到莊凱嫈跟老闆說「前幾天有上油」「我蓋那個 布，結果勾到觀音」，老闆就問莊凱嫈說「妳現在是什麼意 思，觀音是妳打破的嗎？」，她就跟老闆說「對，是我打破 的」等語（見本院卷第175頁至第176頁）。復經本院會同兩 造勘驗由原告公司實際負責人蔡亞美（下稱蔡亞美）於系爭 擺件發生毀損第2 日晚上向高島屋樓管柯課長調閱之錄影畫 面結果：「在影片中，並未顯示相關之日期、時間，但是可 見到專櫃中僅有一人，在過程中看到影片中之人，拿起類似 黑布的東西，在52秒時，有看到類似櫃子被撞倒，有移動的 情形，之後附近的店員大概3 人，都有朝專櫃中探望發生何 事。其餘部份，因為影片尚模糊，無法清晰看清楚。」（見 本院卷第178頁至第179頁）。又觀諸107年4月24日莊凱嫈與 原告之實際負責人蔡亞美以通訊軟體對話內容：「於21時46 分，莊凱嫈撥打網路電話予蔡亞美，通話時間10分22秒」「 於21時49分，蔡亞美撥打網路電話予莊凱嫈，通話時間37秒 」「於21分57分，蔡亞美告知莊凱嫈：『好好努力。不要讓 挫折打敗你！多想一些正面的事情』」「於21時57分，莊凱 嫈回覆蔡亞美：『真的很抱歉』」「於22時3分，蔡亞美告 知莊凱嫈：『我也很心痛我的觀音，四折不夠成本，難道我 要打死你？都發生了那麼應該要做的是如何去改善，做好業 績才是最終的出路，傷心沒有任何意義和益處。你了解一下 旅行社合作的情況如何？』「於22時4 分，莊凱嫈回覆蔡亞 美：『好』」「於22時42分，蔡亞美告知莊凱嫈：『我們的 合約上很明確的賠償是售價而不是成本，所以以後不要再犯 這樣的錯誤了，以後是售價，你要要求自己成長進步，把狀 態調整到最好，把工作做到最完善。好好睡！』」「於22時 55分，莊凱嫈回覆蔡亞美：『我了解，沒有人願意發生這樣 的事！但錯就是錯，我從來都是戰戰兢兢的人，也很努力在 過生活，其實我每個月入不敷出，這個月已經借錢過生活了 ，但該負責還是要，我真的不知道會這樣，布滑下勾到觀音 ，但對您還是抱歉』」「於23 時4分，莊凱嫈接續回覆蔡亞 美：『謝謝您的鼓勵與安慰，我會努力撐下去，把狀態調整 到最高，謝謝老闆，晚安」』」「於23時10分，蔡亞美回覆 莊凱嫈：『晚安』」；於翌（25）日：「於9時43分至9時44 分，蔡亞美告知莊凱嫈：『你今天寫一份報告給我，觀音的 費用從每個月的底薪扣除，如下次再犯扣除方式要以所有收 入，嚴重的要直接賠』」「於9時45 分，莊凱嫈回覆蔡亞美 ：『好』」（見本院卷第153頁至第158頁）。綜參上開證人 所證與被告與蔡亞美之通訊內容大致相符，堪認莊凱嫈於10 7年4月24日晚間關店收拾物品時，確實有因過失而致系爭擺 件毀損之行為，應屬無疑。雖莊凱嫈抗辯係因前一日負責保 養人員上油過多所致，惟莊凱嫈亦自承：「前幾天（應該是 21或是22日）老闆有請我叫員工將全部擺件及珠寶拿下來保 養」「發生事情前一、兩天，原告那邊有請我交代員工做玉 石的保養」（見本院卷第38頁、第60頁），則其本身為珠寶 銷售之專櫃人員，就珠寶玉飾擺件等自應熟悉各項安全擺放 之收納之程序，且因該等物件均為高單價之物品，自應以更 高規格之注意負責維護店內之物品，是以其於下班收納物件 時，自應更加注意將布蓋於系爭擺件上時有無可能滑落致鉤 住系爭擺件併同掉落或因撞擊櫃位致系爭擺件倒落於地而生 毀損等狀態之發生，而其上開所辯之情事亦無其他事證足以 證明，自難認其已盡善良管理人之注意義務，而應認莊凱嫈 就其收拾物品行為與系爭觀音擺件掉落於地致生毀損之結果 間具有因果關係。另莊凱嫈聲請傳喚證人顏榕，惟證人顏榕 到庭作證稱：因為我當天先下班了，而且是不同地方，我要 先收拾我自己的櫃位，所以只有在廁所完以後，有和被告莊 凱嫈聊天到她的櫃位，之後沒有再過去了。（見本院卷第94 頁），依其上開所證，尚無從證明莊凱嫈就系爭擺件遭毀損 之事實並無過失之情，併此敘明。 ㈢復按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防 止爭執發生之契約，此契約並非要式行為，且不以書面為必 要。