裁判書系統

110年度醫字第15號

原      告  玉昌訓 

訴訟代理人  陳華明律師

被      告  劉孟綸 

            振興醫療財團法人振興醫院

法定代理人  魏崢   

共      同

訴訟代理人  林鳳秋律師

共      同

複  代理人  吳佳勳 

            姚逸琦 

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年8月15日言詞辯論終結，判決如下：

被告應連帶給付原告新臺幣柒拾肆萬貳仟肆佰貳拾伍元，及自民國一一一年三月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔五分之一，其餘由原告負擔。

本判決於原告以新臺幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣柒拾肆萬貳仟肆佰貳拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

一、原告主張：

　㈠原告於民國108年3月23日因上腹疼痛前往被告振興醫療財團法人振興醫院（下稱振興醫院)急診，發現膽囊內有1顆約2公分之膽結石，經診斷為急性膽囊炎而住院，被告劉孟綸為被告振興醫院醫師，於108年3月26日為原告實施腹腔鏡膽囊切除手術（下稱系爭手術），本應注意明確看到由總肝管（commonhepaticduct，簡稱：CHD）、膽囊管（cysticduct）及肝臟邊緣（livermargin）所形成的一個三角形區域（即卡洛特式三角（triangleofCalot），後打開卡洛特式三角分離出膽囊頸（neckofgallbladder）、膽囊管，再將金屬夾子夾在膽囊管與膽囊交接處，進而在該處燒灼截斷以取出膽囊，且應將金屬夾子夾住膽囊血管與膽囊管；倘於手術中確有發生沾黏致無法分辨手術部位時，應立即改為傳統開腹手術來切除膽囊，然被告劉孟綸卻仍採用腹腔鏡切除，而竟疏於注意卡洛特式三角內組織，將金屬夾子誤夾在總肝管上，而不慎截斷之總肝管，並造成原告手術後發生黃疸。為此，經會診腸胃內科洪宏緒醫師，於108年3月29日進行「逆行性內視鏡胰膽管攝影術檢查」(ERCP)，發現膽汁漏出及無法見到肝內膽管，嗣後安排進行「經皮穿肝膽道引流術」(PTCD)，手術中進行膽道攝影時發現總肝管處完全阻塞，並放入導管於膽道中做膽汁引流(PTBD)。嗣於108年4月2日實施「T型管膽道攝影術」檢查，發現所注入之顯影劑完全阻塞於總肝管處，而總膽管未成像。原告於108年4月8日轉至臺北榮民總醫院（下稱北榮醫院）就診，經該院一般外科醫師石宜銘（下逕稱姓名）診斷為「急性膽囊炎經腹腔鏡膽囊手術切除後，併發總肝管截斷」，其於108年5月17日為原告進行總肝管空腸吻合手術，術中發現總肝管阻塞，且總肝管只剩殘枝約1公分，該殘枝上有兩個金屬夾子。被告上開醫療疏失行為業經本院以110年度醫易字第1號刑事判決認犯業務過失傷害罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以2,000元折算壹日。被告劉孟綸不服提起第二審上訴，經臺灣高等法院以112年度醫上易字第1號刑事判決駁回上訴而確定（下稱系爭刑案）。

　㈡綜上，被告劉孟綸執行系爭手術不慎截斷原告總肝管，造成原告總肝管外型破壞及發生黃疸之身體傷害，侵害原告之身體權及健康權，致原告受有如附表所示財產上及非財產上損害共新臺幣（下同）4,188,132元（此為原告重新核算之金額，但聲明仍維持起訴時之4,191,514元），爰依先位民法第184條第1項前段、第188條規定請求被告連帶賠償上開損害；備位依民法第227條第1項、第227條之1、第224條規定請求被告振興醫院賠償上開損害等語。並聲明：先位聲明：⒈被告應連帶給付原告4,191,514元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行；備位聲明：⒈被告應給付原告4,191,514元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

