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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　107年度重訴字第226號 原　　　告　台灣岱凱系統股份有限公司 法定代理人　約翰‧藍柏德 訴訟代理人　洪淑麗律師 被　　　告　華電聯網股份有限公司 法定代理人　陳國章 訴訟代理人　朱俊雄律師 被　　　告　台灣諾基亞通信股份有限公司 法定代理人　伯特（Bert Sagebaum） 訴訟代理人　陳信瑩律師 　　　　　　黃南星律師 被　　　告　亞太電信股份有限公司 法定代理人　呂芳銘 訴訟代理人　簡泰正律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108 年12月10日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告華電聯網股份有限公司應給付原告美金肆拾貳萬捌仟肆佰捌 拾貳元，及自民國一Ｏ六年十月二十四日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告華電聯網股份有限公司負擔百分之九十五，餘由 原告負擔。 本判決第一項於原告以美金壹拾伍萬元為被告華電聯網股份有限 公司供擔保後，得假執行。但被告華電聯網股份有限公司如以美 金肆拾貳萬捌仟肆佰捌拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行 。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意 者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言 詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項 第1 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴之聲明第1 項原 為：被告應連帶給付原告美金（下同）45萬491.38元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。其中任一被告為給付後，他被告於其清償之範圍內免給 付責任（本院安股卷第8-9 頁）。嗣變更為：一、先位聲明： 被告華電聯網股份有限公司（下稱華電公司）應給付原告45萬 491.38元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息。二、第1 備位聲明：被告亞太電信股 份有限公司（下稱亞太公司）應給付原告45萬491.38元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息。三、第2 備位聲明：被告台灣諾基亞通信股份有限公 司（下稱諾基亞公司）應給付原告45萬491.38元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 。四、第3 備位聲明：被告應連帶給付原告45萬491.38元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計 算之利息（本院卷二第176 頁）。經核原告訴之聲明變更，被 告對之並無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首開法條規定，應 予准許。 貳、實體事項 一、原告起訴主張： （一）訴外人國碁電子股份有限公司（下稱國碁公司，後為被告 亞太公司併購）為建置內湖及高雄機房，與被告諾基亞公 司簽約採購通訊設備，被告諾基亞公司則向被告華電公司 簽約採購，被告華電公司再向原告採購，原告即於民國10 3 年4 月24日與被告華電公司簽立買賣合約書（下稱系爭 契約）。嗣原告依系爭契約將如起訴狀原證2 所示之設備 （下稱系爭設備）交付予被告華電公司，被告華電公司則 指示原告將系爭設備交付予被告諾基亞公司，被告諾基亞 公司再指示被告華電公司及原告將系爭設備建置於被告亞 太公司之機房，原告即依約建置完成，並提供系爭設備之 軟體金鑰程式予被告亞太公司，惟被告華電公司竟拒絕給 付價金，爰先位依系爭契約法律關係，備位依民法第179 條規定，請求被告華電公司給付系爭設備之價金。倘原告 對被告華電公司之請求為無理由，則被告亞太公司受領系 爭設備對原告核屬無法律上原因受有利益，致原告受有損 害，另備位依民法第179 條規定，請求被告亞太公司給付 45萬491.38元。倘原告向被告亞太公司請求為無理由，因 其已依約向被告華電公司為給付，被告華電公司再依其與 被告諾基亞公司之契約為給付，則被告諾基亞公司對原告 係無法律上原因受有系爭設備之利益，致原告受有損害， 再備位依民法第179 條規定，請求被告諾基亞公司給付45 萬491.38元。倘原告上開請求均無理由，因被告陸續轉交 系爭貨物而獲利，係共同侵害原告之財產權，復備位依民 法第184 條第1 項前段、第185 條，請求被告連帶給付45 萬491.38元等語。 （二）並聲明： 1.先位聲明：①被告華電公司應給付原告45萬491.38元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。 