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臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 109年度訴字第1658號 原　　　告　游本鏗 　　兼 訴訟代理人　林朝同 被　　　告　百爾芝蓮生技有限公司 　　兼 法定代理人　 趙延順 （即清算人）　　　　　　樓之13 被　　　告　凱蓮恩有限公司 　　兼 法定代理人　趙嘉文 共　　　同 訴訟代理人　林興富 上列當事人間請求給付銷售淨利分配款事件，本院於中華民國 110 年8月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算 ；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人 ，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。公司法第24條、第 25條、第8 條第2 項各有明定。準此，公司解散後，應進行 清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然 存續，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅。查被告 百爾芝蓮生技有限公司（下稱百爾芝蓮公司，與被告趙延順 、凱蓮恩有限公司【下稱凱蓮恩公司】及趙嘉文合稱為被告 ，單指其一逕稱其姓名）經臺北市政府於民國100 年6 月13 日以府產業商字第10084617700 號函為解散登記，該公司股 東並決議以趙延順為清算人，迄今尚未清算完結等情，有上 開解散登記函、百爾芝蓮公司股東同意書、百爾芝蓮公司解 散登記申請書及有限公司變更登記表可考（本院卷第132 至 142 頁），應認百爾芝蓮公司之法人格尚未消滅，依上規定 ，爰列該公司清算人即趙延順為其法定代理人。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基 礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 。民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款各有明文。查原告 游本鏗、林朝同（下合稱為原告，單指其一逕稱其姓名）起 訴時原依百爾芝蓮公司章程及民法第179 條規定，請求被告 連帶給付新臺幣（下同）2,013 萬7,462 元，及自支付命令 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息 （本院108 年度司促字第4277號卷【下稱司促字卷】第4 頁 、本院卷第242 頁），嗣追加依侵權行為法律關係請求損害 賠償（本院卷第343 頁），並變更聲明為：被告應連帶給付 原告游本鏗（下與原告林朝同合稱為原告，單指其一逕稱姓 名）、林朝同各150 萬元，及均自支付命令繕本送達最後1 位被告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（本 院卷第403 頁），核其追加請求權依據部分，乃本於請求被 告給付銷售盈餘分配之同一基礎事實為主張，其變更請求金 額部分屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，均應准 之。 貳、實體方面 一、原告主張：94年間伊約定每人出資25萬元，以游本鏗名義與 趙延順合資成立百爾芝蓮公司經營販售保健食品為業，趙延 順對林朝同為隱名合夥關係知之甚詳。