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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　109年度簡上字第121號 上　訴　人 即被上訴人　汪宜芳 被上訴人 即上訴人　　蔡依臻 訴訟代理人　劉安桓律師 複代理人　　吳祉嫺 上列當事人間請求回復原狀等事件，兩造對於民國109 年2 月24 日本院內湖簡易庭108 年度湖簡字第1546號第一審判決各自提起 上訴及一部上訴，上訴人汪宜芳並為訴之追加，本院於110 年1 月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決主文第一項後段關於命蔡依臻給付汪宜芳逾「新臺幣 14,000元及自民國109 年2 月13日起至清償日止按年息5%計 算之利息，暨自民國109 年1 月15日起至如原判決主文第二 項所述房屋修繕至不漏水狀態為止，按月於翌月15日給付汪 宜芳新臺幣2,000 元及分別自翌月16日起至清償日止按年息 5%計算之利息」部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用負 擔，均廢棄。 二、上開廢棄部分，汪宜芳在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。 三、蔡依臻其餘上訴駁回。 四、汪宜芳之上訴及追加之訴均駁回。 五、經廢棄之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關於蔡依臻上訴 部分，由汪宜芳負擔五分之一，餘由蔡依臻負擔；關於汪宜 芳上訴及追加之訴部分，由汪宜芳負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446 條 第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。上開規定於簡易 訴訟程序第二審上訴程序準用之，同法第436 條之1 第3 項 亦有明定。查上訴人即被上訴人汪宜芳（下稱其姓名）主張 被上訴人即上訴人蔡依臻（下稱其姓名）所有之新北市○○ 區○○街○○○ 號16樓之7 房屋（下稱系爭16樓之7 房屋）浴 室漏水，致其所有同號16樓之6 房屋（下稱系爭16樓之6 房 屋）大門旁牆面（下稱系爭牆面）發生壁癌損害，於原審請 求蔡依臻應給付系爭牆面修繕費用新臺幣（下同）10,500元 ，汪宜芳提起本件上訴後，追加民法第767 條第1 項為請求 權基礎，另追加起訴請求蔡依臻應再給付系爭牆面修繕費用 7,500 元，及蔡依臻應再容忍汪宜芳進入系爭16樓之7 房屋 內，就其浴缸給水管（下稱系爭給水管）進行檢修至不漏水 狀態為止，檢修費用由蔡依臻負擔。核其追加，均係基於系 爭16之7 樓房屋浴室漏水導致系爭牆面受有損害之同一基礎 事實，與前開規定無違，應予准許。蔡依臻爭執追加不合法 （本院卷第632 至634 、639 至641 頁），並不可採。 二、原審囑託台北市土木技師公會鑑定，該公會指定黃豐益、張 學誠技師為鑑定，並作成第00000000號鑑定報告書（下稱鑑 定報告），受命法官於民國109 年10月23日準備程序期日通 知鑑定技師黃豐益到場就鑑定報告為說明後、諭知準備程序 終結前，汪宜芳已表示對於黃豐益之陳述會再諮詢專家、保 留再提出證據等語（本院卷第452 頁），汪宜芳於準備程序 終結後再提出原證49至原證64，對黃豐益之說明及鑑定報告 為爭執，核屬補充第一審已提出之攻擊防禦方法，且無可歸 責之事由，與民事訴訟法第447 條第1 項第3 款及第276 條 第1 項第3 款規定相符，應予准許。蔡依臻爭執汪宜芳不得 提出上開攻擊防禦方法（本院卷第631 、632 頁），亦非可 採。 三、原判決主文第一項前段、第二項關於命蔡依臻應給付汪宜芳 系爭牆面修繕費用6,000 元本息，及容許汪宜芳進入系爭16 樓之7 房屋內，按照鑑定報告第十點鑑定結論所引附件七表 2 所示項目進行浴缸遮蔽牆面防水層修繕工程至不漏水狀態 為止部分，未據聲明上訴，不在本院審理範圍，併予敘明。 貳、實體部分： 一、汪宜芳主張：鑑定報告係109 年1 月7 日作成，其就系爭牆 面之修繕費用估價為6,000 元，未能反應市場價格因原物料 、工資上漲之變動，低於市場行情，伊委請鑫聚防水工程行 於109 年7 月28日估價系爭牆面修繕費用18,000元方屬合理 。