臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　108年度重訴字第467號 原　　　告　陳今平 訴訟代理人　陳宜宏律師 被　　　告　陳冠伶 訴訟代理人　陳金漢律師 追加被告　　文亭懿 　　　　　　黃歆芸 上　1　 人 訴訟代理人　張嘉敏律師 上列當事人間請求返還投資款事件，本院於民國110 年4 月6 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、追加被告文亭懿應給付原告新臺幣1,061 萬6,813 元，及自 民國110 年3 月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由追加被告文亭懿負擔85% ，餘由原告負擔。 四、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣353 萬9,000 元為追 加被告文亭懿供擔保後，得假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。本件原告前係依民法第259 條第2 款、第18 4 條、第179 條、第197 條第2 項等規定，起訴請求被告陳 冠伶應給付原告新臺幣（下同）1,245 萬5,000 元，並自支 付命令送達翌日起至清償日止，按照年利率5%計算之利息（ 見臺灣臺北地方法院108 年度司促字第10901 號卷第7 、8 頁、本院卷㈠第24至28頁）；嗣則追加文亭懿、黃歆芸為被 告，並依民法第184 條、第185 條等規定，變更聲明為：㈠ 陳冠伶應給付原告1,245 萬5,000 元，並自民國108 年8 月 21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡陳冠伶、 文亭懿、黃歆芸應連帶給付原告1,245 萬5,000 元，及陳冠 伶自108 年8 月21日起、文亭懿、黃歆芸自民事訴之變更追 加暨爭點整理狀繕本送達翌日（即109 年3 月24日）起，均 至清償日止，按週年利率5%計算利息；㈢第1 至2 項任一被 告如給付，其他被告在其給付範圍內免除責任（見本院卷㈡ 第297 、298 頁）。查原告所為追加之訴與原訴之原因事實 ，均係基於同一侵權事實所生之紛爭，有其社會事實上之關 聯性，且就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴亦 得加以利用，並無害於文亭懿、黃歆芸程序權之保障；況基 於同一侵權事實所生之紛爭於同一程序加以解決，避免重複 審理，進而為統一解決紛爭，亦符訴訟經濟原則。是原告所 為，核屬請求之基礎事實同一，依上規定，應予准許。 二、追加被告文亭懿經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張：陳冠伶前於106 年間向伊多次遊說並表示其與友 人善於理財，可代為操作投資「台股股價指數期貨交易」、 「香港恆生股價指數期貨交易」為伊取得獲利，伊誤以為真 ，遂陸續依陳冠伶指示自106 年10月26日至107 年8 月31日 止交付共計1,245 萬5,000 元（下稱系爭投資款）予陳冠伶 ，並於107 年8 月2 日與陳冠伶簽訂放貸合作契約書（下稱 系爭契約）。而陳冠伶與文亭懿、追加被告黃歆芸共同基於 詐欺及違反銀行法等故意，以文亭懿為主謀，陳冠伶、黃歆 芸負責提供伊許多造假不實報表之方式，製造出有為伊賺取 固定高額獲利之假象，迨至107 年11、12月間，因陳冠伶未 依系爭契約第4 條約定將代伊投資獲利之款項匯付予伊，伊 方確認係遭到詐騙。伊已於108 年7 月8 日寄發存證信函向 陳冠伶表示解除系爭契約，復於108 年7 月25日調解時再度 向陳冠伶表示解除系爭契約，故系爭契約業已解除，伊自得 依民法第259 條第2 款規定，請求陳冠伶返還系爭投資款本 息。又陳冠伶、文亭懿及黃歆芸共同實施詐欺取財行為，並 將之侵吞挪為己用，甚至共同違反銀行法規定違法吸金，不 法侵害伊之財產權，致伊受有系爭投資款之損害，故伊亦得 依共同侵權行為之規定，請求陳冠伶、文亭懿及黃歆芸連帶 賠償1,245 萬5,000 元本息。另陳冠伶遲未將系爭投資款返 還伊，係無法律上之原因而受有利益，致伊受有損害，故伊 亦得依不當得利之規定，請求陳冠伶返還系爭投資款本息等 情。爰依民法第259 條第2 款、第184 條第1 項前段、後段 、第2 項、第185 條、第179 條、第181 條但書、第197 條 第2 項等規定，聲明擇一求為命如上述變更後聲明㈠至㈢所 示之判決，並願供擔保聲請宣告假執行。 