百爾芝蓮公司成立後 ，雙方約定將該公司購入之保健食品交由關係企業凱蓮恩公 司銷售，凱蓮恩公司結算盈餘後將款項匯入百爾芝蓮公司帳 戶，再由趙延順每2 星期結算銷售獲利予伊。詎趙延順於游 本鏗98年間退股前，從未依法提交百爾芝蓮公司帳冊供伊承 認，該公司與凱蓮恩公司間之合作銷售帳務也不清不楚，而 百爾芝蓮公司於94年至98年間因銷售「左旋氨基酸」、「飛 樂鈣」、「保體倍力」及「百菇精華」等保健食品（下稱系 爭保健食品）獲利4,529 萬5,198 元（計算式如附件），依 兩造出資比例，伊共分得50％即2,264 萬7,599 元，然凱蓮 恩公司代表人趙嘉文僅交付游本鏗如附表所示票面金額合計 為251 萬137 元之支票2 紙（下合稱系爭支票）作為盈餘分 配款，其餘2,013 萬7,462 元之盈餘款（下稱系爭盈餘款） 迄未結算與分配，原告屢催趙嘉文進行結算，其仍拒未置理 ，趙延順及趙嘉文各自身為百爾芝蓮公司及凱蓮恩公司之法 定代理人，未提交帳冊予股東確認，亦未結清盈餘分配款， 顯未盡善良管理人注意義務以忠實執行業務，伊自得依民法 第179 條、公司章程關於依出資比例分配盈餘規定及公司法 第23條第1 、2 項，一部請求被告連帶給付伊系爭盈餘款各 150 萬元（原告誤引非請求權依據之民法第272 條、公司法 第20條、第48條、第110 條第1 項、第228 條之1 ，茲不列 ）；又趙延順始終拒絕出面，且被告均拒不給付系爭盈餘款 予伊，可知百爾芝蓮公司及凱蓮恩公司被動性消極侵占、趙 延順及趙嘉文故意共同將系爭盈餘款侵占為己有，伊亦得依 民法第185 條、第197 條第2 項規定，一部請求被告連帶賠 償伊各150 萬元之損害等語。並聲明：㈠被告應連帶給付游 本鏗、林朝同各150 萬元，及均自支付命令狀繕本送達最後 1 位被告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：趙延順對原告間之出資、合夥關係並不知情，其 與林朝同間並無隱名合夥關係，林朝同無權向伊請求百爾芝 蓮公司之盈餘分配款。又趙延順當初係借游本鏗名義成立百 爾芝蓮公司，成立公司股金100 萬元實際上均為趙延順由凱 蓮恩公司轉帳而來，游本鏗未出資分毫，自無請求分配百爾 芝蓮公司盈餘之權。縱認游本鏗與趙延順共同出資成立百爾 芝蓮公司，二人亦已以系爭支票票款結算盈餘分配，游本鏗 嗣更於99年1 月5 日退股，該公司復亦於100 年6 月13日辦 畢解散登記，游本鏗主張盈餘分配款尚未結算完畢並非事實 。況原告請求之盈餘屬於紅利，應依民法第126 條第1 項規 定適用5 年短期時效，原告請求94年至98年間之盈餘款顯罹 於時效。再原告主張伊侵占其盈餘分配款之事，未提出佐證 以實其說，此部分主張並無理由等語，資為抗辯，並聲明： ㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（本院卷第405至406頁，並依判決格式修正 、補充或刪減文句） ㈠ 百爾芝蓮公司登記表記載：94年3 月28日游本鏗與趙延順各 占50萬元股份成立百爾芝蓮公司，98年12月28日游本鏗將出 資移轉給趙延順，嗣並辦竣公司登記，百爾芝蓮公司於100 年6 月8 日解散，辦竣解散登記並選任趙延順為清算人。（ 司促字卷第8頁、公司卷置外放卷） ㈡ 百爾芝蓮公司經營販售保健食品，進貨後由凱蓮恩公司銷售 ，凱蓮恩公司銷售後將結算之獲利匯入百爾芝蓮公司帳戶。 ㈢ 趙嘉文簽發如附表所示系爭支票交給游本鏗收執，作為給付 百爾芝蓮公司盈餘分配款，系爭支票已兌付。（本院卷第17 0 頁、第172 頁） ㈣ 上開事實，各有前揭㈠至㈢括弧所示書證為憑，且為兩造所 不爭執（本院卷第405至406頁），堪予信實。 