　㈠被告劉孟綸施行系爭手術時雖有沾黏情形，惟經由手術過程加以分離沾黏處後，即可分清楚膽囊三角（又稱卡洛特氏三角），且膽囊血管及膽囊管（cystic duct)都有區分並以金屬夾子夾好再切斷。因腹腔鏡膽囊切除術可能之手術併發症包括膽道受損、腹腔鏡膽囊切除中截斷總肝管發生之併發症，即使嚴格遵照「critical view of safety 」手術視野守則，分離清楚再切除仍難以完全避免發生膽道受損之手術併發症，主要係因每個身體構造存在著不可控的解剖變異，及不同程度的組織沾黏等因素所致，石宜銘醫師在系爭刑案偵查時曾證述其遇過約5例同樣之併發症(見本院卷一第64至80頁訊問筆錄），被告劉孟綸亦曾聽聞許多前輩醫師提及遭遇相同併發症，可見此類併發症難以完全避免。又根據醫審會提供之醫學文獻記載，系爭手術中發生膽管損傷的併發症率接近1.71％，事實上因各國醫學報導的普及程度存在差異，此比例可能有所低估，故有書籍將此因素納入考量後，估算併發症率可能高達5％，實不能將此併發症歸咎於手術醫師，否則無異使醫師負無過失或推定過失責任，對醫師而言實屬過苛，是被告劉孟綸執行系爭手術並無過失。系爭刑案曾委託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）進行鑑定之結果，亦認被告劉孟綸執行系爭手術之醫療處置並無疏失（見本院卷一第130至136頁鑑定書）。

　㈡原告雖主張被告劉孟綸將金屬夾子誤夾在總肝管上致發生黃疸，然原告於108年3月26日接受系爭手術後，遲至108年5月17日始由石宜民實施肝管空腸吻合手術，縱石宜民醫師於該手術中看見有2個金屬夾子夾在原告總肝管殘枝上，惟因上開二次手術期間相隔62日，且原告自108年4月13日至同年5月11日長達28日均在醫院外，無法排除金屬夾子發生移位之可能，故石宜民於手術中之見聞，無法證明係被告劉孟綸過失將金屬夾子誤夾在總肝管上致原告發生黃疸。實際上，原告於系爭手術後發生黃疸應係Mirizzi Syndrome症候群所致，病患如患有Mirizzi Syndrome通常伴有炎症性水腫組織或Calot三角區纖維化，容易導致在分離時造成包括總肝管在內的膽道受損及術後黃疸等併發症。

　㈢Mirizzi Syndrome之診斷有其困難之處，診斷該症候群包括超音波、電腦斷層掃描（CT）、核磁共振（MRI）、核磁共振胰膽管造影（MRCP）和內鏡逆行胰膽管造影（ERCP），18例Mirizzi症候群患者中只有11例（61％）術前被診斷為Mirizzi症候群，雖現在普遍認為，MRCP和ERCP是診斷Mirizzi症候群的首選工具，但即便使用首選工具，仍有高達近4成術前是無法被診斷出來。因此石宜民稱術前電腦斷層未見Mirizzi Syndrome，或手術中未見有Mirizzi Syndrome之診斷，無法排除原告有Mirizzi Syndrome之可能，且石宜銘醫師稱「拿掉膽囊後，即無可能再發生Mirizzi Syndrome」，與「拿掉膽囊前，病人即存在Mirizzi Syndrome」要屬二事。當病患術前無黃疸，沒有血清高膽紅素血症，也沒有影像學證據顯示時，容易在手術前和手術期間無法及時判斷是Mirizzi症候群，導致發生膽道和肝動脈分枝容易被Calot三角形剝離時損傷的不幸併發症，而依原告病史可知其在系爭手術前3年間曾多次急性發作住院後拒絕手術而自動出院，可能導致局部纖維化、沾黏和解剖變異，增加手術難度，醫審會112年12月6日鑑定書亦謂原告有慢性膽囊炎並有沾黏情形，加以原告術前沒有黃疸，依此可推斷原告於系爭手術後發生黃疸應係Mirizzi Syndrome症候群所致。

　㈣綜上，被告劉孟綸執行系爭手術並無過失，原告請求損害賠為無理由。縱認被告應負損害賠償責任，原告請求金額過高且無理由，茲說明如下：　

　⒈醫療費用部分：被告振興醫院之醫療費用係原告本身病情需要，與被告執行系爭手術是否有過失無關，原告請求支付為無理由。榮總醫院之醫療費用，因被告並無過失，且證書費用、拷貝費用等與醫療無涉，此部分請求亦無理由。