2.第1 備位聲明：①被告亞太公司應給付原告45萬491.38元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。 3.第2 備位聲明：①被告諾基亞公司應給付原告45萬491.38 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5 計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。 4.第3 備位聲明：①被告應連帶給付原告45萬491.38元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯則以： （一）被告華電公司： 1.系爭設備係訴外人臺灣思科系統股份有限公司（下稱思科 公司）要求原告先行出貨予被告亞太公司，思科公司再以 其他訂單之貨款補予原告，是原告係依其與思科公司間之 利益第三人契約向被告亞太公司為給付，自不得向被告華 電公司請求給付貨款。又系爭設備雖為系爭契約之採購項 目，然考量被告亞太公司併購國碁公司後可能變更原建置 機房之計畫，其曾與原告合意變更系爭契約，即不再購買 系爭契約之全部採購項目，而係由其向原告下單後，原告 再行出貨，並依訂購單請款；而系爭設備被告華電公司並 未向原告下單，自無付款之義務。況原告於106 年10月3 日起訴，除最終驗收日為104 年12月31日之最終驗收款20 % 部分外，其餘價金均已罹於2 年之時效，是原告依系爭 契約法律關係向被告華電公司為請求，並無理由。此外， 被告諾基亞公司並未就系爭設備向被告華電公司下單訂購 ，亦未給付系爭設備之價金予被告華電公司，被告華電公 司自未受有任何利益，原告依民法第179 條規定向原告請 求，亦無理由。至被告華電公司有何侵權行為之事實，原 告均未能舉證以實其說，且其侵權行為請求權亦已罹於時 效，原告自無從民法第184 條第1 項前段、第185 條主張 共同侵權行為等語，資為抗辯。 2.並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 （二）被告亞太公司： 1.被告亞太公司係基於其與被告諾基亞公司間之契約而收受 系爭設備，至被告諾基亞公司取得系爭設備有無給付價金 ，與被告亞太公司無涉，是被告亞太公司對原告自不構成 不當得利，亦未構成共同侵權行為等語，資為抗辯。 2.並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 （三）被告諾基亞公司： 1.原告提供之系爭設備最終裝置於被告亞太公司之機房，被 告諾基亞公司僅有經手系爭設備，且被告亞太公司就系爭 設備並未向被告諾基亞公司下單採購，是被告諾基亞公司 並未因系爭設備受有任何利益，原告依民法第179 條向其 請求，自無理由。至原告主張被告對其構成共同侵權行為 ，則未為任何舉證，亦無理由等語，資為抗辯。 2.並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院得心證之理由： （一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條本文定有明文。本件原告先位主張 其已依約將系爭設備建置於被告亞太公司機房，故依系爭 契約法律關係請求被告華電公司給付系爭設備之買賣價金 ；被告華電公司固不爭執系爭設備為系爭契約之採購項目 ，惟抗辯兩造已變更系爭契約之內容，即待被告華電公司 下單採購後原告始有給付義務，並以被告華電公司之訂購 單為付款依據，而被告華電公司就系爭設備並未向原告公 司下單採購，自無須給付價金云云。揆諸上開條文規定， 自應由被告華電公司就兩造已合意變更系爭契約之採購內 容及給付方式乙節負舉證之責。經查： 1.國碁公司（嗣為被告亞太公司併購）為建置內湖及高雄機 房，與被告諾基亞公司簽約採購通訊設備，被告諾基亞公 司即向被告華電公司簽約採購，被告華電公司則向原告採 購，被告華電公司與原告於103 年4 月24日簽立系爭契約 ；又系爭設備均為系爭契約之採購項目，現均已建置於被 告亞太公司之機房中，且系爭設備之軟體金鑰均為原告提 供予被告亞太公司；而本件原告請求系爭設備之價金，被 告華電公司並未開立訂購單予原告等情，為兩造所不爭執 ，是此部分事實，應堪認定。 2.依上開不爭執事項所示，系爭設備既均為系爭契約之採購 項目，現均已建置於被告亞太公司之機房中，並由原告提 供系爭設備之軟體金鑰，且證人即先前任職於被告華電公 司之員工許書哲亦於出貨單上簽名以示簽收（本院安股卷 第69-70 頁）；再參以系爭設備之採購關係，係由經被告 亞太公司併購之國碁公司向被告諾基亞公司採購，被告諾 基亞公司再向被告華電公司採購，被告華電公司復向原告 採購，可知原告雖僅對被告華電公司負有給付義務，然基 於上開當事人間債之關係，渠等自得以占有改定或指示交 付之方式，由原告直接將系爭設備建置於被告亞太公司之 機房，並提供軟體金鑰予被告亞太公司，是衡諸一般社會 通念，系爭設備自應係由原告建置於被告亞太公司之機房 無訛。故綜核上開事證觀之，堪認原告係依系爭契約及被 告華電公司之指示，將系爭設備建置於被告亞太公司之機 房。