四、本院之判斷 原告主張兩造共同出資經營系爭保健食品銷售事業，94至98 年間盈餘未結算完畢，被告尚積欠其系爭盈餘款未給付，依 上開主張之法律關係，一部請求被告連帶給付原告系爭盈餘 款各150 萬元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲 查： ㈠ 游本鏗為百爾芝蓮公司實質股東，林朝同非百爾芝蓮公司經 營事業之隱名合夥人： ⒈游本鏗主張其為百爾芝蓮公司股東，業據提出被告不爭執形 式真正之94年2 月5 日、98年11月19日電子郵件為憑（本院 卷第176 至177 頁、第337 頁），稽諸上開電子郵件所示， 百爾芝蓮公司成立前，趙延順詳覆游本鏗此前詢問關於百爾 芝蓮公司、凱蓮恩公司及第三人幾丁質公司間之訂貨、交貨 、收款、撥款、盈餘分配等流程問題，以說明公司成立後之 營業模式；百爾芝蓮公司成立後，趙延順回應游本鏗此前對 公司營運及獲利狀況之質疑，亦向其細敘公司經營帳務、銷 售方式、成本負擔、與凱蓮恩公司合作情形等節。綜繹上開 雙方書信往來文字脈絡，趙延順顯然屢向游本鏗說明解釋百 爾芝蓮公司成立理念、業務方向、帳務狀況等經營事項，堪 認游本鏗就公司業務經營事項，非僅無置喙餘地之掛名股東 而已。況，趙嘉文曾交付系爭支票予游本鏗收執，作為百爾 芝蓮公司股東盈餘分配款，益徵游本鏗屬實際出資並享有盈 餘分配權之股東。是游本鏗主張其為百爾芝蓮公司之實質股 東，應值採取。被告雖抗辯趙延順係將百爾芝蓮公司50萬元 股份借名登記在游本鏗名下，且該公司成立資本額100 萬元 係由凱蓮恩公司匯入該公司籌備處帳戶，游本鏗亦未實際出 資股金50萬元云云（本院卷第404 至405 頁）。然由上揭趙 延順與游本鏗電子郵件往來所示，已足推知趙延順與游本鏗 應係共同投資經營百爾芝蓮公司，而凱蓮恩公司匯入100 萬 元資本額的原因容有多端，或為便利金流，或曾與股東協商 代匯或墊付等情，原非僅有借名登記一途，被告就其主張借 名登記之利己事實，復無其他舉證可佐，尚難僅以游本鏗未 以自己名義將50萬元股金匯入百爾芝蓮公司籌備處帳戶，遽 認游本鏗未實際出資，被告上開所辯，難以逕採。 ⒉林朝同雖主張其與游本鏗各出資25萬元投資百爾芝蓮公司， 且趙延順知悉上情，其屬隱名合夥關係等語（本院卷第241 頁）。惟按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所 經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生 損失之契約。民法第700 條定有明文。隱名合夥係隱名合夥 人與出名營業人間所訂立，並約定分受營業利益及損失之契 約。而契約成立後，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出 名營業人；隱名合夥之事務，則專由出名營業人執行之。隱 名合夥人，縱有反對之約定，仍得於每屆事務年度終，查閱 合夥之賬簿，並檢查其事務及財產之狀況。出名營業人，除 契約另有訂定外，應於每屆事務年度終，計算營業之損益， 其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之（民法第702 條、第 704 條第1 項、第706 條第1 項、第707 條第1 項規定參照 ）。準此，隱名合夥人雖僅出資而未顯名，但與出名營業人 仍須有共同約定之營業事項，否則隱名合夥人即無從據以查 閱帳簿、計算損益及監督合夥事業之營運狀況。查林朝同上 開主張既經被告否認，自應舉證證明其與趙延順、游本鏗約 定，由其出資25萬元投資趙延順、游本鏗共同經營之百爾芝 蓮公司，並約定分受營業利益、損失等節，然林朝同就上揭 事實之舉證，付之闕如，其主張已難信實；佐觀趙延順於上 ⒈所示電子郵件往來對象僅有游本鏗，結算公司盈餘分配款 之系爭支票亦僅交付游本鏗等節，尤難推認林朝同曾與趙延 順、游本鏗約定隱名合夥投資百爾芝蓮公司。