　⒉看護費用部分：原告接受系爭手術係其本身病情需要，縱有看護需要，看護時間亦需有醫師證明，而非空泛主張，況依社會通念，住院不代表一定要請看護，原告未舉證證明有看護之事實與全日看護之必要，其此部分主張難認可採。

　⒊勞動能力減損部分：學經歷不等同收入，原告未提出任何扣繳憑單或國稅局申報資料，僅以學經歷證明其每月收入20萬元，顯不足採。又原告經營之祐禾科技有限公司為原告一人公司，該公司出具之聘僱契約書（見湖司醫調卷第77頁）不具形式及實質真正，且該公司資本額僅50萬元，與原告主張每月薪資20萬元顯不相當。原告既未提出證據證明其每月收入20萬元，則依司法實務見解應以最低基本工資計算。另原告經榮總醫院施行吻合手術成功後並未回診，表示其已痊癒且無其他合併症，其請求鉅額勞動能力減損，亦無理由。

　⒋精神慰撫金部分：原告於系爭手術前已罹患膽結石至少4年之久，期間急性發作多次，曾於105年5月6日至被告振興醫院急診，惟拒絕膽囊切除術的建議而自動出院。原告長年慢性膽囊炎卻拒絕手術，增加系爭手術發生前揭併發症之風險，且原告業經榮總醫院手術成功，已痊癒且無其他合併症，其請求210萬元慰撫金實屬過高，亦顯無理由等語置辯。並答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請准免於假執行。　　

三、本院之判斷

　㈠原告於108年3月23日因上腹疼痛前往被告振興醫院急診，發現膽囊內有1顆約2公分之膽結石，經診斷為急性膽囊炎而住院。而被告劉孟綸為被告振興醫院醫師，於108年3月26日為原告實施系爭手術，原告於接受系爭手術後發生黃疸。為此，經會診訴外人腸胃內科洪宏緒醫師後，安排於108年3月29日為原告進行「逆行性內視鏡胰膽管攝影術檢查」(ERCP)，發現膽汁漏出及無法見到肝內膽管，因此，被告劉孟綸

　　安排原告進行「經皮穿肝膽道引流術」(PTCD)，手術中進行膽道攝影時發現總肝管處完全阻塞，並於當時置放經皮穿肝膽管引流管。嗣於同年4月2日實施經皮穿肝膽道攝影術檢查，發現所注入之顯影劑完全阻塞於總肝管處，而無法流至總膽管。原告於108年4月8日轉至榮民總醫院就診住院，於同年4月13日出院。再於同年5月11日至北榮醫院住院，於同年月17日由石宜銘為原告進行總肝管空腸吻合手術，於同年月25日出院等情，為兩造所不爭執，並有原告提出之振興醫院診斷證明書、OP Note手術紀錄、出院病歷摘要、會診單、護理紀錄放射診斷科檢查報告（見湖司醫調卷第33至51頁）、振興醫院病歷（見本院病歷卷二）、榮總醫院出院病歷摘要、診斷證明書、手術紀錄（見湖司醫調卷第53至66頁）、榮總醫院病歷（見本院病歷卷一）及被告所提出之衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（編號：0000000，見本院卷二第110至116頁）等在卷可按，堪信為真實。而原告主張被告有疏於注意卡洛特式三角內組織，將金屬夾子誤夾在總肝管上；未注意手術中確有發生沾黏致無法分辨手術部位時，應立即改為傳統開腹手術來切除膽囊過失，而不慎截斷之總肝管，並造成原告手術後發生黃疸等情，為被告所否認並以上揭情詞置辯，是本件之爭點為：㈠被告劉孟綸為原告進行系爭手術，是否有原告所主張之過失而造成原告之總肝管造截斷，並發生黃疸之身體、健康侵害？㈡原告先位主張依據侵權行為請求被告連帶賠償有無理由？如有理由，賠償之金額為何？（先位請求）㈢如原告先位主張依據侵權行為法律關係請求被告連帶賠償無理由，則原告備位主張依據不完全給付、加害給付之法律關係，請求被告振興醫院賠償有無理由？如有理由，賠償之金額為何？