而和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為 成立要件，雖一造表意人於其表示意思時，本無欲受其所表 示意思拘束之意，苟非此意為他一造所明知，其表示之意思 究不因之而無效，即於和解契約之成立及效力，不生影響（ 最高法院19年上字第1964號判例參照）。又和解有使當事人 所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效 力，民法第737 條定有明文。惟按和解，如當事人係以他種 之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律 關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法 律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者 ，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法 律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為 後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅 有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務 人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法 院98年度台上字第315 號判決要旨參照）。經查，原告主張 莊凱嫈不否認打破系爭擺件並願負賠償責任，而與原告協商 賠償事宜等語，而莊凱嫈亦稱當時老闆（蔡亞美）一直逼迫 我要賠償，要我繼續留在公司工作，曾有過協調賠償要從薪 水裡面扣，但是我第二個月的薪水3萬5千元卻全部把我扣掉 等語（見本院卷第40頁答辯狀）。而於107年4月24日系爭擺 件遭毀損之當晚，莊凱嫈即與蔡亞美間即以通訊軟體為如下 之對話：「於22時3 分，蔡亞美告知莊凱嫈：『我也很心痛 我的觀音，四折不夠成本，難道我要打死你？都發生了那麼 應該要做的是如何去改善，做好業績才是最終的出路，傷心 沒有任何意義和益處。你了解一下旅行社合作的情況如何？ 』「於22 時4分，莊凱嫈回覆蔡亞美：『好』」「於22時42 分，蔡亞美告知莊凱嫈：『我們的合約上很明確的賠償是售 價而不是成本，所以以後不要再犯這樣的錯誤了，以後是售 價，你要要求自己成長進步，把狀態調整到最好，把工作做 到最完善。好好睡！』」「於22時55分，莊凱嫈回覆蔡亞美 ：『我了解，沒有人願意發生這樣的事！但錯就是錯，我從 來都是戰戰兢兢的人，也很努力在過生活，其實我每個月入 不敷出，這個月已經借錢過生活了，但該負責還是要，我真 的不知道會這樣，布滑下勾到觀音，但對您還是抱歉』」「 於23時4 分，莊凱嫈接續回覆蔡亞美：『謝謝您的鼓勵與安 慰，我會努力撐下去，把狀態調整到最高，謝謝老闆，晚安 」』」「於23時10分，蔡亞美回覆莊凱嫈：『晚安』」（見 本院卷第153頁至第157頁）；107年4月25日莊凱嫈與蔡亞美 間亦有下列之對話：「於9時43分至9時44分，蔡亞美告知莊 凱嫈：『你今天寫一份報告給我，觀音的費用從每個月的底 薪扣除，如下次再犯扣除方式要以所有收入，嚴重的要直接 賠』」「於9時45 分，莊凱嫈回覆蔡亞美：『好』」、「於 17時41分，蔡亞美告知莊凱嫈：『既然你說離職了，其他不 用多說了，麻煩妳回來簽離職書，十天內付清195200。…』 」「於17時54分，莊凱嫈回覆蔡亞美：『我不是不賠，但價 值不符合沒那樣多，10天內也沒辦法拿195200，可分期嗎？ 』」「於17時59分，蔡亞美回覆莊凱嫈：『如果妳在公司上 班可分期，如果妳離職請十天內付清，或者妳買回一樣的東 西賠給我就可以，價值不止20萬，你有能耐買到類似的東西 品質二十萬我付你一百萬元』」「於18時，莊凱嫈回覆蔡亞 美：『您到底想說什？