至林朝同主張 其與游本鏗就游本鏗於百爾芝蓮公司之出資乃屬各半乙節， 因百爾芝蓮公司除游本鏗外，尚有趙延順為股東，非由游本 鏗獨立經營，自不能逕認百爾芝蓮公司為林朝同與游本鏗所 約定經營之事業，其二人關於游本鏗股份出資及分受盈餘利 益、損失比例之約定，屬其等間之投資契約，林朝同未證明 其曾另與趙延順約定投資百爾芝蓮公司之事實，如前已認， 原告間之投資契約約定，自與百爾芝蓮公司或趙延順無涉， 更與隱名合夥要件有間。是林朝同主張其曾出資游本鏗股份 1/ 2即25萬元一節縱然屬實，仍與隱名合夥要件有間，其主 張以百爾芝蓮公司隱名合夥人身分，請求該公司給付系爭盈 餘款等語，洵乏所據。 ㈡ 游本鏗主張其尚有百爾芝蓮公司系爭盈餘款未受分配，難認 有理： ⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年 間不行使而消滅，民法第125 條、第126 條分別定有明文。 民法第126 條所載其他1 年或不及1 年之定期給付債權。係 指與利息等同一性質之債權而言。至普通債權之定有給付期 間，或以一債權而分作數期給付者，不包括在內（司法院院 字第1227號解釋參照）。民法第126 條所稱之「其他1 年或 不及1 年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生 一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均 應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照 ）。查本件游本鏗請求給付百爾芝蓮公司股東盈餘分配款， 該盈餘分配款性質與在同一法律關係不變下，因時間的經過 自動產生之利息、紅利、租金、贍養費、退職金債權不同， 利息、紅利、租金、贍養費、退職金債權之計算基準明確， 共同經營事業之股東盈餘分配則須經結算始能確定有無盈餘 ，且股東對結算結果亦常有爭執，因此股東間經營事業之利 益分配債權並非定期給付債權，其時效期間應為15年。是本 件不論以游本鏗本件主張其與百爾芝蓮公司尚未結算完畢， 或被告抗辯游本鏗與百爾芝蓮公司至遲於99年間已結算完畢 ，且領取附表編號2 所示支票作為盈餘分配款等事實以認， 游本鏗本件主張之盈餘分配請求權尚未罹於15年消滅時效， 是被告辯稱盈餘分配請求權應適用短期消滅時效，且游本鏗 之請求已罹於時效云云（本院卷第225頁），自不足採。 ⒉次查游本鏗於98年12月28日將股份全部移轉予趙延順，趙嘉 文曾交付系爭支票給付百爾芝蓮公司盈餘分配款計251 萬13 7 元，有經游本鏗簽收之系爭支票、趙嘉文所寫盈餘分配計 算表、營所稅試算表可稽（本院卷第170 頁、第172 頁）， 且為兩造所不爭執（上三、㈠㈢），堪認被告辯稱游本鏗自 百爾芝蓮公司退股時，該公司業已與之結算股東盈餘分配款 並給付完畢等語，要非無據。 ⒊游本鏗固主張百爾芝蓮公司94至98年間獲利盈餘達4,529 萬 5,198 元等語（本院卷第241 至242 頁），然依財政部臺北 國稅局（下稱臺北國稅局）110 年1 月8 日財北國稅大同營 業字第1100600158號函附百爾芝蓮公司94年1 月至98年12月 營業人銷售額與稅額申報書暨進銷項憑證明細資料所示（本 院卷第281 至317 頁），該公司申報銷售額94年11至12月為 315 萬2,381 元、97年9 至10月為116 萬9,524 元、98年7 至8 月為63萬2,000 元（本院卷第287 頁、第304 頁、第30 9 頁），其餘月份所申報之銷售額均為零；又上開申報銷售 額月份所申報之營運成本即進貨及費用數額，94年11至12月 為639 萬6,190 元、98年7 至8 月為152 萬1,000 元，申報 成本皆高於申報銷售額，而97年9 至10月進貨及費用數額雖 為零，但該月份銷售額亦僅有116 萬9,524 元，如與上開曾 申報銷售額月份之報表併觀，仍難推計百爾芝蓮公司於94至 98年間盈餘高達4,529 萬5,198 元。