　㈡關於被告劉孟綸為原告進行系爭手術，是否有原告所主張之過失而造成原告之總肝管造截斷，並發生黃疸之身體、健康侵害？認定論述如下：，

　⒈原告主張其經被告劉孟綸實施系爭手術後發生黃疸，係因被告劉孟綸於進行系爭手術時，將金屬夾子誤夾在總肝管上，將總肝管遭截斷所致為可採信，茲敘述認定理由如下：

　⑴證人石宜銘於系爭刑案第一審審理時證稱略以：伊幫原告進行手術時，發現總肝管阻塞，距離肝門只剩下1公分；正常的路徑是肝，（膽汁）從裡面的膽道出來至肝外膽道，然後進入胰臟、十二指腸，這段路徑正常應該通行無阻，而原告情況是肝出來差不多1公分的地方就堵住了，就是剩下的殘段，有2個夾子在阻塞位置，同時有經皮穿肝膽道引流手術(PTCD)，引流管靠近阻塞位置，阻塞的位置正好是夾子夾住的位置。伊開刀進去把夾子拿開，造成總肝管殘枝約1公分原因就是夾子夾住了，有2個金屬夾子夾在原告總肝管殘枝上…原告在本案手術後有黃疸的原因，百分百是因為總肝管阻塞所造成的，阻塞的原因是夾子等語（見本院卷二第26至29、46、47頁即本院刑事庭110醫易1卷第315至318、335、336頁）。是依證人石宜銘之證述，被告劉孟綸係將夾子夾在總肝管上，而使總肝管截斷僅剩殘枝，導致膽汁無法由總肝管流出進入胰臟、十二指腸。

　⑵又被告劉孟綸於108年3月26日為原告實施系爭手術後，發生黃疸症狀之原因，經臺灣士林地方檢察署檢察官送衛生福利部醫事審議委員會鑑定，鑑定意見認：「依108年3月29日之逆行性內視鏡胰膽管攝影術報告，其膽囊切除術後留置的金屬夾子附近有膽汁滲漏，另該攝影無法發現肝內膽管。又4月2日『經皮穿肝膽道攝影術』檢查結果發現注入之顯影劑完全阻塞於總肝管處，而無法流至總膽管。依5月17日北榮醫院石醫師之手術紀錄，記載術中發現病人之總肝管阻塞，且總肝管只剩殘枝約1公分，該殘枝上有2支金屬夾子。因此，病人黃疸之原因應為劉醫師在腹腔鏡膽囊切除手術傷及總肝管（commonhepaticduct）致總肝管狹窄或截斷，導致膽汁無法流入總膽管而造成黃疸」，此有衛生福利部110年5月19日衛部醫字第1101663444號函附衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（編號0000000）在卷可稽（見本院卷二第115頁）。　　

　⑶被告辯稱：原告於108年3月26日接受系爭手術後，遲至108年5月17日始由石宜民實施肝管空腸吻合手術，縱石宜民於該手術中看見有2個金屬夾子夾在原告總肝管殘枝上，惟因上開二次手術期間相隔62日，且原告自108年4月13日至同年5月11日長達28日均在醫院外，無法排除金屬夾子發生移位之可能云云，惟查：原告於接受系爭手術後之同年3月29日，在振興醫院接受進行皮穿肝膽道引流術(PTCD)，發現在總肝管處完全阻塞之情形(The cholangiography shows complete obstruction of bile duct at common hepatic duct.)，有原告提出該院放射診斷科檢查報告（見湖司醫調卷第49頁、醫他卷第37頁）在卷可按；又於同年4月2日在同院施行經皮穿肝膽道攝影術檢查，發現所注入之顯影劑在總肝管處斷掉(Dilute contrast medium is injected and complete obstruction at CHD is depicted.The CBD is not opacified.)，亦有原告提出該院放射診斷科檢查報告（見湖司醫調卷第51頁）可為佐證，此情亦為本件醫審會鑑定報告依據病歷所認定案情摘要內容（見本院卷二第112頁）。足見，原告於接受系爭手術後之3日即同年月29日，原告總肝管阻塞之情形即已顯現，並非是原告接受系爭手術出院後數日始行顯現；參以證人石宜銘於刑事庭所證述（略以）：（夾子）移為是有可能。但把膽管夾住是不可能的，它可以跑掉，跑掉不會去夾住膽管，膽管是一個總稱，總肝管、總膽管這都叫膽管，夾住的地方已經是膽管的總肝管部分等情明確（見本院卷二第29頁）。是即使夾子發生移位，亦不可能夾住總肝管情形，論理上即無發生夾子移位夾住總肝管之可能，是被告上揭所辯，亦難採為對被告有利之認定。