二、被告及追加被告答辯： ㈠陳冠伶以：原告係透過伊代轉匯給文亭懿投資地下期貨，並 非投資伊，系爭契約實質上係存在於原告與文亭懿間，縱系 爭契約存在於原告與伊間，原告亦未向伊為解除系爭契約之 意思表示，故系爭契約並未合法解除。又伊並未詐騙原告或 其他投資人，亦無違反銀行法等，自無共同侵權行為。另伊 已將系爭投資款代轉匯給文亭懿，並將獲利代轉匯給原告， 且未向文亭懿或原告收取手續費或取得任何利益，要無不當 得利可言等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及其假執行之 聲請均駁回，並願供擔保聲請宣告免為假執行。 ㈡黃歆芸以：原告所稱報表均係文亭懿所製作，並非由伊製作 ，伊係因陳冠伶於107 年9 月11日至13日至國外旅遊不便使 用網路將報表寄送給原告，陳冠伶乃拜託伊於該3 日幫忙寄 送報表，故伊偶然受陳冠伶所託代為轉傳該報表予原告之行 為，並無不法，不成立共同侵權行為等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回，並願供 擔保聲請宣告免為假執行。 ㈢文亭懿則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述。 三、本件不爭執事項（見本院卷㈡第16、300頁）： ㈠原告自106 年10月26日至107 年8 月31日止，共計交付1,24 5 萬5,000 元款項（即系爭投資款）予陳冠伶。 ㈡原告與陳冠伶於107 年8 月2 日簽訂系爭契約。 ㈢黃歆芸曾於107 年9 月11日、9 月12日及9 月13日以電子郵 件0000000000@gmail.com傳送原證3所示報表至原告之電子 信箱0000000000@gmail.com。 ㈣陳冠伶自106 年11月10日至107 年9 月28日共計匯款183 萬 8,187 元予原告。 ㈤原告業已對陳冠伶、黃歆芸、文亭懿提起刑事告訴。 ㈥陳冠伶、黃歆芸業已對文亭懿提起刑事告訴。 ㈦文亭懿現因違反銀行法等案件由臺灣新北地方法院審理中， 並已遭通緝。 四、本院之判斷： ㈠關於原告主張解除契約回復原狀部分： 1.按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約解 除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約 另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利 息償還之，民法第258 條第1 項、第259 條第2 款分別定有 明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277 條本文亦有明定。再契約之解除， 須有解除權之人以意思表示行使其解除權，始生契約解除之 效力（最高法院97年度台上字第2725號判決意旨參照）。 2.本件原告主張：陳冠伶未依系爭契約第4 條約定將代伊投資 獲利之款項匯付予伊，伊業已解除伊與陳冠伶間之系爭契約 ，陳冠伶應返還系爭投資款云云（見本院卷㈡第266 至269 、297 、407 頁），固提出系爭契約、郵局存證信函（下稱 系爭存證信函）、調解不成立證明書等件為證（見本院卷㈠ 第38至40頁、卷㈡第59至65頁）。惟查，原告雖於本院中陳 稱：本件伊解除契約的意思表示，伊是主張系爭存證信函所 為的解除契約意思表示等語（見本院卷㈡第299 頁），然細 觀原告所提系爭存證信函，僅記載略以：「……詎料，嗣後 台端等竟違反約定，更有涉及共同違反銀行法、共同詐欺本 人等刑事犯罪，本人遂要求台端將上述款項返還本人，然台 端均置之不理，毫無還款意思與誠意……台端上開行為業已 涉犯詐欺罪及違反銀行法等刑事犯罪之虞，爰請台端於文到 五日內與本人聯繫並提出合理之還款計畫，以維雙方和諧， 否則本人將循法律途徑向台端追究上述相關之刑、民事法律 責任，敬請台端依限辦理……」等字樣（見本院卷㈡第59至 63頁），可見該存證信函之內容僅係表明限期催告陳冠伶還 款，否則將循法律途徑追究相關刑、民事法律責任之意，尚 無具體表明解除系爭契約之意思表示，亦未有何附停止條件 之解除系爭契約意思表示之情形，是當難遽認系爭存證信函 已生以意思表示解除系爭契約之效力。至原告所提之調解不 成立證明書（見本院卷㈡第65頁），其上並未見載有任何關 於解除系爭契約意思表示之字樣，是亦難依此遽認原告曾於 108 年7 月25日調解時向陳冠伶為解除系爭契約之意思表示 。