佐以設如百爾芝蓮公司 94至98年間獲利盈餘為4,529 萬5,198 元，則該期間各年度 平均每年所得額應約為906 萬，然參臺北國稅局110 年1 月 6 日財北國稅資字第1100000598號函附凱蓮恩公司97、98年 度營利事業所得稅結算申報書（百爾芝蓮公司94至98年度申 報書及凱蓮恩公司94至96年度申報書，均已銷毀），其上所 載全年所得申報數額，97年度為188 萬1,641 元、98年度為 171 萬3,942 元（本院卷第266 頁、第268 頁、第272 頁， 數額均為該公司自行依法調整後金額），如以兩造不爭執之 銷售模式如上三、㈡所示，凱蓮恩公司每年度所得情形應可 略見百爾芝蓮公司之獲利狀況，然凱蓮恩公司上開各年度申 報所得額，猶遠低於以游本鏗主張獲利額計得之各年度平均 所得數額，而游本鏗就94至96年度之所得額遠高於97、98年 度且達近4,170 萬元一節（計算式：45,295,195－188,1641 －1,713,942 ＝41,699,612），無何舉證為佐，則綜酌上述 ，原告主張百爾芝蓮公司於94至98年間銷售系爭保健品之盈 餘所得達4,529 萬5,198 元等語，即與上開申報稅額資料所 載不符而非可信。 ⒋游本鏗固以其提出之百爾芝蓮公司93年至98年進貨明細表為 據，計得如附件所示之銷售系爭保健食品獲利數額，並據此 主張百爾芝蓮公司94至98年間之銷售獲利盈餘為4,529 萬5, 198 元，然上開進貨明細表充其量僅能證明百爾芝蓮公司於 該期間曾購入系爭保健食品之項目及數量，無從以此逕認該 公司即就上開商品全部銷售及獲利，況公司經營淨利尚須以 所得扣除管銷成本，縱系爭保健食品全數銷售完畢，亦難僅 以各該商品數額及售價計算公司獲利。遑論游本鏗先主張百 爾芝蓮公司94至98年間之獲利為4,529 萬5,198 元（本院卷 第241 頁），嗣又主張依凱蓮恩公司93至98年營業額明細表 所示，百爾芝蓮公司94至98年間之銷售獲利計為4,548 萬3, 550 元（本院卷第369 頁、第371 頁，惟被告爭執本院卷第 329 頁、第331 頁凱蓮恩公司營業額明細表之形式真正，本 院卷第405 頁），其就百爾芝蓮公司於94至98年間獲利數額 主張不一，尤難信其主張百爾芝蓮公司於該期間之獲利盈餘 高達4500餘萬元等語屬實。 ⒌游本鏗雖又以其於98、99年間仍以電子郵件向趙延順爭執可 得分配之股東盈餘數額，且曾於99年11月12日邀同趙延順、 第三人即百爾芝蓮公司及凱蓮恩公司委任辦理申報稅務及記 帳事宜之記帳士洪義昌，至財政部賦稅屬會客室協商百爾芝 蓮公司盈餘分配事宜（本院卷第333 至337 頁、第431 頁） 。惟循之上開電子郵件往來內容之字義前後文脈絡，可知趙 延順就游本鏗爭執尚有盈餘款未分配一事，始終執詞否認， 游本鏗始邀集雙方及第三人共同參與協商，上開事證僅能證 明游本鏗於領取系爭支票後，就其分配之股東盈餘分配款數 額仍有爭執，無從認定游本鏗尚有該公司94至98年度股東盈 餘款未受分配之事實。 ⒍至游本鏗雖另聲請調取凱蓮恩公司94至98年營利事業所得結 算申報書、營業人銷售額與稅額申報書、進銷項憑證明細、 凱蓮恩公司及趙嘉文94至98年間使用之銀行帳戶甲種、乙種 存款全部交易明細及傳訊證人洪義昌，證明百爾芝蓮公司於 94至98年間獲利所得為4,529 萬5,198 元（本院卷第150 頁 、第371 頁、第431 頁）。但游本鏗聲請之上開公司稅額申 報書等報表部分，業據臺北國稅局函覆除凱蓮恩公司97、98 年度報表外，其餘均已銷毀（本院卷第266 頁）；而游本鏗 身為百爾芝蓮公司股東，本僅得主張該公司盈餘分配款，縱 凱蓮恩公司於系爭保健食品銷售事業與百爾芝蓮公司有合作 或上下游關係，百爾芝蓮公司是否獲利或盈餘若干，要屬百 爾芝蓮公司之帳務而與凱蓮恩公司無涉，則其聲請調取凱蓮 恩公司或其法定代理人趙嘉文所屬上開資料，即無必要；而 證人洪義昌雖受任辦理上開二公司申報稅務及記帳事宜，然 依上⒉所示臺北國稅局函附報稅資料即已得悉百爾芝蓮公司 所得情形，如前⒉所析，自無再行傳喚證人說明帳務之須， 游本鏗復未釋明證人洪義昌可證百爾芝蓮公司94至98年間之 獲利盈餘款達4,529 萬5,198 元之具體事實，就此自亦無調 查之必要。 ⒎綜上所述，游本鏗就其主張百爾芝蓮公司94至98年間尚有獲 利盈餘4,529 萬5,198 元應依出資比例分配予己等語，未盡 證明之責，難認有據。 ㈢ 原告主張依民法第179 條、百爾芝蓮及凱蓮恩公司章程、公 司法第23條第1 、2 項等規定，一部請求被告連帶給付其系 爭盈餘款各150 萬元，為無理由： ⒈如前㈡所論，游本鏗請求百爾芝蓮公司給付系爭盈餘款無據 ，其依上開規定一部請求系爭盈餘款之150 萬元，已然無據 。況按數人負同一債務，明示對債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法 律有規定者為限。民法第272 條第1 項、第2 項各定明文。 準此，數人負同一債務，依其明示或法律之規定。游本鏗於 本件言詞辯論終結前再於110 年7 月28日言詞辯論狀主張被 告間以民法第272 條明示就系爭盈餘款負連帶給付之責（本 院卷第487 頁），惟就被告曾向其明示負連帶給付責任事實 之舉證，付之闕如，自難徒憑其空言所指，遽認系爭盈餘款 為被告之連帶債務。且凱蓮恩公司與百爾芝蓮公司乃分屬二 獨立之法人，游本鏗以百爾芝蓮公司與該公司間就系爭保健 食品銷售存有合作關係為據，主張凱蓮恩公司、趙嘉文亦應 連帶、或分別向其給付百爾芝蓮公司之系爭盈餘款，然上開 合作乃二公司間事業經營之方法，本非得依此遽謂凱蓮恩公 司及其法定代理人趙嘉文亦應就系爭保健品之銷售獲利，對 百爾芝蓮公司股東負給付盈餘之責，此外，游本鏗就除百爾 芝蓮公司以外之被告亦對其負有給付百爾芝蓮公司盈餘之義 務主張，毫無舉證，且本院多次就其聲明及請求權依據予以 闡明，並曉諭其應正確提出連帶請求之請求權依據，原告亦 覆稱其已請教律師而為本件聲明及請求權依據之主張（本院 卷第404 頁），仍為前開聲明及請求權依據之主張，則其主 張依前揭法條及章程規定，一部請求被告連帶給付系爭盈餘 款中之150 萬元，自不值採。 ⒉又林朝同非百爾芝蓮公司經營事業之隱名合夥人，業經前㈠ 認定，其一部請求系爭盈餘款之150 萬元，要屬無據。 ㈣ 原告得否依民法第184 條第1 項前段、第185 條、第197 條 第2 項規定，一部請求被告連帶賠償其所受系爭盈餘款各15 0 萬元之損害？ ⒈ 查原告固主張趙延順、趙嘉文共同侵占系爭盈餘款，百爾芝 蓮公司、凱蓮恩公司被動性消極侵占上開盈餘款之侵權行為 （本院卷第343 頁、第433 頁），應對其負連帶賠償之責， 但原告就百爾芝蓮公司於94至98年度尚有盈餘4,529 萬5,19 8 元未分配一節，舉證責任未盡，已然難認原告受有系爭盈 餘款之損害；遑論原告就被告所為侵權行為事實全無舉證以 明，而其主張上開二公司之「被動性消極侵占」更不知所云 ，尤難徒憑其空言所指，率認被告有共同侵占系爭盈餘款之 行為。