　⑷又被告辯稱：原告於系爭手術後發生黃疸應係Mirizzi Syndrome症候群所致云云，並提出張子明教授之醫學專家意見書為據，固不論原告已抗辯張子明教授之醫學專家意見書並非醫學文獻，而係針對本件所為具鑑定性質之陳述，但並非依民事訴訟法規定囑託之鑑定，應不具證據能力。而該張子明之專家意見書固謂：本案之原因，最可能是罕見的Mirizzi Syndrome（見本院卷第441頁），並以原告於本案手術前3年間曾多次急性發作住院後拒絕手術自動出院，可能導致局部纖維化、沾黏和解剖變異，增加手術難度；原告術前沒有黃疸，及醫審會（第2次）鑑定書認定原告有慢性膽囊炎並有沾黏情形等情，因認原告可能屬於罕見之Mirizzi Syndrome情況（見本院卷二第444頁），惟本件原告縱有上揭所述情形，是否即可「確定診斷」其患有「罕見」之Mirizzi Syndrome情況，而可以排除就被告劉孟綸有上揭將「總肝管」誤為「膽囊血管與膽囊管」，而以夾子夾住總肝管，導致總肝管截斷導致原告術後出現黃疸之可能？上揭醫學專家意見書中未詳細說明確認，亦難以此為被告有利之認定。是本院認

　　因訴外人張子明教授，由於其不具有本件證人之適格，且亦非本院所為囑託之鑑定人，且該意見書，並無不足動搖上揭本院之認定結果，則被告聲請傳訊張子明教授到庭為證，且將張子明之專家意見所載內容送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定等情，並無調查之必要，附此指明。　　

　⒉原告主張被告劉孟綸實施系爭手術，未善盡善良管理人注意義務，而疏於注意卡洛特式三角內組織，將金屬夾子誤夾在總肝管上，而不慎截斷之總肝管，並造成原告手術後發生黃疸等情，為可採信，茲敘述認定理由如下：

　⑴關於本件進行系爭手術（即腹腔鏡膽囊切除術）之醫療常規及醫師之注意義務之內涵應為：

　①施行腹腔鏡膽囊切除手術為避免膽道受損，應嚴格遵守「critical view of safety」之手術視野守則，膽囊下三分之一要仔細分離，看清楚膽囊管、膽囊動脈及總膽管之走向，再決定切除位置（見衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見書所載，本院卷二第114、317至318頁）。

　②參以證人石宜銘於系爭刑事案件第一審審理時證稱略以：腹腔鏡膽囊切除手術是要切除膽囊、膽囊管、膽囊動脈；一般而言，要開膽囊，要先把膽囊管和膽囊動脈分出來、認清楚，然後打斷，再把膽囊從肝臟分離掉，簡單來講就是如此；用夾子是為了要把膽囊管、膽囊動脈夾起來，才可以切斷，才不會出血，不會漏膽汁，夾子是要夾膽囊管、膽囊動脈，在夾膽囊管、膽囊動脈時，是不應該夾到總肝管，但有可能，因為膽囊管不是每個人都是那麼清楚可以讓你分辨出來，尤其是有些人有先天性異常，有些人是有發炎造成沾黏，本來2個管子是應該分開，它合在一起，合在一起當然一剪或一夾就有可能夾到，當沾黏很嚴重時，膽囊管、總肝管就有可能一起夾到等語（見本院卷二第43至44頁）。