此外，本件原告復未主張暨證明其確已向陳冠伶以意思表 示合法行使其解除權，則依上說明，自難認系爭契約已經原 告合法解除。據此，原告以系爭契約業經合法解除為由，請 求陳冠伶依民法第259 條第2 款規定返還系爭投資款本息， 即屬不應准許。 ㈡關於原告主張侵權行為部分： 1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共 同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其 中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人， 民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項本文、第185 條分 別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文亦有明定。再負舉證 責任之當事人，須證明至法院就該待證事實獲得確實之心證 ，始謂盡其證明責任，至於已否獲致確實心證，要屬證據評 價、認定事實之範疇，審理事實之法院得依自由心證裁量認 定之（最高法院109 年度台上字第2202號判決意旨參照）。 2.關於文亭懿部分： ⑴按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；該 所稱收受存款，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金， 並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；而以借款、 收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之 人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29 條第1 項、第5 條之1 、第29條之1 分別定有明文。又上開 規定旨在保障社會投資大眾之權益，有效維護經濟金融秩序 ，自屬保護他人之法律，故有違反銀行法而造成損害，違反 銀行法之人均應負損害賠償責任（最高法院103 年度台上字 第19號裁定、103 年度台上字第1232號裁定、103 年度台上 字第1198號判決意旨參照）。查原告主張文亭懿成立侵權行 為之事實，業據其提出匯款申請書、系爭契約、報表暨電子 郵件、LINE對話紀錄、相關新聞報導等件為證（見本院卷㈠ 第30至40、83至147 頁），並有臺灣新北地方檢察署檢察官 起訴書、移送併辦意旨書等件（下分稱系爭起訴書、併辦書 ）在卷可稽（詳見本院卷㈠第266 至311 頁），而文亭懿經 合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出答辯書狀 或任何證據以供本院調查斟酌，是本院爰審酌上情，認定文 亭懿應有系爭起訴書、併辦書所載違反銀行法、刑法詐欺罪 等規定之情事，致生損害於原告。則原告依民法第184 條第 2 項規定，請求文亭懿賠償其損害，即屬有據。 ⑵按損害賠償請求權之損害，在判斷之層次上，包括責任成立 之損害與責任範圍之損害。關於賠償之範圍，依民法第216 條第1 項規定，雖採完全賠償原則，包括債權人所受之損害 （積極損害）及所失利益（消極損害）；惟基於「有損害斯 有賠償」之原理，仍應以債權人實際所受之損害為準。所謂 損害乃指財產法益或其他法益所受之不利益，債權人因債務 人債務不履行致其財產受有損害時，其損害之範圍應就其財 產所受之損害額與其債權受侵害後財產之價值狀態，綜合衡 量比較，以決定其財產法益所受不利益之數額，尚不得置其 受侵害後財產之價值狀態於不論，而單以其財產所受之損害 額斷定之（最高法院102 年度台上字第1129號判決意旨參照 ）。又以投資為名行詐騙情形，通常被害人眾多且繼續相當 期間，與一次性詐欺行為不同。甲所交付之紅利，整體觀察 ，係為擴大詐欺範圍及其效果，屬詐欺行為之一部，於計算 乙之損害金額，自應扣除甲交付之紅利，以符被害人間之實 質公平（臺灣高等法院109 年法律座談會民事類提案第4 號 研討結果參照）。查文亭懿所為之侵權行為雖致原告受有損 害，然原告亦因而獲利計183 萬8,187 元（參上述不爭執事 項㈣所示），是於計算原告所受損害時，自應予以扣除。爰 據此計算原告之實際損害金額為1,061 萬6,813 元（計算式 ：1,245 萬5,000 元－183 萬8,187 元＝1,061 萬6,813 元 ）。 ⑶綜上，原告得請求文亭懿賠償之數額為1,061 萬6,813 元； 逾此數額之請求，尚非有據。 3.關於陳冠伶、黃歆芸部分： ⑴按①民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意 ，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。 倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意 思表示，仍與詐欺之法定要件不合，不能遽認係屬詐欺之行 為（最高法院98年度台上字第171 號、87年度台上字第548 號判決意旨參照）；主張被詐欺而為表示之當事人，應就此 項事實負舉證之責任（最高法院97年度台上字第2084號判決 意旨參照）；②共同侵權行為，須各行為人之行為皆成立侵 權行為為要件，而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不 法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不 法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損 害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任 （最高法院109 年度台上字第912 號判決意旨參照）。本件 原告執前詞主張陳冠伶、黃歆芸與文亭懿成立共同侵權行為 等情，既為陳冠伶、黃歆芸所否認，則依上說明，自應由原 告就該項事實負舉證責任。 ⑵就此，原告雖提出匯款申請書、系爭契約、報表暨電子郵件 、LINE對話紀錄等件為證（見本院卷㈠第30至40、83至143 頁）。惟查，該等資料僅能說明原告已交付系爭投資款予陳 冠伶，並與陳冠伶間訂有代為操作衍生性金融商品之契約， 且陳冠伶曾與原告討論投資情形，陳冠伶、黃歆芸亦曾以電 子郵件寄送其上載有代表IRENE （指黃歆芸）之報表予原告 等情，尚難逕予推認陳冠伶、黃歆芸確有詐欺系爭投資款之 故意，或有何故意侵吞系爭投資款或違反銀行法等行為。況 觀諸系爭併辦書之犯罪事實欄記載：「文亭懿明知未經金管 會許可經營銀行業務，不得經營收受存款，且不得以借款、 收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人 收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、股息或其他報酬，竟……向黃歆芸、陳冠伶等投資人招攬 期貨代操所需資金，文亭懿並意圖為自己不法之所有，基於 詐欺之犯意，向黃歆芸、陳冠伶等投資人佯稱操作期貨績效 卓越云云，並為掩飾其操作不利之情形，『製作不實之操作 獲利計算情形，再透過網路通訊軟體LINE傳送此偽造虛增之 不實餘額予黃歆芸、陳冠伶等投資人』，以掩飾其操作失利 之事實……招攬黃歆芸、陳冠伶等投資人參與投資……致黃 歆芸、陳冠伶等投資人陷於錯誤而持續投入本金……」等語 （見本院卷㈠第308 、309 頁），則陳冠伶、黃歆芸究否有 故意參與製作不實之報表或故意提供不實之報表予原告等， 而與文亭懿成立共同侵權行為，實仍有可疑。 ⑶原告雖主張：黃歆芸刻意隱匿與陳冠伶之對話紀錄，有違提 供完整證據之訴訟協力義務，黃歆芸應提出與陳冠伶間「完 整」之Line對話紀錄，否則即應依民事訴訟法第345 條第1 項規定，認黃歆芸、陳冠伶係基於意圖為自己不法所有之詐 欺取財犯意聯絡，共同實施詐欺取財行為，違反銀行法規定 違法吸金，不法侵害伊之財產權云云（見本院卷㈡第307 、 308 、355 、356 頁）。惟按聲明書證，係使用他造所執之 文書者，應聲請法院命他造提出；前項聲請，應表明下列各 款事項：①應命其提出之文書。②依該文書應證之事實。③ 文書之內容。④文書為他造所執之事由。⑤他造有提出文書 義務之原因；法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當 者，應以裁定命他造提出文書；當事人無正當理由不從提出 文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依 該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第342 條第1 項、第 2 項、第343 條、第345 條第1 項分別定有明文。