又蔡依臻明知其應為修繕卻一再拖延，造成伊與第三人間 租賃契約提前於108 年6 月14日終止，並使後續前來看房者 卻步，致伊自108 年6 月15日起無法繼續出租系爭16樓之6 房屋，故應自該日起至蔡依臻完成修繕時止，按系爭16樓之 6 房屋原每月租金金額13,000元計算伊之損害數額。另系爭 16樓之7 房屋內浴室除有鑑定報告所認定浴缸遮蔽之牆面防 水層失效外，系爭給水管亦有破裂，方共同導致伊所有之系 爭牆面產生壁癌損害，是除依鑑定報告修繕浴缸遮蔽牆面防 水層外，系爭給水管亦有修繕必要。爰依民法第184 條第1 項前段、第191 條第1 項、第767 條第1 項規定，擇一請求 蔡依臻應：㈠給付系爭牆面修繕費用18,000元（含原審請求 10,500元，及本院追加起訴請求之7,500 元）本息；㈡自10 8 年6 月15日起至系爭16樓之7 房屋修繕至不漏水為止，按 月給付13,000元本息；㈢追加請求蔡依臻應容忍伊進入系爭 16樓之7 房屋內，就系爭給水管進行檢修至不漏水狀態為止 ，檢修費用由蔡依臻負擔等語（未據上訴部分，不予贅述） 。 二、蔡依臻則以：鑑定報告就系爭牆面之修繕費用估價為6,000 元，係依公會標準及市場訪價決定，核屬合理，汪宜芳請求 伊另再給付12,000元，並無理由。又汪宜芳未能舉證其確有 出租系爭16樓之6 房屋之具體計畫及可期待之租金利益，且 系爭牆面並不在臥室，縱有壁癌情況，亦不影響住居，汪宜 芳於107 年4 月發現系爭牆面壁癌後，亦持續出租至108 年 6 月14日而不受影響，難認汪宜芳受有未能出租房屋之租金 損害。另鑑定報告已認定伊所有系爭16樓之7 房屋之浴室， 僅有浴缸遮蔽之牆面防水層失效問題，並無系爭給水管破裂 問題，汪宜芳請求檢修系爭給水管為無理由。再者，伊於原 審已表示願意修繕，求和解而無須鑑定，惟汪宜芳仍執意為 之，鑑定報告作成後，又爭執其所估定之系爭牆面修繕費用 6,000 元，顯非為伸張或防衛其權利所必要，是鑑定費用12 萬元不應由伊負擔，縱認伊應負擔，亦應依原審勝敗比例由 兩造分擔，據此，伊僅應負擔19% 即22,800元，原判決竟令 伊負擔訴訟費用全部，核有違誤等語置辯。 三、原審判決： ㈠蔡依臻應給付汪宜芳6,000 元，及自108 年9 月26日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。另蔡依臻應自108 年6 月15 日起至系爭16樓之7 房屋按主文第二項修繕至不漏水為止， 按月給付汪宜芳2,000 元，及自每月應給付之日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。 ㈡蔡依臻應容許汪宜芳進入系爭16樓之7 房屋內，按照鑑定報 告第十點鑑定結論所引附件七表2 所示項目進行漏水修繕工 程至不漏水狀態為止。 ㈢駁回汪宜芳其餘之訴。 ㈣就前開㈠、㈡部分依職權宣告假執行。 汪宜芳就其敗訴部分，提起上訴，並為訴之追加： ㈠上訴聲明： ⒈原判決關於駁回後開之訴部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分： ⑴蔡依臻應給付汪宜芳系爭牆面修繕費用4,500 元，及自 108 年9 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑵蔡依臻應自108 年6 月15日起至系爭16樓之7 房屋修繕 至不漏水為止，按月再給付汪宜芳11,000元，及自翌月 15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈡追加起訴聲明： ⒈蔡依臻應再給付汪宜芳系爭牆面修繕費用7,500 元，及自 109 年9 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉蔡依臻應再容忍汪宜芳進入系爭16樓之7 房屋內就系爭給 水管進行檢修至不漏水狀態為止，檢修費用由蔡依臻負擔 。 蔡依臻答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 蔡依臻就其敗訴部分，提起一部上訴，並聲明： ㈠原判決主文第一項後段關於命蔡依臻應自108 年6 月15日起 至系爭16樓之7 房屋按原判決主文第二項修繕至不漏水為止 ，按月給付汪宜芳2,000 元，及自每月應給付之日起至清償 日止，按年息5 % 計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告 ，及全部訴訟費用之裁判，均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，汪宜芳於第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。 