　⑵依被告劉孟綸所為系爭手術紀錄記載：患者（即原告）採仰臥姿勢進行全身麻醉…首先解剖卡洛式三角，把膽囊血管和膽囊管分離並夾閉和橫切，從肝床上逆行解剖膽囊等情，有該手術紀錄在卷可稽（見振興醫院病歷卷、系爭刑案第二審判決），可見被告劉孟綸手術時已辨認卡洛特氏三角，並可清楚辨識膽囊血管及膽囊管，該處並無因嚴重沾黏而無法區分膽囊管及總肝管情形。又以衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見亦認：手術紀錄記載膽囊三角（Calot's triangle）有進行分離術，且膽囊血管及膽囊管都有區分，並以金屬夾子夾好再切斷（The cystic vessels and cystic duct were isolated and clipped and transected.），若依手術紀錄以觀，其沾黏經被告劉孟綸分離之後是可以分辨膽囊管、膽囊動脈、總膽管、總肝管之走向等語，此有衛生福利部113年2月1日衛部醫字第1131660822號函附衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（編號0000000）在卷可稽（見本院卷二第316頁）。從而被告劉孟綸於進行系爭手術時自認已確實分辨膽囊管、膽囊動脈、總膽管、總肝管之走向，並有分辨出膽囊血管與膽囊管，而無因嚴重沾黏導致難以或無法分辨致誤夾之情形，亦可認定。

　⑶證人石宜銘於系爭刑事案件第一審審理時證稱略以：原告的情況是肝出來差不多1公分的地方就堵住了，就是剩下的殘枝，有2個夾子在阻塞位置…有2個金屬夾子夾在原告總肝管殘枝上…當（醫生）把總肝管或總膽管當膽囊管夾，夾到不該夾的地方時，（醫生）根本不知道，才會把它夾住，所以問題就是你不認識它，本來你要夾A，你夾到B，你還以為B是A等情明確（見（見本院卷二第26至29、45、46、47頁）。又衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見認：總肝管只剩殘枝約1公分，該殘枝上有2支金屬夾子…應為劉醫師在腹腔鏡膽囊切除手術傷及總肝管（commonhepaticduct）致總肝管狹窄或截斷…」，此有衛生福利部110年5月19日衛部醫字第1101663444號函附衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（編號0000000）在卷可稽（見本院卷二第115頁）。足見，被告劉孟綸進行系爭手術時不應將夾子夾在總肝管上而將總肝管切斷。被告劉孟綸因疏忽而未盡其醫療上必要之手術視野守則，膽囊下三分之一要仔細分離，看清楚膽囊管、膽囊動脈及總膽管之走向，再決定切除位置之注意義務，而逾越合理臨床專業裁量，於選擇夾住目標時誤判，將總肝管誤認為係「膽囊血管和膽囊管」而以夾子夾住，致誤截斷總肝管，其所為醫療處置顯有過失甚明。

　⑷衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見認為：腹腔鏡膽囊切除手術發生傷及總肝管併發症機率為0.1-1.71%，係此類手術難以完全避免，被告劉孟綸之醫療處置，並無疏失云云，此有衛生福利部110年5月19日衛部醫字第1101663444號函附衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（編號0000000）在卷可稽（見本院卷二第115頁）。惟查，上揭衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見係憑藉系爭手術之病歷記載所為之判斷，但並未就本件原告接受系爭手術後，總肝管經截斷之原因為何進行判斷論述，即以系爭手術而傷及總肝管併發症之機率，推斷難以避免為由，而認為被告劉孟綸之醫療處置並無疏失；何況以該鑑定報告所載進行系爭手術發生傷及總肝管併發症機率為0.1-1.71%，亦即每進行百件手術，發生總肝管經截斷不到2件，可見絕大多數手術並無發生該併發症情形，是進行系爭手術發生傷及總肝管之情形為例外。況且本件依據上揭調查結果，足認被告劉孟綸係在已經可以分清膽囊管、膽囊動脈、總膽管、總肝管之走向下，於選擇夾住目標時誤判，將總肝管誤認為係「膽囊血管和膽囊管」而以夾子夾住，致誤截斷總肝管情形下，尚難認此係合理發生之併發症風險實現，是尚難以上揭鑑定意見，作為對於被告有利之認定。且系爭刑事案件第一、二審判決，亦認定無法以上揭鑑定報告之結論而直接認定被告劉孟綸進行系爭手術並無疏失，此有該刑事判決2件在卷可按（見本院卷二第70至83、371至379頁）。