你一下這樣，一下這樣，全部員工無 所適從』」「於18時1 分，蔡亞美回覆莊凱嫈：『以你這樣 說我應該叫你付全額才能證明我的東西的價值，我做批發的 我的東西都比別低』」「於18 時2分，莊凱嫈回覆蔡亞美： 『你說了算，這個月的薪資你扣吧！』」（見本院卷第158 頁、第159頁至第162頁）。再蔡亞美為原告公司實際負責人 ，為兩造所不爭執，並由前開莊凱嫈與蔡亞美間通訊軟體對 話內容中莊凱嫈稱呼蔡亞美為老闆一節予以認定，則蔡亞美 自得代理原告公司與莊凱嫈成立和解，而觀諸二造上開書狀 所述及蔡亞美與莊凱嫈間通訊軟體對話內容，應認原告之實 際負責人蔡亞美與莊凱嫈均明知，就系爭擺件之毀損，若依 被告所簽之系爭保證書須以系爭擺件之售價即48萬8000元為 賠償金額，惟兩造確已另就賠償金額以48萬8000元之四折即 19萬5200元達成協議，而兩造之爭議僅在莊凱嫈仍向蔡亞美 爭取是否可分期付款而已。故依上開說明，應認兩造間係以 莊凱嫈因過失毀損系爭擺件致原告受有財產上損害，而另成 立由莊凱嫈賠償原告19萬5,200 元之認定性和解契約（下稱 系爭和解契約），是原告就系爭擺件請求莊凱嫈以標價賠償 逾19萬5,200元部分，核屬無理由，應予駁回。 ㈣又按稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將 來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償 責任之契約。前項契約，應以書面為之。民法第756條之1定 有明文。復倘保證契約記載：…如有虧欠貨款…等情事，保 證人願負法律上一切責任等語，其性質非屬一般債務保證， 而為人事保證（亦稱職務保證或身元保證），與民法第755 條所謂就定有期限之債務為保證之情形迥不相同（最高法院 51年台上字第1854號判例意旨參照）。觀諸原告所主張與莊 凱御所簽立系爭保證書：「保證人茲保證於香港美倫珠寶有 限公司（下稱貴公司）任職之受僱人莊凱嫈，自本證書簽署 之日起，在貴公司服務之任職期間，絕對遵守政府相關法令 及貴公司之管理規章，如有因職務上之行為，而應對貴公司 負損害賠償任時，保證人願負連代賠償責任，絕無異議。… 」之約定內容，再揆諸前揭法律及實務見解，堪認系爭保證 書係屬人事保證契約。而依債編施行法第35條規定：「新增 第二十四節之一之規定，除第756條之2第2項外，於民法債 編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。」可知原則上人 事保證有規定者，適用人事保證，不適用一般保證人之規定 。而依民法第756 條之2第1項規定：「人事保證之保證人， 以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任」，即人 事保證人之賠償責任，以僱用人不能依他項方法受賠償為要 件，反之，僱用人不能依他項方法受賠償時，即可對人事保 證人行使權利，此有別於一般保證關於先訴抗辯權之規定， 故自不以先就主債務人之財產強制執行而無效果為要件。再 依民法第756條之9：「人事保證，除本節有規定者外，準用 關於保證之規定」，及一般保證中第746條第4款等規定，則 主債務人之財產不足清償其債務者，保證人即無先訴抗辯權 ，此亦適用於人事保證。足徵民法第756 條之2第1項規定， 僅在減輕保證人之負擔，而非在限制僱用人須先向受僱人求 償未果，始能向保證人請求，僱用人自可併向為受僱人之主 債務人及其保證人請求。查莊凱嫈現未繼續於原告公司工作 而無薪資可由原告逕予扣取（見本院卷第179頁、第180頁至 第181頁），且莊凱嫈陳稱伊為一單親媽媽，要扶養2個女兒 ，伊於離職後搬回花蓮住，目前尚未找到正職上班，而在幫 朋友代班，賺點錢來過生活等語（見本院卷第41 頁、第190 頁），堪認原告確有不能依他項方法受償之情事，而系爭和 解契約係莊凱嫈因職務上之過失行為使系爭擺件毀損致應對 原告負損害賠償責任，乃與原告就損害賠償內容所成立之和 解契約，則身為人事保證人之莊凱御亦應就系爭和解契約負 保證人之責任，是原告就系爭擺件部分併向人事保證人即莊 凱御請求與莊凱嫈負連帶損害賠償責任而向原告連帶給付19 萬5,200元，核屬有據，應予准許。 ㈤末按原告係以民法第184條第1項侵權行為之法律關係，就系 爭手鐲請求莊凱嫈為損害賠償。惟查依蔡亞美與莊凱嫈於10 7 年11月24日之通訊內容亦有提到「妳連買的手鐲也未付款 就帶走…」、「手鐲我並沒有要，是妳當初硬要拿給我的， 我也說過我沒錢付給妳，是妳說沒關係我才戴上的」（見本 院卷第167、168 頁），再依莊凱嫈所提之107年3月1日與蔡 亞美之合照，亦可知系爭手鐲於當時即已由莊凱嫈配戴在手 上，有莊凱嫈所提之照片可佐（見本院卷第150 頁），是莊 凱嫈是否有原告所指之私自帶走系爭手鐲之故意侵權行為， 已有疑義。再按民法規定之損害賠償方法，以回復原狀為原 則，金錢賠償為例外，負損害賠償責任者，除法律另有規定 或契約另有約定外，應回復他方損害發生前之原狀；如經債 權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，或不能回復原狀 或回復原狀顯有困難時，債權人始得請求以金錢賠償其損害 。又回復原狀並不以債務人本人親自為之為必要。此觀民法 第213條第1項、第214條、第215條之規定自明（最高法院86 年度台上第1734號判決意旨參照）。原告雖主張莊凱嫈未給 付系爭手鐲價金即擅自取戴未予返還而請求賠償標價4萬8,0 00元，惟系爭手鐲並無毀損而不能以原狀返還之情事，且莊 凱嫈已在庭表示願意返還系爭手鐲，詎蔡亞美仍不願接受而 以系爭手鐲經莊凱嫈配戴後價值會受影響，主張莊凱嫈應返 還系爭手鐲價值，卻未舉證證明實際所受損害，核此要無所 據，應予駁回。 ㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務， 其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ， 民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有 明文。是原告請求莊凱嫈、莊凱御連帶給付19萬5,200 元及 自起訴狀繕本送達翌日即107 年8 月15日（見本院卷第33頁 至第35頁）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ，核屬有據，應予准許。 四、綜上所述，原告依民法第184 條第1 項侵權行為損害賠償及 人事保證等法律關係，請求莊凱嫈、莊凱御連帶給付原告19 萬5,200 元部分，為有理由，逾此部分之請求為無理由，應 予駁回。又本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請 准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之 擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失 所附麗，應併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院逐一斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論 駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項 ，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 12 月 12 日 民事第一庭 法 官 徐文瑞 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 107 年 12 月 12 日 書記官 朱亮彰