汪宜芳答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項（僅保留與本判決論述有關部分於後，並由 本院依卷證資料為文字修正，餘見本院卷第451 頁）： ㈠系爭16樓之6 、7 房屋於84年12月19日為第一次登記；系爭 16樓之6 房屋所有權人為汪宜芳，85年遷入；系爭16樓之7 房屋所有權人為蔡依臻，91年遷入。 ㈡107 年4 月，汪宜芳向蔡依臻反應發現系爭牆面油漆剝落。 ㈢107 年5 月11日，汪宜芳請潤泰建設股份有限公司以紅外熱 像儀檢測系爭給水管，蔡依臻有配合檢測，未檢測出漏水。 五、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷第651 頁）及本院判斷分 述如下： ㈠汪宜芳請求蔡依臻應再給付4,500 元、7,500 元合計12,000 元之系爭牆面修繕費用，為無理由： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工 作物之所有人負賠償責任。民法第184 條第1 項前段、第19 1 條第1 項本文定有明文。又負損害賠償責任者，債權人得 請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，亦為同法 第213 條第3 項所明定，此時之金錢給付係代替原狀之回復 ，自以回復原狀所必要者為限（最高法院95年度台上字第82 5 號判決參照）。 ⒉查原審依據鑑定報告，認定系爭牆面發生乾式白華現象之損 害，乃因系爭16樓之7 房屋浴室內浴缸遮蔽牆面防水層失效 所致，判命蔡依臻給付汪宜芳系爭牆面回復原狀之修繕費用 6,000 元部分，未據蔡依臻上訴，業已確定，堪認汪宜芳就 其系爭牆面之損害，請求蔡依臻負侵權行為損害賠償責任， 核屬有據。 ⒊汪宜芳雖以前詞主張鑑定報告之估價低於市場行情，系爭牆 面修繕費用應為18,000元，請求蔡依臻再給付12,000元（含 原審駁回其請求之差額4,500 元及上訴追加之7,500 元）等 語。然觀汪宜芳所提證據，即鑫聚防水工程行109 年7 月28 日估價單，僅記載品名「隔壁浴缸內部防水層因地震波產生 龜裂、長期漏水產生壁癌、有壁癌處須打除、再施做1 層除 菌劑、半乾再施做1 層防護模、半乾再施做1 層防護模、半 乾再施估泥作粉光層、清理乾淨開立保固書來完成本項工程 」、規格「1 式」、數量「1 處」、金額「18,000」（本院 卷第367 頁），雖有說明施工方式，卻未載明施工所需各項 工、料之具體規格、數量、單價等內容，僅籠統記載「1 式 」、「1 處」，自未能評估是否均為系爭牆面回復原狀所必 要。汪宜芳另提之鑫聚防水工程行108 年7 月28日估價單、 聯億有限公司109 年2 月10日報價單（本院卷第369 頁、原 審卷二第103 頁），亦有相同之記載不明問題，自無從作為 比較之對象，未能據以認定鑑定報告之估價6,000 元有低於 市場行情。況鑑定技師黃豐益已說明：鑑定報告附件七表1 之估價6,000 元，係依據公會鑑定手冊及修復面積做估算， 水泥砂漿材料面積只有0.35平分公尺左右，油漆面積有3 平 分公尺，油漆要整面牆壁是因為這樣比較美觀，各項單價都 是依據公會標準，公會標準是委員會依據市場訪價決定的（ 本院卷第446 頁）。堪認鑑定報告之估價6,000 元核屬回復 原狀之必要費用，原審認定並無違誤。汪宜芳既不能舉證回 復原狀必要費用應為18,000元，其請求蔡依臻再給付12,000 元，自無理由。 ㈡汪宜芳請求自108 年6 月15日起至系爭16樓之7 房屋按原判 決主文第二項修繕至不漏水為止之每月租金收益損失13,000 元，於每月2,000 元之範圍內有理由，逾此部分者則無理由 ： ⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。民法第216 條第1 項、第2 項定有明文。所謂「所失利 益」，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於 消極損害，固非以現實有此具體利益為限，或僅有取得利益 之希望或可能為已足；然依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，有客觀之確定性時，即得稱之（最高法 院99年度台上字第1206號判決參照）。 ⒉查汪宜芳於107 年4 月間發現系爭牆面因漏水造成油漆掉落 、白華現象後，即多次通知蔡依臻勘查、檢測及修繕未果， 有系爭大樓之管理中心107 年5 月8 日、108 年6 月27日、 28日工作日誌、LINE通訊紀錄、雙方錄影譯文及存證信函、 警衛值勤日報表（原審卷二第31、33、41至51、59、63、65 頁，原審卷一第14、50頁）可證。又汪宜芳所有系爭16樓之 6 房屋，於102 年11月2 日至108 年6 月14日間均有持續出 租，月租金為12,500元或13,000元，有租賃契約在卷可稽（ 本院卷第389 至399 頁、原審卷一第16、17頁），且汪宜芳 嗣後仍持續刊登招租廣告（本院卷第379 至381 頁），堪認 系爭16樓之6 房屋對汪宜芳而言，客觀上有上開租金數額收 入之可預期利益。而系爭牆面位於系爭16樓之6 房屋大門入 口之玄關處，依其產生乾式白華及掉漆之範圍，每次出入該 屋均目視可及，有位置圖、現場照片可稽（見卷附鑑定報告 第24、26頁），堪信相當程度影響觀感，客觀上會影響承租 者之意願，此觀曾有尋求承租者向汪宜芳表示「若漏水問題 仍在就沒法考慮」、「擔心有異味」、「怕事後鄰居要處理 這部分也會較麻煩些」等語（本院卷第96頁）亦明。惟系爭 牆面究非位於每日生活必須使用之臥室、客廳或浴廁等空間 ，僅佔牆面有限面積，汪宜芳復自承漏水處未放置任何家俱 或擺設（本院卷第652 頁），可見不影響生活起居目的及使 用空間，亦即系爭牆面因漏水產生乾式白華及掉漆現象，並 非使系爭16樓之6 房屋完全不能出租使用，在市場機制下， 如以低於原價格減價出租，客觀上應仍可覓得承租者。 ⒊據上堪認汪宜芳自原租約108 年6 月14日終止後（原審卷一 第16頁），即108 年6 月15日起，確有未能依原價格而須減 價出租之所失利益，綜衡上情及卷內事證，原審依民事訴訟 法第222 條第2 項規定認定汪宜芳所失利益數額為每月2,00 0 元，核屬合理，並無顯然違法之處，蔡依臻辯稱汪宜芳無 所失利益，暨系爭16樓之6 房屋並非完全喪失出租功能，汪 宜芳主張應按原租金每月13,000元計算所失利益，請求蔡依 臻按月再給付11,000元，均無理由。惟汪宜芳係於原審起訴 時，始請求蔡依臻給付前開每月所失租金利益，每月應給付 日期為每月15日（原審卷一第6 頁，本院卷第649 頁），並 於提出民事準備書狀㈠始請求給付法定遲延利息（原審卷二 第21頁），因此，自108 年6 月15日起至109 年1 月14日止 之每月所失租金利益2,000 元，合計14,000元之法定遲延利 息，均應自合法催告翌日即蔡依臻於109 年2 月12日原審言 詞辯論期日知悉民事準備書狀㈠之翌日即同年月13日（原審 卷二第83頁）起算，另自109 年1 月15日起至系爭16樓之7 房屋修繕至不漏水之日止之每月所失租金利益2,000 元應計 之法定遲延利息，則分別自翌月16日起算（即109 年1 月15 日起至2 月14日之所失租金利益2,000 元，應於109 年2 月 15日給付，未付則於109 年2 月16日起算法定遲延利息，以 此類推），始為適法，逾前開部分之請求，則屬無據，應予 駁回。 ㈢汪宜芳追加請求蔡依臻容許其就系爭給水管檢修至不漏水狀 態為止、費用由蔡依臻負擔，為無理由： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（ 民事訴訟法第277 條前段參照），而侵權行為之成立，須行 為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責 性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立， 且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立 要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號判決 意旨參照）。 ⒉查鑑定報告之鑑定方式，係對系爭牆面以水份計量測含水量 、以溫度計量測牆面溫度，且2 次會勘均有測量，結果大致 相同而無明顯惡化情勢，含水量係介於6.4%至31% 之間，小 於17% 乾燥狀態者有17處、21% 至28% 潮濕狀態者有10處， 29% 至31 %含水量較高者有2 處，溫度則介於23.6度至24.9 度間；另以紅外線熱像儀檢測系爭給水管周邊，溫度分布均 勻，無滲漏水現象；並就系爭給水管進行加壓測試，以手動 加壓方式維持水管壓力每平方公分7.5 公斤，持續半小時， 壓力亦無下降而無水管滲漏現象；且系爭牆面之情況係屬混 凝土之乾式白華現象，並無水痕，位置又大多位於高度50公 分以下範圍，與系爭16樓之7 房屋浴室內浴缸高度52公分略 為一致，而最終認定僅係該浴缸遮蔽牆面防水層失效造成系 爭牆面白華現象，排除系爭給水管漏水之可能性（見鑑定報 告第2 至5 頁），乃經過多種鑑測方式及2 次現場會勘所作 判斷，且觀汪宜芳曾於107 年5 月間請潤泰建設股份有限公 司以紅外熱像儀檢測系爭給水管，亦未檢測出漏水（見兩造 不爭執事項㈢），堪認其判斷合理、可信。 ⒊鑑定技師黃豐益自陳伊從事漏水鑑定已十幾年，有土木技師 執照，日本京都大學土木研究所畢業，曾於中國科技大學土 木工程系擔任講師等情（本院卷第444 頁），未為兩造所爭 執，堪認其有鑑定漏水之專長與充份經驗。黃豐益說明：如 系爭給水管有漏水，牆壁一定有水痕，因給水管是一直有水 的，會一直漏水，但系爭牆面沒有水痕等語（本院卷第444 頁），參照鑑定時2 次會勘，系爭牆面並無顯然惡化之情， 已如前述，故其判斷系爭牆面無水痕、系爭給水管無漏水應 屬可信。汪宜芳雖提出照片爭執系爭牆面有水痕（本院卷第 403 、405 、407 、503 頁），惟觀該等照片，究屬水痕或 僅係潮濕，並未能一望即知，尚難逕予採信。黃豐益另說明 ：系爭給水管是舊管，而非新管，相關規範並無對舊管規定 加壓檢測標準，但依其經驗，舊管不用比照新管加壓太久， 作上開的加壓測試持續30分鐘即可看出是否壓力下降而有漏 水等語（本院卷第445 頁），衡諸系爭16樓之6 、7 房屋係 於84年12月19日完成第一次登記（見兩造不爭執事項㈠）， 系爭給水管為20餘年之舊管，而舊管因老化而比新管脆弱， 未能比照新管之加壓測試標準，亦屬合理，應認黃豐益上開 判斷可以採信。汪宜芳再爭執應參考自來水公司檢測水管之 標準加壓至每平方公分10公斤、持續1 小時，或參考一般抓 漏師傅之作法加壓每平方公分5 公斤、持續2 小時等語（本 院卷第502 、513 頁），惟未能提出20餘年舊管確有適用上 開標準之證據，核屬個人主觀見解，無法採信。汪宜芳另爭 執上開鑑定係使用不適合之水分計，又輕忽水分計測得數值 之意義，未能就熱顯像儀測得之溫度差異及影像作水管漏水 之判定等等（本院卷第500 至513 頁），然鑑定報告並非僅 憑水分計、熱顯像儀之檢測而作判斷，其僅擇部分之點以個 人主觀意見爭執，不足推翻鑑定報告之認定。 ⒋基上說明，汪宜芬未能舉證系爭給水管有滲漏而致生系爭牆 面損害之不法，請求蔡依臻應容許伊就系爭給水管檢修至不 漏水狀態為止、費用由蔡依臻負擔，自無理由。 六、綜上所述，汪宜芳依民法第184 條第1 項前段、第191 條第 1 項規定，請求蔡依臻應給付108 年6 月15日起至109 年1 月14日止之所失租金利益14,000元及自109 年2 月13日起至 清償日止按年息5%計算之利息，暨自109 年1 月15日起至系 爭16樓之7 房屋按照鑑定報告第十點鑑定結論所引附件七表 2 所示項目進行漏水修繕工程至不漏水狀態為止之每月所失 租金利益2,000 元及分別自翌月16日起至清償日止按年息5% 計算之利息，為有理由，逾前開範圍之請求，則屬無據。原 判決命蔡依臻給付逾前開應准許之部分，尚有未合，蔡依臻 上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄 改判如主文第一項所示；原審就不應准許之部分，分別為兩 造敗訴之諭知，核無不合，兩造就其敗訴部分各自指摘不利 於己部分分別上訴、一部上訴，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。汪宜芳於本院追加依民法第767 條第1 項請求， 所為認定與前同，不另贅述，其餘追加起訴請求部分，則屬 無據，併予駁回。 七、前開廢棄部分之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用之負擔， 本院衡酌各項訴訟費用之發生及原審經廢棄者乃法定遲延利 息部分等一切情事，分別諭知如主文第五項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 九、據上論結，本件蔡依臻上訴為一部有理由，一部無理由，汪 宜芳上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條，判 決如主文。 中 華 民 國 110 年 2 月 4 日 民事第四庭 審判長法 官 黃欣怡 法 官 林大為 法 官 劉家昆 以上正本係照原本作成。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 110 年 2 月 4 日 書記官 黃湘美