　⑸綜上調查，原告主張被告劉孟綸實施系爭手術，未善盡注意義務，而疏於注意卡洛特式三角內組織，將金屬夾子誤夾在總肝管上，而不慎截斷之總肝管等情。即為可採，被告劉孟綸實施系爭手術所為醫療處置，未盡善良管理人注意義務。

　　顯有過失甚明。而原告於接受系爭手術，因上揭被告劉孟綸之過失行為。而與原告之總肝管截斷，原告手術後發生黃疸等傷害結果間，具有因果關係，亦堪認定。至於被告請求傳訊專科護理師俞佳辰到庭作證證明，系爭手術進行當時有將組織分別清除，並未夾到總肝管等情，而本院認為系爭手術並非由護理師進行，且手術進行已有病歷記載，並無證據釋明顯示被告所欲傳訊證人有何系爭手術過程見聞情形，是尚難認有到之必要，附此指明。　　　

　㈢原告先位主張依據侵權行為法律關係請求被告連帶賠償為有理由，及其賠償金額，茲判斷論述如下：

　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。同法第188條第1項亦有明文規定。經查，被告劉孟綸實施系爭手術，未善盡善良管理注意義務，而疏於注意卡洛特式三角內組織，將總肝管誤認為係「膽囊血管和膽囊管」而以夾子夾住誤夾在原告總肝管上，而不慎截斷原告總肝管，並因而造成原告手術後發生黃疸等傷害，而侵害原告之身體權與健康權，且該過失行為與原告所受系爭傷害間有相當因果關係，均如上述，依據上揭民法規定，被告劉孟綸即應對原告本件所受損害，連帶負賠償責任。又被告劉孟綸為被告振興醫院之受僱人，為兩造不爭執，被告振興醫院自應依民法前揭規定，與被告劉孟綸

　　，連帶負損害賠償責任。

　⒉原告所得請求被告應連帶連帶賠償金額認定如下：

　⑴按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。

　⑵醫療費用於144,756元範圍內，應予准許：原告主張因系爭手術受有如附表編號2所示，於被告振興醫院及北榮醫院之醫療費用合計145,314元，惟其中558元於被告振興醫院之醫療費用，經原告提出之收據（見湖司醫調卷第81頁）記載為108年3月23日急診科之費用，此部分顯然與原告其後接受系爭手術所受損害無關，故被告就此之抗辯為有理由，此部分金額應予扣除。至於原告所主張其餘之北榮醫院之費用包含掛號費、診察費、治療費、拷貝片之特殊材料費、證書費用之期間；項目，均足認定係原告因接受系爭手術後，為恢復健康所接受之必要醫療費用或主張因而受傷回復之必要費用（合計144,756元，費用單據見湖司醫調卷第82至89頁），應予准許。

　⑶看護費用46,200元，應予准許：

　　原告主張其自108年3月26日於被告振興醫院進行系爭手術而產生黃疸等併發症，於同年4月8日出院，期間13日，由配偶看護照顧，本院認以原告於上揭期間，接受系爭手術，並因而產黃疸等併發症，且於同年月29日，進行「逆行性內視鏡胰膽管攝影術檢查」(ERCP)後，並進行「經皮穿肝膽道引流術」(PTCD)，於當時置放經皮穿肝膽管引流管。嗣於同年4月2日實施經皮穿肝膽道攝影術檢查。足見原告自接受系爭手術時起，因系爭手術之疏失，進而接受相關侵入性檢查，並有黃疸，加上所受總肝管遭截斷傷害情形，是原告主張其於上揭住院期間有全日看護之必要，尚非無據。又原告為對應治療其接受系爭手術所受傷害。而於同年5月17日至25日，期間8日，在北榮醫院接受進行總肝管空腸吻合手術之情形，亦認為原告主張其於上揭住院期間有全日看護之必要，亦非無據。而原告主張全日以2,200元計算，亦為目前合理之全日看護費用範圍內，是本院認原告看護費用合計46200元（計算式：21×2,200＝46200）主張為有理由，應於准許。