又本院已數次就原告聲明及請求權依據予以闡明，並 曉諭其應正確提出連帶請求之請求權依據，原告亦覆稱其已 請教律師，仍為本件聲明及請求權依據之主張（本院卷第40 4 頁），其未善盡舉證及主張之責，此部分自應受敗訴判決 。 ⒉ 至其聲請調取全部凱蓮恩公司、趙嘉文於94至98年間使用銀 行甲種、乙種帳戶之交易明細表，證明資金流向確遭被告共 同侵占等情（本院卷第371 頁）。惟按當事人未充分知悉、 掌握其主張或抗辯所必要之事實、證據時，藉由證據調查之 聲請，企圖從證據調查中獲得新事實或新證據，並以該事實 或證據作為支撐其請求或聲明為有理由之依據者，為摸索證 明。依民事訴訟法第285 條第1 項規定，應禁止摸索證明， 否則違背民事訴訟法基於辯論主義之要求。原告聲請調取上 開年間凱蓮恩、趙嘉文全部金融機構帳戶之交易明細，係認 其等將百爾芝蓮公司盈餘款轉出占為己有，並未指明其等如 何以金流往來侵占何筆款項，實未表明具體之待證事實，僅 希冀藉由上開證據調查獲得事實或證據，核屬摸索證明，應 認此部分證據聲明並不合法。 ㈤ 末者，本院多次就原告聲明及請求權依據予以闡明，並曉諭 其應正確提出連帶請求之請求權依據，原告亦覆稱其已請教 律師而為本件聲明及請求權依據之主張（本院卷第404 頁） ，併敘明之。 五、從而，原告擇一依民法第179 條、百爾芝蓮及凱蓮恩公司章 程、公司法第23條第1 、2 項，及民法第184 條第1 項前段 、第185 條、第197 條第2 項規定，一部請求被告應連帶給 付原告各150 萬元，及均自支付命令狀繕本送達最後一位被 告翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，俱無理 由，不應准許，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行 之聲請即失所依附，應併予駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 110 年 8 月 27 日 民事第三庭 法 官 李嘉慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中 華 民 國 110 年 8 月 27 日 民事第三庭 書記官 林瀚章 附件（原告主張盈餘計算方式，本院卷第20頁）： 左旋氨基酸23,544瓶乘以1,092 元＋飛樂鈣23,431瓶乘以650 元 ＋百菇精華2,600 瓶乘以650 元＋保體倍力4,100 瓶乘以650 元 ＝4,529萬5,198 元。 ┌──────────────────────────────────────────┐ │附表： │ ├──┬────┬────────────┬───────┬─────┬───────┤ │編號│發票人 │ 付 款 人 │ 票 面 金 額 │ 支票號碼 │ 發 票 日 期 │ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ ( 或到期日) │ ├──┼────┼────────────┼───────┼─────┼───────┤ │1 │趙嘉文 │國泰世華商業銀行新生分行│194萬3,563元 │VQ0000000 │98年11月10日 │ ├──┼────┼────────────┼───────┼─────┼───────┤ │2 │趙嘉文 │國泰世華商業銀行新生分行│56萬6,574元 │VQ0000000 │99年1月7日 │ └──┴────┴────────────┴───────┴─────┴───────┘