是原告既已依系爭契約之約定履行其給付義務，自得 依系爭契約法律關係，請求被告華電公司給付系爭設備之 價金甚明。 3.被告華電公司固抗辯稱：因被告亞太公司併購國碁公司， 原先建置機房之計畫可能變更，故被告華電公司與原告合 意變更系爭契約之採購項目，即由被告華電公司向原告下 單採購後，原告再行出貨，渠等再依訂購單請款及付款， 而被告華電公司就系爭設備並未向原告下單，自無給付價 金之義務云云，並提出證人即原告先前之業務協理林緯賢 於103 年6 月12日寄發予證人即被告華電公司副總經理王 宏仁之電子郵件（下稱系爭電子郵件）為證。惟查： ①系爭電子郵件之內容為：「由於AMBIT EPC 專案在貴我雙 方訂單議定後，因為合併亞太電信（APTG）之故，造成本 案DR site 部分之建置可能出現與原始訂單內容相異之變 動，並導致客戶將PO分成PO 1、2 、3 三個部分，現因專 案執行在即，為因應本項變動因素，且在不變更現有合約 條文之前提下，貴我雙方協議下列兩項因應對策以便本專 案之順利執行及驗收：1.依照雙方議定之個別PO之金額申 請付款，而非依照合約總金額。2.若因客戶取消DR site 之建置，則我方同意可以將依照雙方議定之金額從合約中 剔除」等語（本院卷一第71頁）。而證人林緯賢就此證稱 ：系爭電子郵件是我寄發的，原因是當時業主或客戶端傳 來有變動之情況，因當時有聽到國碁要購買被告亞太公司 ，這是被告華電公司跟我們說要變動合約，這是我當初的 建議，但我不記得對方有給我回覆，我記得我們沒有針對 系爭電子郵件內容重新簽約，且我的職權無權直接變動， 這是我提出的建議，如果他們接受，我就要往上簽請主管 同意等語（本院卷二第146- 147頁）；證人王宏仁亦證稱 ：是我跟證人林緯賢要求說要變更契約，他才寄系爭電子 郵件給我，當時是以電子郵件說以PO為準，但沒有再提到 是否重新簽約等語（本院卷二第158-159 頁）；是由上開 證人證詞可知，為因應被告亞太公司併購國碁公司後可能 變更機房採購之需求，原告及被告華電公司預先就系爭契 約之採購項目是否變更進行協商；而依一般商業慣例觀之 ，因系爭契約之採購金額甚鉅，為求慎重，原告及被告華 電公司如欲變更採購內容，理應重新簽立書面以確認彼此 之給付義務，堪認系爭電子郵件應僅係渠等協商過程中所 提出之方案，並非最後確定變更系爭契約之書面。又觀諸 系爭契約之簽立方式，原告及被告華電公司均於契約上蓋 印公司章及代表人之私章（本院安股卷第27頁），而證人 林緯賢僅擔任原告之業務協理，衡情其職務範圍應不具備 變更系爭契約條款之權限，且被告華電公司並未提出證人 林緯賢曾經原告授權得逕行就系爭契約條款為變更之證明 ，自難認系爭電子郵件已生變更系爭契約之效果，而屬系 爭契約內容之一部分。 ②再依系爭契約第21條約定：「…本合約之增、刪、修改及 變更應經雙方同意並以書面為之。」可知原告與被告華電 公司於簽立系爭契約後，如欲就系爭契約約定之採購項目 或履約方式為任何增、刪、修改及變更，均須以書面為之 ，始生變更系爭契約之效力。是縱證人林緯賢有變更系爭 契約之權限，依上開約定，亦應以書面之方式為之，此係 原告及被告華電公司就契約變更須有要式性之約定。惟證 人林緯賢僅寄發系爭電子郵件予被告華電公司，被告華電 公司又未為任何書面回覆，益徵系爭電子郵件不生變更系 爭契約之效力。 ③至被告華電公司雖另提出其與原告及被告諾基亞公司間往 來之訂購單，證明渠等確實依據系爭電子郵件之方式履行 系爭契約云云。惟縱原告與被告華電公司過往之履約方式 ，確為被告華電公司下單後，再由原告出貨予被告華電公 司，原告再依訂購單請款；然因系爭契約並未明文約定履 行之方式，則上開履約方式僅得認定係原告與被告華電公 司於締約後，為求履約之方便所形成之方式，並非系爭契 約約定之內容，自無從以過往之履約方式而逕認系爭電子 郵件之內容確實為履行系爭契約之方式，且已變更系爭契 約之採購項目。 4.被告華電公司復抗辯係思科公司要求原告先行出貨予被告 亞太公司，思科公司再以其他訂單之貨款補予原告，故原 告係依其與思科公司間之利益第三人契約向被告亞太公司 為給付，自不得向被告華電公司請求給付貨款云云，並請 求傳喚證人即思科公司業務處副總經理郭志裕到庭說明。 惟系爭設備屬系爭契約所約定採購之項目，且經原告依約 給付完畢，被告華電公司自有給付價金之義務等情，業經 認定如上，倘原告與思科公司確實另有成立利益第三人契 約而應對被告亞太公司為給付，此時應認被告華電公司與 思科公司均對原告負擔給付義務，且二者間之給付具有不 真正連帶關係，原告本得自行選擇僅向其中一人請求，或 併同為之。是縱被告華電公司上開抗辯為真，仍無從解免 被告華電公司應依系爭契約向原告給付價金之義務，而原 告復未於本件主張向思科公司為請求，本院自毋庸再行調 查原告與思科公司間是否確有成立利益第三人契約，亦無 傳喚證人郭志裕之必要，附此敘明。 5.綜上所述，被告華電公司就兩造已合意變更系爭契約之採 購內容及給付方式乙節，並未能舉證以實其說，則其此部 分之抗辯，自無足取。是原告既已依系爭契約之約定，將 系爭設備建置於被告亞太公司之機房，則原告依系爭契約 法律關係，請求被告華電公司給付系爭設備之買賣價金， 自屬有據。 （二）次按左列各款請求權，因2 年間不行使而消滅：…七、技 師、承攬人之報酬及其墊款。