　⑷工作損失及勞動力減損於301,469元範圍內，應予准許：　

　①原告主張其為具有韓國外國語大學學士學位及國立政治大學碩士學位，曾擔任港商及韓商公司之總經理及代表人，現開設祐禾科技有限公司擔任負責人及總經理，應依外商高階經理人通常平均月薪(含各項獎金、紅利)20萬元計算，此為被告所否認，並抗辯如於告無法提出實際所得證明，應以基本工資計算。本院認原告現開設祐禾科技有限公司擔任負責人及總經理，此有原告提出之公司登記資料可按，並參酌原告所提出之學經歷資料、居留函文等資料（以上見本院卷第395至405頁），加以本院職務上已知悉之108年度每月基本工資、各業（批發零售業）受雇員工（總薪資、經常薪資、非經常薪資）之108年7月之資料，依民事訴訟法第222條第2項規定之意旨，認定原告每月之薪資收入為50,600元。合先敘明。

　②原告主張其自108年3月29日受術後發生黃疸，至同年5月25日於北榮醫院接受補救手術出院，並於出院後休養1個月，合計前後受有3個月無法工作之損失，惟本院認原告主張自108年5月25日出院後仍須休養1個月部分，並無證據足認認定，是原告主張因而不能工作之損失，應自108年3月29日起算至同年5月25日為止（合計58日）。則本件原告主張因而不能工作之損失，應自108年3月29日起算至同年5月25日為止（合計58日），每月以50,600元計算，總金額為97,829元（計算式：50,600/30×58＝97,827，元以下四捨五入)。

　③勞動力減損部分：

　A.有關原告勞動力減損程度，業經本院囑託林口長庚紀念醫院

　　進行鑑定，該院以113年1月18日長庚院林字第1121051258號函覆（見本院卷二第281頁）以：依病歷所載，病人（即原告）於112年11月10日至本院門診接受勞動力減損評估，主訴24小時持續性腹痛，依據其現狀施予理學檢查、問診、病歷審閱，並安排肝臟超音波、肝功能檢查及抽血檢驗，結果顯示其肝功能指數及黃疸數值皆正常，綜合各項評估，病人（原告）因膽囊切除，尚遺存右上腹痛及進食後肚子絞痛等症狀；依據美國醫學會障害指引評估，並綜合病人（原告）賺錢能力、職業及年齡等因素衡酌後，調整計算其勞動能力減損5％。此為兩造所不爭執。

　B.原告主張自108年5月25日起至本件言詞辯論終結之日即113年8月15日為止。合計5年又83日，此部分均已到期，不用扣除中間利息，以原告每月月薪50,600元計算，原告勞動能力減損之金額為158,800元（計算式：（50,600×5％×12×5＝151,800）＋（50,600×5％/30×83＝7,000）＝158,800）。

　C.另自113年8月16日起至115年2月26日，原告年滿65歲退休年齡為止，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）。核算其金額為44,842元（計算式詳卷附霍夫曼一次給付試算表）。而原告雖主張應計算至70歲退休，本院認此部分並無依據，仍應以計算之法定退休年齡較為公允。

　⑤以上原告工作損失及勞動力減損之金額合計為301,469元（計算式：97,82179＋158,800＋44,842＝301,469）。

　⑸精神慰撫金於250,000元範圍內，應予准許：

  ①按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額；又非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位及經濟狀況，俾為審判之依據。亦即非財產上損害賠償，應以實際加害之情形、加害之程度、被害人所受精神上痛苦之程度、賠償權利人之身分、地位、經濟能力綜合判斷之。原告因本件醫療過失行為，而受有原告總肝管截斷，手術後發生黃疸等傷害，顯已對原告之身體、心理及生活造成不便與影響，是原告請求被告賠償非財產上所受之損害，於法自屬有據。

  ②本院審酌原告、被告劉孟綸之智識、教育程度，兩造之財產、收入狀況。兼衡被告過失程度及原告所受之傷害程度，原告所受治療與回復期間之痛苦與壓力，並審酌被告振興醫院之資力狀況，並斟酌兩造之身分地位及經濟狀況等一切情狀，認為原告請求精神慰撫金250,000元，核屬適當。

　⑺從而，本件原告得請求被告連帶損害賠償數額為742,425元。

　　　　　　　　  民事第一庭　法　官  方鴻愷

以上正本係照原本作成。 

如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周彥儒

附表：