查原告就 黃歆芸所提被證3 部分（即107 年9 月11日至13日之LINE對 話紀錄，下稱系爭對話紀錄），於109 年12月22日言詞辯論 期日已當庭表示同意以黃歆芸訴訟代理人所述：「就被證3 部分，庭後2 週內會再具狀補充黃歆芸本人持手機錄影相關 畫面之光碟及完整書面，繕本會逕送對造」之方式處理（見 本院卷㈡第300 頁），而其後黃歆芸亦已依此方式提出光碟 及書面（見本院卷㈡第303 至306 頁），且原告復不否認黃 歆芸所提出者即為黃歆芸與陳冠伶自107 年9 月11日至13日 之對話紀錄（見本院卷㈡第308 頁），則黃歆芸就系爭對話 紀錄部分，自已盡其訴訟協力義務。原告雖又泛稱：黃歆芸 僅陳報系爭對話紀錄，其前、後之對話紀錄均刻意漏附未提 ，黃歆芸應提出與陳冠伶間「完整」之Line對話紀錄云云（ 見本院卷㈡第307 、308 頁），惟經黃歆芸具狀抗辯後（見 本院卷㈡第347 、401 頁），原告就此迄仍未具體明確表明 民事訴訟法第342 條第2 項所定之各款事項，尚難認其已合 法聲明書證，是本院自無從依同法第343 條規定命黃歆芸提 出文書，亦不得適用同法第345 條第1 項規定，遽認原告主 張此部分之事實為真實。 ⑷此外，原告復未舉出其他相當、確實之證據，證明陳冠伶、 黃歆芸確有與文亭懿共同故意詐欺、侵吞系爭投資款，或違 反銀行法規定，致原告受有損害等事實，則依上說明，原告 此部分主張，即非有據。 ㈢關於原告主張不當得利部分： 1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得 利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所 取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還 者，應償還其價額；損害賠償之義務人，因侵權行為受利益 ，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當 得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第179 條、 第181 條但書、第197 條第2 項分別定有明文。又不當得利 ，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件 ，依民事訴訟法第277 條規定，應由主張該事實存在之原告 負證明之責。而原告除應證明被告受有利益外，尚應證明其 受有利益係無法律上之原因，倘原告未能舉證證明之，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，仍應 駁回原告之請求（最高法院96年度台上字第158 號判決意旨 參照）。 2.查陳冠伶雖曾取得系爭投資款（參上述不爭執事項㈠所示） ，然依本件原告之主張與陳冠伶之抗辯，並審酌上情以觀， 原告並未進一步舉證證明陳冠伶取得系爭投資款係欠缺給付 目的，或陳冠伶取得系爭投資款係基於陳冠伶之侵害行為而 來，並無法律上之原因等事實，則原告僅證明陳冠伶取得系 爭投資款，未能證明陳冠伶取得系爭投資款係無法律上之原 因，依上說明，自不能為原告有利之認定。從而，原告依民 法第179 條、第181 條但書、第197 條第2 項等規定，請求 陳冠伶返還系爭投資款，即非有理。 五、綜上所述，本件原告依民法第184 條第2 項規定，請求文亭 懿給付1,061 萬6,813 元，及自110 年3 月13日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息（利息起算日見本院卷㈡第29 8 、312 、323 頁；民法第229 條第2 項、第233 條第1 項 本文、第203 條等規定參照），為有理由，應予准許；逾此 範圍之請求，為無理由，應予駁回。 六、本件原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分 ，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗 訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但 書。 中 華 民 國 110 年 5 月 6 日 民事第四庭 法 官 林大為 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 110 年 5 月 6 日 書記官 葉乙成