八、商人、製造人、手工業 人所供給之商品及產物之代價；又稱承攬者，謂當事人約 定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約，民法第127 條第7 、8 款、第490 條第1 項 分別定有明文。又具有承攬與買賣混合契約性質之「不動 產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），就不動產財 產權之移轉而言，不啻與民法第127 條第7 款所定「技師 、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與 同條第8 款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品 」係專指「動產」者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價 金或報酬請求權，應無上開條款年短期消滅時效期間規定 之適用（最高法院89年度台上字第2591號判決意旨參照） 。經查：系爭契約第2 條約定：「本合約之買賣總價金為 新臺幣4 億121 萬7,340 元整，包含商業上通常之包裝、 安裝費、關稅、進口費用、運費、營業稅及安裝驗收完成 之日起1 年之保固維護費用在內。…」，是依上開約定可 知，系爭設備之價金既包含包裝、關稅、進口費用、運費 等項目，應係原告自國外進口後出售予被告華電公司，並 由原告進行安裝，則原告依系爭契約之給付義務，應側重 於系爭設備之所有權移轉，系爭設備之安裝應屬契約之從 給付義務，是系爭契約應認屬買賣契約，原告對被告之價 金請求權時效應為15年。又縱認「安裝」系爭設備屬一定 工作之完成，與系爭設備之移轉均為系爭契約之主給付義 務，系爭契約亦應認係買賣與承攬之混合契約，且屬「動 產買賣承攬」，揆諸上開最高法院見解，系爭契約既非屬 單純之承攬契約，且系爭設備係原告自國外所進口，亦非 屬同條第8 款商人、製造人、手工業人所供給之商品，自 不適用民法第127 條第7 、8 款之短期時效。是被告華電 公司抗辯系爭設備除最終驗收日為104 年12月31日之最終 驗收款20% 部分外，其餘價金均已罹於2 年之時效云云， 顯屬無據。 （三）另按營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分 之5 ，最高不得超過百分之10，營業稅法第10條前段定有 明文。經查： 1.原告與被告華電公司僅於系爭契約約定總價金，並未就個 別採購項目分別約定金額，自應由原告就系爭設備之價金 詳細數額為何負舉證之責。又系爭契約第2 條約定價金係 包含商業上通常之包裝、安裝費、關稅、進口費用、運費 、營業稅及安裝驗收完成之日起1 年之保固維護費用乙節 ，業如上述；參以原告購入系爭設備之成本為38萬4979.1 5 元，且原告102-104 年之平均年度成本及營業費用淨利 率為百分之9.54，有系爭設備之發票及原告移轉訂價利潤 指標分析研究報告附卷可參（本院卷一第173-180 、189 頁），再依上開營業稅率最低不得少於百分之5 之規定， 則原告主張被告華電公司依約應給付之金額，應為購入系 爭設備之成本38萬4,979.15元加計6%之利潤及5%之營業稅 ，是原告請求被告華電公司給付42萬8,482 元【計算式： 384,979.15×（1 ＋6%）×（1 ＋5%）＝428481.79395， 元以下四捨五入】，應屬可採。 2.又原告另請求加計2%之關稅運費保險費用、3%之安裝費用 、1%之保固費用云云。然原告並未能提出此部分加計費用 比例之依據，縱上開項目依系爭契約第2 條係包含於約定 之價金中，亦有可能已涵蓋於6%之利潤中，是其此部分之 請求，尚難准許。 四、從而，原告先位依系爭契約法律關係，請求被告華電公司給 付42萬8,482 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年10月24 日（本院安股卷第86頁）起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回。而原告於先位聲明中先位主張之系爭契 約法律關係既屬有理由，其備位主張民法第179 條之請求權 基礎，及其備位聲明對其他被告請求部分，本院自毋庸再予 審酌，附此敘明。 五、又本件原告勝訴部分，其與被告華電公司均陳明願供擔保請 准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相 當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲 請亦失所附麗，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據 ，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁 ，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 109 年 1 月 14 日 民事第三庭 法 官 楊忠霖 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 109 年 1 月 14 日 書記官 沈育儒